A. La rigidification des constitutions

4Les constitutions africaines, comme toutes les autres, sont partagées entre deux enjeux. Celui de l’évolutivité, pour rendre compte de manière continue du changement, de l’adaptation constante aux réalités sociales et sociétales. Celui de la stabilité, incarné par une constitution qui encadrera avec minutie les mécanismes de révision afin de protéger cette dernière des trop nombreux assauts constitutionnels. Cette dialectique de la continuité et du changement prend néanmoins un sens particulier avec les constitutions africaines dans la mesure où on peut se demander si le caractère écrit des textes fondamentaux ne cache pas une certaine plasticité de la norme, faisant apparaître une nouvelle catégorie de constitutions, quelque part entre les constitutions rigides et souples  [9]. Là où les constitutions écrites sont traditionnellement rigides et les constitutions coutumières habituellement souples, le constitutionnalisme africain laisse émerger une catégorie intermédiaire, celle des constitutions écrites souples. Cela traduit une forme de « nouvel usage » des constitutions en Afrique  [10] lié à l’écart constamment entretenu entre la rigidité constitutionnelle formelle et l’instabilité institutionnelle réelle, entre la norme apparente et l’apparence de la norme.

5Néanmoins la rigidité constitutionnelle doit servir la sacralité de la norme, d’autant plus revendiquée dans des systèmes dans lesquels la verticalisation institutionnelle est très forte en raison de l’attachement à la personnalisation du pouvoir d’une part, et à l’image du chef traditionnel d’autre part. Sacralité qui trouve sa consécration dans l’aménagement de procédures « solennelles et complexes »  [11] de révision de la constitution. La solennité des procédures de révision se traduit par l’implication d’une pluralité d’institutions dans le processus avec, comme objectif théorique, celui de la modération réciproque et de la complémentarité des légitimités. C’est ainsi que si la plupart des constitutions africaines prévoient que l’initiative de la révision appartient au président de la République, l’essentiel du pouvoir de révision est confié aux Parlements, dont les secondes chambres disposent d’un pouvoir de veto (Madagascar, Mauritanie, Niger...), afin de soustraire théoriquement la révision au pouvoir exécutif et à son relai majoritaire au sein des chambres basses  [12]. La ratification, quant à elle, relève de manière exclusive de la compétence du peuple par référendum (Congo, Mali, Tchad...) ou, de manière alternative, d’un vote de confirmation par les Parlements (Bénin, Burkina Faso, Côte d’ivoire...)  [13]. La complexité, quant à elle, se manifeste surtout à travers l’exigence d’une majorité renforcée au sein du Parlement pour adopter la révision de la constitution généralement des 2/3 (Cameroun, Gabon, Congo, Guinée, Mali...) ou des 3/4 (Burkina, Côte d’Ivoire, Centrafrique, Madagascar...) ; plus rarement des 4/5 (Bénin, Togo Burundi)  [14].

6Ce vaste mouvement de rigidification des constitutions africaines s’est parallèlement traduit par l’adoption toujours plus importante de « clauses d’éternité ». Leur objectif est de permettre une protection constitutionnelle renforcée de certaines dispositions en faisant émerger une sorte de noyau dur constitutionnel insusceptible de révision. Cette immunisation des clauses par l’empêchement du pouvoir constituant dérivé vise à préserver l’identité des constitutions africaines, d’une part en empêchant de vider certaines dispositions « pivot » de leur contenu ; et, d’autre part, en préservant le sens du pacte social constitutionnel initial. Cette intensification du recours aux clauses d’éternité dans les constitutions africaines est avant tout liée à la volonté de prémunir la constitution contre les risques de changements abusifs. C’est pourquoi le champ matériel desdites clauses ne cesse de s’étendre, allant du nombre de mandat du chef de l’État et des conditions de présentations à l’élection présidentielle, à la forme républicaine du gouvernement et de l’État, jusqu’à l’immunisation d’un certain nombre de droits fondamentaux inaliénables. Pourtant, cette sauvegarde formelle du sens premier et donc de « l’intégrité des constitutions »  [15] ne suffit pas à empêcher les procédures de contournement, notamment quand il s’agit de prolonger le mandat des chefs d’État en exercice, transformant ces clauses de protection préventives en autant de goupilles constitutionnelles au service du combat politique. Et le juge constitutionnel n’est pas souvent en mesure d’empêcher ce dévoiement du sens des constitutions africaines.

