R. FAIVRE-FAUCOMPRÉ : L’arrêt Blanco du 8 février 1873 est encore présenté comme l’acte fondateur du droit administratif français. En témoigne notamment la première position qu’il occupe parmi les décisions commentées dans les Grands arrêts de la jurisprudence administrative [2]. Vous avez récemment écrit que cette décision constituait davantage la « conclusion d’une histoire ancienne » [3] plutôt qu’un point de départ. Quel est le processus qui amène selon vous à ce fameux arrêt du Tribunal des conflits ?

G. BIGOT : La décision Blanco, comme l’indique assez le nom du Tribunal des conflits qui le rend, s’inscrit en effet dans une lutte des compétences entre deux ordres de juridictions : Cour de cassation et Conseil d’État. Et cette lutte des compétences s’inscrit dans le long terme. C’est du moins ce qu’observe tout historien du droit lorsqu’il retrace, comme je l’avais fait dans ma thèse, l’ensemble de la jurisprudence du xix^e siècle relative à la répartition des compétences [4]. Près de trois mille décisions ont été rendues en matière de compétences entre 1800 et 1870. Ce chiffre à tout le moins élevé est édifiant. Il nous raconte que l’élaboration du droit administratif – voire ses naissances tout au long du xix^e siècle – fut loin d’être un long fleuve tranquille et qu’il n’existe évidemment pas de droit administratif par nature. Et encore moins de droit administratif en sorte d’évidence ou de nécessité. Ainsi que l’avait écrit, notamment, Louis-Antoine Macarel dès la Restauration, le droit administratif a longtemps été un droit à la recherche de sa compétence [5]. Comme il n’existe pas de loi générale à cette compétence, et comme le droit administratif est – et a intérêt à rester - sans code, le Conseil d’État construit de façon prétorienne un « droit » qui, pour le dire un peu schématiquement, est d’abord celui dont l’État a besoin. Le Conseil d’État, instauré par la Constitution consulaire de 1799, porte décidément bien son nom. Il faut ici entendre le mot État dans son sens concret, à savoir l’administration – cette chose relativement nouvelle – qui le réalise, et ce au profit d’un Gouvernement (le mot est constitutionnalisé en l’an VIII) sous la dépendance duquel il se trouve placé. Le droit administratif assoit ainsi d’abord les prérogatives de cette administration, afin qu’une forme de gouvernabilité ou de gouvernementalité soit jugée possible et produise des effets efficaces. D’où un droit administratif des compétences qui déploie deux logiques. En direction du juge judiciaire : former barrage. Il ne saurait être question de soumettre toute l’administration au droit du code civil de 1804, comme peut le réclamer sporadiquement l’autorité judiciaire en matière par exemple de contrat mais, également, de responsabilité extracontractuelle de l’administration d’État. En direction de l’administration dite discrétionnaire : développer les moyens d’un juste pouvoir, par la sanction des actes de l’administration. C’est notamment la logique du fameux recours pour excès de pouvoir, qui vise à prémunir l’État contre les excès même de sa puissance. Il n’y a de juste pouvoir de domination que réglé. Ce n’est évidemment pas « dénoncer » ou être « contre » le droit administratif que de rappeler ces évidences tirées de l’observation de la jurisprudence du xix^e siècle. C’est simplement tenter de saisir la généalogie de sa raison d’être. Il faut se réjouir que la thèse récente d’Anissa Hachemi raconte cette généalogie pour ce qui concerne le choix politique d’un « juge gouvernemental » qui élabore discrétionnairement le droit qu’on dit administratif [6]. Il faut s’en réjouir puisque cela témoigne du fait que les professeurs de droit public eux-mêmes sont désormais convaincus de la pertinence dont peut les entretenir l’analyse historique du droit.

