1La scène se passe dans un tribunal de la région parisienne au mois de juin 2010. Un juge de la liberté et de la détention qui prend des décisions de mise en liberté jugées aberrantes par certains services de police fait l’objet d’une campagne de dénigrement. Il est surnommé par ceux-ci « Liberator » ou encore « le magistrat préféré des voyous du 9-4 ». Une radio d’information continue relaie ces accusations et y ajoute d’autres témoignages. Un site internet les publie à son tour. Face au scandale qui monte, sa hiérarchie choisit de déplacer ce juge en raison de « l’importance des critiques et de leur écho médiatique tant dans le monde judiciaire que dans la société ce qui fragilise sa mission et peut porter atteinte à la crédibilité du tribunal [1]. »

2Cet exemple emprunté à la vie judiciaire ordinaire, donne une idée de l’impact de l’opinion publique sur le fonctionnement de la justice. Quand il s’en empare, le regard médiatique l’envahit de plus en plus, scrute ses rouages, ses décisions et leurs moindres motifs. Faute de s’y adapter, les institutions subissent ce renversement des rôles. L’image du « moloch judiciaire » qui terrorise des accusés sans défense semble bien loin. Autour de la justice et au sein même de son activité gravitent les sommations multiples et déstabilisantes, souvent contradictoires du tribunal de l’opinion. Celle-ci, il faut le rappeler, est une représentation cons­truite par les sondages, la presse, les médias de masse (et les discours qui s’y affrontent) qui s’appuie sur les sentiments d’une population. La conquête de l’opinion est l’enjeu de stratégies destinées à peser sur les décisions et à discréditer l’autre partie hors de tout cadre procédural.

3Faut-il déplorer cette visibilité ? L’opinion a toujours eu une face nocturne et une face diurne selon qu’elle est éclairée par l’intelligence ou traversée par le démon du populisme. D’un côté, elle est destructrice et négative. Quand elle est saisie par les médias de masse au moment d’un fait divers criminel – qui plus est, en période électorale - elle sera portée à être punitive. Le regard médiatique cherche des coupables, débusque les responsabilités, exige des « têtes. » C’est la part sauvage de la démocratie. Mais, d’un autre côté, quand elle est saisie à froid par enquête et sondage, elle offre un tout autre visage. Elle peut contribuer au respect de la démocratie face à un pouvoir tenté d’en abuser. La furia dénonciatrice se transforme en une critique positive. C’est tout l’enjeu d’une « contre-démocratie » d’être à la fois vertu et problème, c’est-à-dire placée entre une défiance nécessaire et populisme ruineux [2]. Voilà pourquoi si la visibilité des institutions pénales doit être critiquée pour ses excès, quand elle insécurise le geste professionnel, elle est aussi le signe d’une appartenance à la démocratie, et à ce titre, nous devons en relever les défis et nous outiller pour y faire face.

Une justice entièrement sous l’œil des médias

4L’exposition des institutions pénales n’est pas nouvelle. Au xviii^e siècle, l’espace public forgé par la presse a permis d’opposer la raison des Lumières à l’arbitraire des juges de l’Ancien régime. Au xix^e siècle, les « canards sanglants » se sont nourris du fait divers criminel et de l’imaginaire carcéral. La presse y a puisé une légitimité démocratique si l’on songe à la dénonciation du bagne par Albert Londres. Les chroniques policière, judiciaire, pénitentiaire étaient abondantes, même si on observe une certaine rareté du débat politique sur l’état des prisons [3].

5Trois paramètres ont profondément changé ce paysage aujourd’hui : d’a­bord, le public (et ses porte-parole) est devenu un acteur à part entière du pénal : c’est à partir de ses réactions que l’on définit les politiques publiques ; c’est lui qui construit notre représentation de la criminalité ; c’est son degré d’indignation qui en détermine souvent les seuils de tolérance. Bref, l’opinion s’affirme dans la définition du droit de punir. Tarde le disait déjà : « L’âme de la peine, la peine vraie, c’est la réprobation générale par la même raison que le vrai gouvernement c’est l’opinion pu­blique [4]. » Ensuite, les images médiatiques placent les gestes professionnels sous leur contrôle ; elles-mêmes sont prises dans l’hyperfluidité de la communication ce qui permet à des collectifs (associations, avocats, comité de lutte, etc.) d’occuper la scène publique pour une durée très courte. Enfin, tout cela se passe dans un monde ouvert où notre système pénal est évalué comme les autres par des instances européennes qui font rejaillir son caractère contestable, relatif, imparfait.

6A sa nouvelle place d’acteur de la démocratie, la justice s’expose désormais à une critique publique directe, parfois justifiée et souvent violente. L’opinion met à nu les carences de fonctionnement, l’illisibilité de ses motivations, la fragilité de ses circuits décisionnels. Des institutions conçues pour fonctionner à distance du public se retrouvent brutalement confrontées sans y être préparées aux médias de masse. Le malentendu vient du hiatus entre la singularité d’une décision et sa perception par l’opinion. Les uns lui reprochent de favoriser l’impunité et la voici coupable d’indifférence à l’égard de la sécurité. Les autres dénoncent ses choix liberticides et les atteintes à la personne comme on l’a vu dans l’affaire d’Outreau [5].

7Au centre d’attentes collectives con­tradictoires et pressantes, les décisions, les choix et les acteurs d’un mécanisme jadis opaque sont placés en pleine lumière. Le classement d’un dossier, le comportement d’un fonctionnaire de police ou d’un juge peuvent devenir un évènement médiatique. Un fait interne au monde carcéral, un mandat d’amener, par exemple, qui a donné lieu à un suicide, une mise en liberté contestée ou encore une libération anticipée conclue par une récidive. Autant de faits qui, par voie de presse, provoquent une émotion, enflamment le discours politique, annoncent pêle-mêle sanctions, réformes, nouvelles lois.