B. L’idéalisation du juge constitutionnel

7La figure du juge constitutionnel en Afrique francophone est indissociable des visages de la constitution. Que cette dernière soit pensée avant tout pour garantir la séparation des pouvoirs, sortir d’une crise ou proclamer les droits fondamentaux, le juge constitutionnel bénéficiera d’autant d’habilitations que la constitution a de fonctions spécifiques. La dimension fortement intégrative des constitutions africaines trouve alors un écho dans l’excroissance des compétences des juges constitutionnels qui en sont les gardiens. Le schéma peut s’avérer séduisant. Le sens commun de la constitution s’impose au juge constitutionnel en amont, mais repose aussi sur l’étendue de son pouvoir d’interprétation en aval. L’énoncé normatif nécessite la médiation du juge pour en révéler une partie du sens. Le réalisme attendu de l’interprétation du juge constitutionnel prend alors le contrepied du juridisme excessif des constitutions africaines qui, loin de traduire le pragmatisme nécessaire aux situations de démocratisation, de transition ou de sortie de crise, survalorisent les exigences de la légalité formelle contre celles de la légitimité démocratique. D’où cette absence de corrélation absolue entre constitutionnalisme et développement démocratique  [16].

8C’est dans ce contexte mouvant que les Cours constitutionnelles africaines sont sollicitées, voire sur-sollicitées à la mesure de l’envergure prise par les constitutions dans la régulation du jeu politique. L’office du juge constitutionnel pacificateur du débat public en est d’autant plus scruté. C’est d’ailleurs une des spécificités du rôle des Cours africaines que d’être perpétuellement sous tension. Premièrement dans l’exercice du contrôle de constitutionnalité des normes. Car pour garantir la suprématie de la constitution et, implicitement, la cohérence de la hiérarchie des normes, le juge constitutionnel veille aux frontières du bloc de constitutionnalité. Or son périmètre est particulièrement étendu dans les constitutions africaines puisque presque tous leurs préambules font référence aux instruments internationaux (Déclaration universelle des droits de l’homme...) et régionaux (Charte africaine des droits de l’homme et des peuples) du droit international des droits de l’homme, quand ceux-ci ne sont pas expressément référencés dans le corps même des constitutions. En outre, le juge constitutionnel est de plus en plus conduit à être l’arbitre des révisions constitutionnelles, que la constitution accorde explicitement au juge une compétence consultative préalable (Gabon, Niger, Sénégal, Tunisie...) ou une compétence obligatoire pour vérifier la conformité matérielle des lois de révision de la constitution ; ou que le juge constitutionnel s’autorise à exercer cette compétence, de manière incidente, en l’absence d’habilitation expresse (Bénin, Mali). Certains juges constitutionnels interprètent donc ultra petita les dispositions identifiant les normes soumises au contrôle de constitutionnalité, confondant ainsi volontairement loi ordinaire et loi constitutionnelle pour aligner leur traitement contentieux ; alors que d’autres éludent la réponse à la question de la compétence pour aborder sans obstacle les questions de la recevabilité et du fond soulevées par l’affaire soumise  [17]. Tension également, deuxièmement, dans l’exercice par le juge constitutionnel de sa mission électorale. Face à des constitutions africaines dont les dispositions électorales (durée du mandat du président, renouvelabilité du mandat, délais électoraux, composition des assemblées...) sont à la fois les indices d’une ouverture au pluralisme et les symboles d’une conflictualité récurrente, l’office du juge électoral est placé sous étroite surveillance politique. Là encore les attentes sont nombreuses et les espoirs immenses tant le moment électoral devient synonyme de dévolution anti constitutionnelle du pouvoir. Le juge constitutionnel des élections doit alors garantir le sens démocratique de la constitution en se posant comme le gardien du respect de la liberté du suffrage, le protecteur des principes de compétition, liberté et transparence des consultations, le pivot de l’alternance démocratique, le garant d’une vie politique apaisée.... Cette sécurisation si sensible des processus électoraux a pu conduire le juge à développer un activisme au nom du droit pour préserver le sens et la primauté de la constitution. Mais elle a aussi permis au juge de manifester une sorte de retenue pour ne pas gêner le pouvoir ou, au contraire, de développer sous couvert du droit un soutien militant pour plaire à ce dernier  [18].

9Confrontés à des défis de plus en plus variés mettant en cause leur légitimité, les juges constitutionnels africains sont certainement victimes de leur image de « gardiens des promesses »  [19] constitutionnelles. Mais garder le sens commun d’une constitution c’est aussi s’opposer au sens politique de cette dernière. Ou quand la surveillance empêche l’instrumentalisation ; quand la vigilance institutionnelle empêche la manipulation constitutionnelle. Car l’œuvre constitutionnelle est bien souvent un trompe-l’œil. Plus les constitutions africaines sont rigides, plus le contournement est fréquent. Plus le juge constitutionnel est mobilisé sur le terrain politique, plus il lui est difficile de trouver la distance optimale au pouvoir. Le sens commun des constitutions dévoilant alors inexorablement un sens caché...