Vae victis ! Malheur aux vaincus. Car pour en revenir à la question de la répartition des compétences juridictionnelles, la décision Blanco s’inscrit dans une guerre de près de cent ans. Elle est perdue par l’autorité judiciaire. Elle est perdue du fait d’un rapport de forces inégalitaire. Elle est perdue pour cette raison simple et prosaïque que le Conseil d’État, jusqu’en 1872 – hormis la très brève parenthèse de la seconde République – est juge de sa propre compétence : il est aussi juge des conflits d’attribution, élevés essentiellement par des administrateurs, les préfets, qui assurent en quelque sorte le gardiennage de l’État et de ses prérogatives. C’est un fait connu que l’histoire est racontée par les vainqueurs, et rarement par les vaincus. J’en veux pour preuve que tout ce que j’ai pu écrire moi-même pour tenter de réhabiliter la parole judiciaire depuis vingt ans n’a rencontré pratiquement aucuns échos. Il ne s’agit évidemment pas de donner raison ou tort : l’historien du droit n’est pas juge et demeure indifférent à tout discours sur la morale éventuelle d’une histoire qu’il lui revient seulement d’essayer de démêler et de décrypter. Pourquoi le juge judiciaire a-t-il perdu à peu près toutes les batailles des compétences hors du fait que le Conseil d’État, puis le Tribunal des conflits, soient des organes juridictionnels qui disposaient des moyens concrets de lui imposer une forme de raison d’État [7] ? Un motif essentiel tient au fait que l’autorité judiciaire n’engage pas la question de son être eu égard à des questions de compétence là où le juge administratif éprouve dès les origines une véritable difficulté d’être eu égard à sa propre compétence. La décision Blanco nous raconte cette sorte de drame existentiel en son point de dénouement : comment justifier de soustraire l’État et ses agents au droit ordinaire de la responsabilité inscrit dans le code civil ? C’est la fin d’une histoire en ceci : jusqu’en 1873 – au moins – la Cour de cassation n’a de cesse de dire deux choses. D’une part qu’il faudrait enfin et effectivement prendre au sérieux la sauvegarde des droits individuels : elle devrait être le fait d’un pouvoir judiciaire dont on garantit l’indépendance, notamment à l’égard du pouvoir exécutif où le Conseil loge, ne serait-ce que du point de vue organique. Ou pour le dire autrement : doit-on tenir la promesse formulée en 1789 de droits au fondement du politique ? Qui est le gardien de ces droits ? D’autre part – et par voie de conséquence – tout un discours judiciaire qui consiste en qualifier la justice administrative d’exception. On reconnaît en quelque sorte la compétence du juge administratif mais jusqu’à une certaine limite, qui doit demeurer celle de la raison d’État. Dès lors que la question lourde de la sauvegarde de l’intégrité des personnes (et de leurs propriétés) est soumise à l’arbitrage du juge, la Cour de cassation se souvient que, dans l’intérêt même de sa légitimité, elle doit en connaître pour rétablir la balance du droit et du pouvoir. De la monarchie de Juillet aux commencements de la troisième République, le droit de la responsabilité extracontractuelle fait ainsi l’objet d’une lutte acharnée dans la mesure où le judiciaire martèle l’absoluité des droits individuels sous sa sauvegarde. En réponse le Conseil d’État est à court d’arguments juridiques (en témoigne la théorie de l’État débiteur abandonnée en 1873) mais, surtout, politiques. Il va donc, d’autorité, construire de toutes pièces sous le second Empire, à un moment où le Conseil jouit d’une reconnaissance constitutionnelle, un raisonnement en deux temps dont la décision Blanco ne sera que la reprise et le terme. En 1855 (arrêt Rotschild) il assène sur conflit et comme juge du conflit résolu par un empereur que le code civil ne saurait s’appliquer à l’État et à ses agents : le droit de la responsabilité obéirait à un droit « spécial » qu’il nomme mais qu’il lui reste à construire. En 1861 (arrêt Dekeister) il légitime politiquement et juridiquement cette exorbitance par un travestissement de l’histoire : la séparation des autorités judiciaire et administrative ne serait pas une simple séparation des fonctions d’administrer et de juger ; elle induirait presque naturellement une dualité des juridictions. Un tel travestissement du sens originel de l’article 13, titre II, de la loi des 16-24 août 1789, exigeait une argumentation imparable. Le Conseil la trouve dans le droit constitutionnel : la dualité des juridictions serait une conséquence de la séparation des pouvoirs. Pour que l’Exécutif ne soit pas mis aux greffes des tribunaux, une justice propre à l’administration s’imposait. Cette réécriture du droit constitutionnel doit beaucoup, on le sait aujourd’hui, au conseiller d’État Joseph Boulatignier, qui la formule dans son rapport sur la réforme de l’administration en 1851 ainsi que dans son article « Administration » au Dictionnaire d’administration d’Alfred Blanche. La décision Dekeister avait été rendue sur le rapport de Boulatignier Le commissaire du gouvernement Edmond David, conseiller d’État et rapporteur dans la décision Blanco, lui rend directement et nommément hommage.