A. La déstabilisation par des contenus constitutionnels conflictogènes

11Les constitutions africaines semblent être victime de « virus ». La constitution est malade « soit en raison de son inapplication soit en raison de l’instrumentalisation qui résulte de son application »  [20]. Un certain nombre d’actes, de comportements et de stratégies sont mis en place afin de détourner la constitution de son objectif premier  [21], faisant ainsi primer la constitution formelle sur la constitution matérielle, le sens apparent sur la signification réelle. Le jeu d’ombres et de contre-jours constitutionnels doit en réalité alerter sur le sens caché des constitutions. Platon ne décrivait pas autre chose à travers le mythe de la Caverne. La rigidité renforcée des constitutions africaines assortie d’une protection juridictionnelle a priori bien établie n’empêche aucunement l’inflation des révisions constitutionnelles dont l’un des objets principaux reste, de manière cyclique à l’approche des échéances électorales, la modification de la clause constitutionnelle relative à la limitation des mandats présidentiels. Dans ce domaine, l’intention de réviser (Bénin, Burkina-Faso, Sénégal...) est toute aussi coupable que la révision aboutie (République démocratique du Congo, Rwanda). Et le sentiment de banalisation des amendements à la constitution qui en découle ne peut que renforcer la perception de la manipulation de la norme constitutionnelle d’une part et, d’autre part, d’une instabilité de cette dernière.

12A cette dévalorisation constitutionnelle par l’extérieur s’ajoute une déstabilisation de la constitution du fait de son contenu même. C’est ici s’interroger sur le trop peu ou trop plein des constitutions africaines et, partant, sur les méthodes d’élaboration de ces constitutions. L’écriture d’abord. Les constitutions africaines sont pour la plupart des « constitutions de l’urgence »  [22]. Urgence à écrire la constitution avec la nécessité imposée de relever simultanément une série de défis exceptionnels liés à la transition (construire un nouveau régime politique, instaurer une justice constitutionnelle, consacrer les droits fondamentaux, organiser des élections libres, consacrer le multipartisme...). Urgence aussi à adopter une constitution au lendemain des indépendances pour ne pas créer de vide juridique et afficher la pleine souveraineté du constituant africain, au risque d’une défaillance d’inclusivité susceptible de fragiliser le texte constitutionnel final. Il en résulte des arbitrages difficiles quant au degré de précision des dispositions contenues dans ces nouvelles constitutions. Faut-il tout écrire dans la constitution ? Toute matière est-elle sujette à constitutionnalisation ? Quel critère de répartition à adopter pour déterminer le contenu des renvois aux normes organiques ou infra organiques ? De ces choix du constituant dépend le sens affiché de la constitution. Car trop de précisions contribuent à corseter les pouvoirs et à générer les blocages institutionnels (non-promulgation d’une loi adoptée par le Parlement ou refus de signer une ordonnance, Niger en 1996, Comores en 2005-2006  [23]...) ; quand trop peu de précisions créent des lacunes constitutionnelles susceptibles de provoquer des conflits d’interprétation des acteurs (remise en cause de la durée du mandat présidentiel au Sénégal en 2012 ou au Burkina-Faso en 2014 ; interrogation sur la rétroactivité d’une révision constitutionnelle relative à la limitation du mandat présidentiel au Togo en 2017...). Le contenu ensuite. Que doit prévoir une constitution de transition ou de sortie de crise pour ne pas reproduire la crise ou la situation du passé ? C’est ici la question des options fondamentales retenues par le constituant qui se pose, et donc du « cahier des charges constitutionnel »  [24]. Certaines options sont assurément prédéterminées, notamment en lien avec l’histoire constitutionnelle, l’idéologie, la culture politique ou la place de la religion. Les autres sont à déterminer. Il en va ainsi, sur le plan institutionnel, de la forme de l’État, de l’étendue des droits fondamentaux consacrés, du modèle de justice constitutionnelle, de la nature du régime politique, du statut du chef de l’État et donc de la durée du mandat présidentiel, de la place des autorités administratives indépendantes.... Il en va aussi, sur un plan plus contextuel africain, de la place de l’armée dans la constitution ou encore de la nécessité de constitutionnaliser le fait ethnique. Les clauses constitutionnelles conflictogènes, c’est-à-dire potentiellement porteuses de crises et de déstabilisation de la norme fondamentale, ne manquent donc pas, le risque de conflictualité étant dissimulé derrière une apparente normalité. C’est pour cette raison que des alternatives aux constitutions sont de plus en plus envisagées en Afrique, illustrant l’arrangement entre droit et politique. Mais traduisant surtout un déclin de la sacralité constitutionnelle et donc une atteinte au sens profond de la constitution.