Ajoutons enfin que si la Cour de cassation abdique la compétence qu’elle se reconnaissait jusqu’alors, c’est que la décision Blanco est loin d’être isolée. Il y a toute une jurisprudence du Tribunal des conflits qui vise à soustraire au juge judiciaire le contentieux de la responsabilité extracontractuelle de l’État et de ses agents. Le Tribunal des conflits est saisi de nombreuses affaires similaires et réitère donc la compétence administrative jusque dans les années 1890 [8]. La Cour de cassation ne se range à cette jurisprudence qu’au début du xx^e siècle. On ne peut plus ignorer que se joue au Tribunal des conflits un rapport de force politique entre les deux ordres de juridiction. Du fait qu’en amont de ce Tribunal l’autorité judiciaire cherche peut-être à profiter de l’état de faiblesse institutionnelle du Conseil après 1870 (il ne survit que comme Commission provisoire jusqu’en 1872) pour asseoir sa juridiction universelle. C’est en tous les cas ce dont le commissaire du gouvernement Perret (issu du Conseil) se fait l’écho dans ses conclusions rendues à l’occasion de la décision Planque et Papelard du 25 janvier 1873 : « Il est impossible de nier plus complètement l’existence de la juridiction administrative [9] ». Le judiciaire ne menait pas pourtant un simple combat d’arrière-garde. En effet, au même moment à peu près, et cette fois devant la représentation nationale, des députés tentent une dernière fois de dire que la compétence juridictionnelle du Conseil d’État porterait atteinte, par principe, à la reconnaissance d’un authentique pouvoir judiciaire. Ils ne seront pas entendus puisque la loi du 24 mai 1872 entérine et légitime le Conseil dans son rôle de juge [10].

R.F.-F. : Il apparaît également que certains auteurs ont érigé l’arrêt Blanco en moment fondateur du droit administratif seulement au sortir de la seconde guerre mondiale. Comment la doctrine l’a-t-elle en revanche reçu dans les premières décennies qui suivent cette décision du Tribunal des conflits ?

G.B. : Toute la difficulté que pose à nous la lecture de la décision Blanco est que, une fois qu’on l’a sortie de son contexte comme point d’aboutissement, elle a fait l’objet de tant de gloses que, le plus souvent, il n’en est rendu compte que par les commentaires qui en ont été produits. C’est pour cette raison que le terme de glose ne saurait être exagéré et n’est évidemment pas un effet de style ni un jugement de valeur : la décision Blanco va être pour la doctrine l’équivalent d’un extrait du Digeste pour ses commentateurs. Un travail d’interprétation est à l’œuvre. Le droit ne saurait être autre chose qu’une herméneutique. S’il y a une leçon à retenir, notamment pour les étudiants, de la décision Blanco, c’est bien celle-là.

On connaît mieux aujourd’hui la réception précise de cette décision sous la troisième République. Fabrice Melleray, dans une étude récente, en a retracé les réécritures [11] qui, évidemment, peuvent différer selon que le glossateur appartient en quelque sorte à l’État (c’est ainsi le « moment » Georges Teissier [12]) ou qu’il réécrit l’histoire pour les besoins d’une doctrine universitaire (c’est ainsi le « moment » Duguit de la théorie du service public [13]). Il n’y a, on pouvait s’en douter, aucune réception de la décision Blanco par la doctrine qu’on appelle civiliste. Le sujet n’intéresse pas les professeurs de droit privé qui, autour des années 1900, sont avant tout préoccupés par la réinterprétation des articles 1382 à 1384 du Code : parlent-ils oui ou non d’une responsabilité pour faute ? La responsabilité du droit civil – consacrée en 1804 - est-elle subjective ou objective ? Ne loge-t-elle pas le fait dommageable [14] ? Du côté de ceux qu’on nomme les publicistes, le sujet de la décision Blanco attire forcément l’attention et, ce, dès la fin du siècle. Pour autant la décision Blanco n’est pas encore la porte d’entrée de tout le droit administratif. Elle n’est pas encore le « Sésame ouvre-toi ! » du droit administratif. Mais elle interroge la doctrine qui, notamment pour une partie d’entre elle – et le fait mérite d’être souligné –, va en livrer une analyse critique. Léon Michoud, dont on sait qu’il est un auteur essentiel dans l’élaboration scientifique du droit administratif (il systématise la personnalité morale de l’État), n’est ainsi pas tendre avec l’argumentation du Tribunal des conflits. Non qu’il soit hostile à la compétence du Conseil d’État, bien au contraire. Mais il lui semble qu’il devrait et/ou pourrait lui-même faire application du code civil. À défaut, la compétence dudit Conseil ne repose que sur la justification – forcément faible en droit – de l’opportunité. L’État est, pour le dire simplement, un État légal. La loi du code, le juge administratif devait se l’approprier [15]. À la vérité il se l’appropriera – sans la nommer – dans la décision du Conseil d’État de 1874 qui condamne l’État à verser une rente pour les dommages corporels causés à Agnès Blanco… Tout ça pour ça ! pourrait-on être tenté de dire. René Jacquelin, professeur mésestimé au regard de la qualité de sa production scientifique, livre rapidement une analyse extrêmement fine de la décision Blanco et, surtout, des arguments qui y sont déployés (ou que déploie Edmond David dans ses conclusions). Il est étonnant que cet auteur soit si peu cité au point qu’on se demande s’il a été souvent lu. Dans Les principes dominants du contentieux administratif¸ soit en 1899, il démontre posément et comme calmement qu’on ne saurait déduire une dualité juridictionnelle du principe de la séparation des pouvoirs [16]. Pour autant il ne condamne pas, contrairement à ce que fera Just Luchet dans sa thèse militante [17], cette réécriture, il en reconnaît la positivité et, dans ses cours postérieurs (hélas peu diffusés), il considère que la décision Blanco est à ce titre – celui de sa réinterprétation – à prendre en considération [18].

R.F.-F. : À rebours de ces premières analyses, quelles ont été les justifications apportées au cours de la seconde moitié du xx^e siècle pour faire de l’arrêt Blanco la « pierre angulaire » ou la « clé de voute » du droit administratif ?

G.B. : Marcel Waline, auteur essentiel du xxe siècle du fait de sa position académique et du volume impressionnant de sa production scientifique, a probablement exercé ici toute son autorité dans la relecture et la réinterprétation de la décision Blanco. Comme vient de le rappeler Anissa Hachemi dans l’étude qu’elle lui consacre, il est celui qui invente l’expression « pierre angulaire » avant qu’elle soit reprise, comme en forme d’hommage et de répétition, en 1956, dans le commentaire du GAJA qui, ne l’oublions pas, est précisément publié dans une collection dirigée par René Cassin (vice-président du Conseil) et Marcel Waline (alors au sommet de son influence comme professeur de droit administratif à la faculté de droit de Paris) [19]. À cet ordre du discours, deux explications possibles.

La première est prosaïque mais probablement essentielle. Un beau souci pédagogique anime probablement Marcel Waline. Il enseigne en amphithéâtre. Il lui faut convaincre en même temps que séduire son auditoire par la crédibilité des histoires qu’il lui raconte. Il livre ainsi un récit du droit administratif. Dans l’intérêt – par clarté – de tout récit, il lui faut raconter un ou le moment fondateur. C’est le « Il était une fois » de toute histoire dont on fait la narration en cours, dans l’intérêt même de nos étudiants, qui par la suite auront toute liberté pour démêler le vrai du faux. La décision de 1873 est ainsi comme transmuée en genèse du droit administratif par souci d’ordonner ce que l’on raconte, en cours, du droit tel qu’il serait, devrait être etc. C’est désormais cette décision Blanco qui aurait posé le principe du juge compétent et du droit applicable. Ce qui permettait d’évacuer, soit dit en passant, l’ancienne querelle au sujet de la légitimité même de la justice administrative et du droit qu’elle appliquerait.