B. La concurrence par des instruments à normativité contestée

13Si le constitutionalisme africain est promoteur de constitutions atypiques, il est aussi porteur d’une ingénierie constitutionnelle propre aux crises ou aux sorties de crises en ce qu’il permet la conclusion d’accords politiques. Instruments de l’ingénierie constitutionnelle africaine francophone, ces accords politiques doivent permettre de trouver une solution de compromis, donc acceptable par les parties, à un conflit en cours. L’objectif est louable ; la méthode originale ; les conséquences plus discutables. En saisir les incidences sur la notion de la constitution implique de revenir sur les raisons de la conclusion de tels arrangements. Trois raisons principales. La mutation des conflits en Afrique d’abord qui, du fait des menaces asymétriques (terrorisme, criminalité transnationale organisée...), de la prévalence des violences politiques post électorales, ou de l’implication récurrente de l’armée, échappent aux catégories traditionnelles saisies par le droit international, obligeant ainsi à repenser les instruments du droit pour les gérer. Les défaillances des interprétations des juges constitutionnels ensuite qui, de garants théoriques d’une gouvernance apaisée, deviennent incapables d’empêcher les crises voire même les alimentent (v. par exemple les décisions du Conseil constitutionnel ivoirien consécutives aux élections présidentielles Gbagbo/Ouattara de 2010)  [25]. Un constitutionnalisme à faible intensité normative enfin qui, en raison de la survalorisation qu’il porte de la lettre du droit sur le fond déclasse la norme constitutionnelle et induit une plasticité de la constitution ouvrant un espace à toute forme de négociation et de contractualisation politique. Les accords politiques qui en résultent, qu’on les appelle accords de paix, accords de sortie de crise, accords intérimaires etc, incarnent alors un « mécanisme alternatif de règlement des conflits »  [26], voire même un « constitutionnalisme alternatif »  [27] qui a vocation à permettre un retour à l’ordre constitutionnel.

14Reste que la succession, pour ne pas dire la litanie, des arrangements politiques - par exemple l’accord d’Arusha du 15 août 1993 pour le Rwanda ; l’accord global de Sun City du 17 décembre 2002 pour la République démocratique du Congo ; l’accord de Linas-Marcoussis du 23 janvier 2003, d’Accra du 7 mars 2003 et de Ouagadougou du 4 mars 2007 pour la Côte d’Ivoire ; la convention du 31 octobre 1991 et l’accord de Maputo du 8 août 2009 pour Madagascar ; l’accord politique global du 20 août 2006 pour le Togo ; la Feuille de route pour la sortie de crise à Madagascar en 2012 ; la charte de la Transition pour le Burkina Faso du 13 novembre 2014… – a pour effet de « créer des incertitudes sur la notion de constitution »  [28]. Premièrement, en raison de la nature de ces accords. Catégorie hybride s’il en est, ces textes de compromis se sont vus qualifiés de diverses manières, soulignant bien leur indétermination juridique et donc la menace qu’ils présentent pour la stabilité de la norme constitutionnelle. Accords politiques à contenu juridique  [29] ; accords juridiques à contenu politique ; accords à portée constitutionnelle  [30] ; conventionnalisme constitutionnel  [31], autant de qualifications incertaines qui dévaluent le droit constitutionnel. Deuxièmement, en raison de la portée juridique de ces accords. Sorte d’objets juridiques non identifiés car prévoyant, d’une part, des modifications de l’ordre constitutionnel mais n’ayant ni force de loi, ni force de constitution ; et, d’autre part, ajustés au fur et à mesure que se poursuivent les négociations que ces accords n’interrompent pas, les accords politiques alimentent la création continue d’un droit constitutionnel de sortie de crise dont la normativité à géométrie variable bouscule celle de la constitution. C’est pourquoi la coexistence juridique des accords politiques avec la constitution est autant problématique que dévalorisante pour cette dernière. Quatre hypothèses éprouvées en pratique peuvent être identifiées, toutes déstabilisatrices, à des degrés divers, de la constitution et instigatrices d’une « para-légalité plurielle »  [32] : celle d’un accord infra constitutionem ; celle d’un accord praeter constitutionem ; celle d’un accord supra constitutionem ; et même, point ultime, celle de la substitution totale mais temporaire de l’accord à la constitution  [33]. Le sens premier des constitutions en est profondément affecté. Le sens caché tend à devenir le sens commun ; le sens commun ne parvenant pas à empêcher les sens interdits empruntés par les acteurs. C’est peut-être cette distorsion de la notion même de constitution qui devient le marqueur profond du constitutionnalisme africain francophone.