La seconde est d’ordre épistémologique. Marcel Waline, à l’instar de beaucoup de ses collègues à son époque, revendique une méthode qu’il nomme « positiviste ». Qu’est-ce à dire ? Sous sa plume, la chose suivante : la doctrine ne crée pas le droit là où le juge est érigé en producteur quasi exclusif du droit. La doctrine est décrédibilisée (pour Waline « [l]a valeur de la doctrine est […] purement morale [20] ») là où le juge est donc réputé crédible et, partant, porteur de la parole de la vérité. Il en résulte une surévaluation de la jurisprudence du Tribunal des conflits mais surtout du Conseil d’État par rapport à la génération des professeurs de droit qui précédait. Maurice Hauriou et Léon Duguit sont ainsi qualifiés de « représentants de l’école du droit naturel [sic] en droit public [21] ». La jurisprudence étant devenue la seconde source du droit (après la législation), elle figure citée dès le début des nombreuses éditions du Manuel puis Traité de droit administratif de Waline, qui s’échelonnent entre 1936 et 1970. Au lieu que le droit administratif soit systématisé par une théorie générale de l’État, ou par toute autre théorie (institutionnalisme, service public), Waline cherche sa systématisation en jurisprudence comme le fera le GAJA. À ce titre la décision Blanco est érigée en commencement d’un droit dit positif, car elle poserait la règle du juge compétent et du droit applicable.

R.F.-F. : N’est-il pas surprenant d’avoir érigé cet arrêt en fondement d’un droit administratif autonome alors que la faiblesse des arguments juridiques qui le sous-tendent avait été soulignée très tôt ?

G.B. : C’est effectivement surprenant pour un historien du droit. Mais il faut précisément en chercher les raisons et tenter de dérouler le fil d’une telle réévaluation. Ces raisons sont complexes – comme tout ce qui relève de l’histoire - et se cumulent.

Tout d’abord l’autorité de la décision Blanco, entendue comme fondement d’un droit autonome, n’est évidemment pas absurde dans la mesure où c’est une décision conforme à toute une jurisprudence. À commencer – on l’a dit – par celle du Conseil sous le second Empire. Le jour même où elle est rendue, le 8 février 1873, le Tribunal des conflits rend un « arrêt jumeau », à savoir la décision Dugave et Bransiet, qui aurait pu très bien occuper la place prise postérieurement par Blanco, tant ses considérants sont limpides et de principe [22]. La décision Blanco est donc presqu’immédiatement une jurisprudence Blanco parce que la logique qu’elle contient est réitérée.

En second lieu, et comme l’avait démontré Christophe Auzanneau dans sa thèse, en 2001, non seulement il existe un ensemble jurisprudentiel cohérent (de la part du Tribunal des conflits) qui condamne la compétence judiciaire en matière de responsabilité de l’État, mais en outre cette jurisprudence va connaître une amplification, au début du xxe siècle, lorsqu’il va s’agir de dénier au juge judiciaire le droit de connaître des actions en responsabilité extracontractuelles à l’encontre, cette fois, des départements et des communes [23]. Le Tribunal des conflits, qui avait admis en 1874 (7 mars 1874, Desmolles) que « les règles relatives à la responsabilité de l’État ne sont pas applicables à celle des communes », va être à nouveau mis à contribution dans la mesure où le Conseil d’État, dès les années 1890, entend au contraire être compétent. Le Tribunal des conflits hérite une nouvelle fois d’une situation de blocage – et d’une sorte de dialogue de sourds – puisque dans les même années 1890 la Cour de cassation rappelle qu’elle doit demeurer compétente, elle seule étant habilitée à faire application de l’article 1384 du code civil. D’où la décision Feutry du 29 février 1908 (responsabilité d’un département), rendue suite au départage du ministre de la Justice. Georges Teissier, rapporteur, élabore toutes ses conclusions autour de la décision Blanco dont, dit-il, la « formule est absolument générale ». C’est également parce qu’il brandit le précédant Blanco, dans ses conclusions présentées sous l’arrêt Terrier (6 février 1903), que Romieu avait convaincu le Conseil d’État de sa compétence en matière de responsabilité contractuelle. Dans la bouche des conseillers d’État, la décision Blanco est donc bien devenue de fil en aiguille un arrêt fondateur, bien qu’il ne s’agisse, pour l’heure, que du contentieux de la responsabilité.

Enfin, la parution du GAJA en 1956 scelle cette interprétation en quelque sorte authentique. Le droit administratif se débarrasse d’une partie de son histoire pour lui en substituer une autre. Celle où la décision Blanco résout la raison d’être de ce droit, comme en une sorte de scène primitive. La préface rédigée par René Cassin et Marcel Waline au GAJA est édifiante et mériterait un commentaire approfondi. Elle présente l’ouvrage comme modestement « utile » : en direction des juristes en exercice et des tribunaux administratifs (réforme du 1er janvier 1954) ; en direction également de la jeunesse étudiante qu’il s’agit de mieux former à l’étude (presqu’exclusive) de la jurisprudence. Ce qui sous-entend forcément moins de doctrine. En témoigne que les « notes d’arrêt » d’Hauriou sont presque disqualifiées (il en aurait trop produit et se serait attaché – donc à tort – à des arrêts de moindre importance). En témoigne encore et logiquement que Cassin et Waline assimilent la « note d’arrêt » à un « sentiment personnel ». Dans le GAJA, il n’y aura donc qu’une présentation « objective » des arrêts. Le mot prête à sourire aujourd’hui. Pourquoi ? Parce que, quelques lignes après avoir promis l’objectivité, nos deux auteurs écrivent que le GAJA « reconstitue une véritable histoire du droit administratif » et, qu’en outre, il « fournira un guide autorisé [24] ». Cassin et Waline ont gagné ce pari, et il ne faut pas s’étonner d’entendre souvent parler du GAJA, dans nos facultés de droit, comme d’un bréviaire, en son sens évidemment catholique et chrétien.

R.F.-F. : La fondation du droit administratif par l’arrêt Blanco paraît aujourd’hui relever du mythe. Quelles ont pu être les raisons profondes de l’élaboration d’un roman autour de cette décision ?

G.B. : Un mot, en préalable, au sujet de l’emploi du vocable « mythe » pour qualifier la décision Blanco. Car son succès s’inscrit lui aussi dans une histoire (une petite histoire de l’histoire en quelque sorte). Lorsque j’ai fait mes études de droit, à la toute fin des années 1980, la décision Blanco était l’équivalent du squelette des dinosaures au Muséum d’histoire naturelle de Paris : quelque chose qu’on ne visite plus, qui se délabre, et qui n’est là que par une sorte d’évidence liée à un moment de l’état de nos connaissances. Pour le dire autrement : plus personne ou presque ne se souciait de la décision Blanco. La façon d’enseigner le droit administratif avait considérablement changée. Non pas que la jurisprudence avait perdu de sa superbe – au contraire. Mais la question était celle de savoir si oui ou non le Conseil d’État intégrerait le droit européen (l’arrêt Nicolo tardait à arriver), ou s’il ne fallait pas réformer la justice administrative en vue d’instituer en sa faveur le référé. C’est du moins le souvenir que je conserve du cours de Pierre-Laurent Frier. Je ne me rappelle pas avoir été contraint d’étudier la décision Blanco, que je n’ai lu sérieusement qu’au moment d’avoir à rédiger ma thèse de doctorat. Le regain d’intérêt porté à Blanco à la fin des années 1990 doit incontestablement au fait qu’est apparue une histoire du droit administratif, ni « véritable », ni « autorisée », pour la période postérieure à 1789. Je veux parler ici de l’Histoire du droit administratif de François Burdeau, mon directeur de thèse, et qu’il publie en 1995, dans une collection dirigée par Didier Truchet [25]. Ce livre – car il va bien au-delà d’un manuel – va produire un effet. Il arrive d’ailleurs au bon moment. À un moment où les manuels « classiques » de droit administratif commencent à accuser leur âge (le Manuel de René Chapus, qui dominait le champ académique, par exemple, n’est plus réédité après 2001) et à un moment où une nouvelle génération de professeurs de droit administratif (Fabrice Melleray, Benoît Plessix et tant d’autres) prête enfin une oreille attentive à ce que les historiens du droit pourraient avoir à leur dire de l’objet de leur science. C’est dans ce contexte favorable que j’ai eu la chance de publier, en l’an 2000 – qui plus est à la Revue Française de Droit Administratif - l’article intitulé « Les mythes fondateurs du droit administratif [26] ». Le titre – à défaut peut-être du fond – a porté, à en juger par le nombre de fois où cet article a été et continue d’être cité. Il s’agissait simplement d’énoncer que le fameux « positivisme » walinien, relayé en l’occurrence par le Manuel de René Chapus, méritait d’être interrogé. En tant qu’universitaire, qui par principe doit « révoquer en doute », il m’apparaissait douteux que le droit administratif soit « né d’un principe » (une séparation des autorités déduite de celle des pouvoirs) et qu’il ait reçu « longtemps après […] sa consécration », par la décision Blanco [27]. Ce positivisme racontait à mes yeux une fable. Il érigeait des mythes non au sens où l’entendait Roland Barthes mais le Dictionnaire Littré et, plus encore, Mircea Eliade [28]. Il ne s’agissait pas de dénoncer quoique ce soit. Seulement admettre la part de construit mais surtout d’irrationnel de tout discours qui prétend ériger des origines. Le construit, l’histoire du droit le déconstruit. C’est sa raison d’être en vue de faire progresser la science du droit (ou du moins les conditions pour qu’elle soit possible). Pour le religieux du ou des mythes du droit administratif, à savoir le lien consubstantiel que peut entretenir cette discipline avec le discours de la théologie, la lecture des essais de Pierre Legendre est un passage obligé.

Pour en revenir au « roman » Blanco, si j’ai employé ce mot c’est simplement pour dire que certains auteurs ont raconté une histoire à partir de cette décision, laquelle prenait beaucoup de libertés à l’égard du contenu même des mots de la décision du Tribunal des conflits. La façon dont Léon Duguit a réécrit le sens qu’il fallait conférer à cette décision pour les besoins de sa théorie du service public est ainsi connue et exemplaire. Il la formule en 1913 dans Les transformations du droit public : « Est procès administratif tout procès qui pose une question relative au fonctionnement du service public [29] ». C’est en quelque sorte le début du roman des critères du droit administratif. Il connaît comme tout roman ses rebondissements. Le « service public » met-il un terme à l’ancienne distinction entre actes d’autorité et actes de gestion ? Duguit l’affirme mais il est réfuté par exemple par Henry Berthélemy pour qui les services publics – car il n’existerait pas de notion et donc de critère de service public – doivent être soumis au droit commun toutes les fois qu’il n’existe pas un texte contraire [30]. René Chapus, dans sa fameuse thèse publiée en 1954, où il s’évertuait à relativiser l’apport de la décision Blanco, explique parfaitement que l’expression « service public » employée par le Tribunal des conflits en 1873 était avant tout synonyme de puissance publique [31]. La fameuse « crise » - avant tout doctrinale – du service public dans les années d’après-guerre continuait de faire vivre Blanco à travers les commentaires de ses commentaires.

R.F.-F. : Finalement, le mythe constitué à partir de l’arrêt Blanco vous semble-t-il avoir été nécessaire au développement du droit administratif français ?

G.B. : La chose me semble indéniable. Nous n’en finirons jamais avec Blanco parce que revenir sur cette décision c’est forcément être contraint de refaire presque toute l’histoire du droit administratif. L’ouvrage Autour de l’arrêt Blanco publié chez Dalloz à l’occasion des 150 ans de la décision, en témoigne. On ne peut pas simplement commémorer la décision parce que quelque chose d’essentiel se trame à l’occasion : c’est une clé pour en quelque sorte reparcourir tout le cheminement intellectuel qui a conduit à l’élaboration du droit administratif, dès lors que cette décision a toujours servi pour la définition même de cette science juridique. Nous autres historiens du droit, ne pouvons que nous réjouir que la question du mythe de la décision Blanco ait porté auprès de nos collègues publicistes qui, depuis une vingtaine d’année, revisitent ainsi leur histoire de fond en comble. Non pas une histoire par goût. Une histoire par nécessité