8Insistons sur les tensions induites par l’emprise du temps politico-médiatique sur le droit pénal. Là où le juge regarde la légalité et la conformité au droit, le politique en mesure les effets possibles sur l’opinion. L’un est pris dans une rationalité formelle et juridique, l’autre est conséquentialiste. D’un côté, on est du côté de l’éthique de la conviction et de la justification, de l’autre, on privilégie une éthique de la responsabilité soucieuse des conséquences. L’emprise du temps politique sur le temps pénal est celui du temps de l’évènement face au temps contraint de la procédure. Il se place dans une vision globale des enjeux bien loin de la casuistique. Les rythmes de la démocratie sont étrangers aux méandres de la procédure.

Le populisme pénal aux États-Unis

9Au lieu d’être articulés, le besoin de sécurité et l’aspiration à la liberté sont clivés. Face au crime ou au danger, tout se passe comme s’il y avait un partage des rôles. Le moment politique, par définition volontariste et programmatique, est le plus immédiat. Mu par la partialité de l’action, l’acteur politique veut défendre une société menacée dont il est le mandataire. Le moment judiciaire suppose, au contraire, un détour procédural. Il est par nature prudent et délibératif. Il cherche un équilibre entre accusation et compréhension, entre les droits et la sécurité. Or, la peur rabat ces deux moments l’un sur l’autre. Un juge enrôlé dans une croisade contre le crime n’est plus à sa place de tiers impartial. Il joue le rôle d’un « saint belliqueux » voué à une mission au risque de briser les principes qui gouvernent son action. La justice ne peut construire un ennemi, elle qui ne connaît que des justiciables.

10Voilà pourquoi toutes les démocraties connaissent le populisme pénal c’est-à-dire un discours qui utilise la réaction de l’opinion indignée par des faits criminels pour accroître la sévérité de la législation. Il ne résulte pas seulement de la sensibilité de nos sociétés aux faits divers. Tel qu’il est apparu aux États-Unis, il désigne un discours propre à la droite néo-conservatrice, né dans les années 1980, qui se spécialise dans les promesses punitives capables de séduire l’électorat. Il s’appuie sur une opinion présumée en demande de sécurité. Il bâtit sa réputation sur l’effet d’annonce de lois dédiées à la défense honnêtes gens. Bref, le fait d’être tough on crime (dur au crime) est la posture « utile », la formule gagnante pour tout candidat qui brigue les suffrages populaires [6].

11Le virage est opéré aux États-Unis dans les années 1980. A ce moment, la couverture médiatique des évènements criminels devient sans commune mesure avec le niveau de la criminalité. Une baisse des homicides de 20 % entre 1990 et 1998 correspond une surreprésentation dans les médias de masse [7]. En sorte qu’on peut faire coïncider la sévérité pénale avec les « paniques morales » qui expriment le retentissement d’une émotion collective dans le discours politique et la législation. En 1986, l’affaire Len Bias sous la présidence Reagan (un champion de basket mort par overdose) donne lieu à des peines automatiques en matière de trafic de stupéfiants à la suite d’une véritable croisade morale. En 1993, même scénario avec l’affaire Polly Klass qui a permis le vote d’une loi sur les peines automatiques en cas de récidive criminelle.

12Un cas emblématique, l’affaire Horton, aura un rôle central dans la vie politique américaine. En 1988, en pleine campagne pour les élections présidentielles, Horton – un criminel noir – bénéficie d’une permission de sortie de trois jours prélude à une liberté sur parole à l’occasion de laquelle il disparaît. On le retrouve dans le Maryland où il commet un viol. Quelle va être l’attitude des deux candidats, le républicain George Bush (père) et le démocrate Michael Dukakis ? Bush va s’engager à suspendre tous les programmes sociaux d’aide à la réinsertion. Dukakis (partisan de l’abolition et gouverneur dans l’Etat du Massachusetts auteur de ce programme) voudra les maintenir en considérant que le cas de Horton est une exception. Très vite, on assiste à effondrement dans les sondages de Dukakis (dénoncé dans son propre camp comme soft on crime) prélude à l’élection de G. Bush. Depuis lors, il y a consensus politique entre républicains et démocrates sur la question pénale aux États-Unis. Simplement les démocrates doivent sinon en faire la preuve du moins émettre des signes non équivoques de leur adhésion à ce consensus. Bill Clinton n’oubliera pas pendant sa campagne électorale d’assister à une exécution capitale. Et Barack Obama – très proche de McCain sur ce point – affirmera son attachement à la peine de mort. Il dénoncera même la position de la Cour suprême américaine qui voulait écarter la peine capitale pour le viol d’un enfant.

Le criminel, cet « autre dangereux ». La victime, ce « prochain »

13En France, le populisme pénal repose sur une nouvelle représentation de la criminalité. Alors que notre législation pénale depuis 1945 avait pour objet d’adapter la sanction à un délinquant reconnu coupable, voilà que la protection de la société et de la victime, longtemps oubliée, devient son souci prioritaire. Les deux phénomènes sont liés. D’un côté, le délinquant n’existe plus que comme figure d’une criminalité menaçante. De l’autre, la victime sort de l’oubli et se présente comme sujet d’un traumatisme et d’une quête de réparation. L’homme criminel sort de l’enveloppe d’une pénalité compréhensive comme nous en avons hérité après 1945. Et bien souvent, la peine (quand elle punit une atteinte aux personnes) n’est plus comprise comme la sanction d’une faute mais comme la réparation d’un traumatisme.

14Ce renversement se passe, en France comme aux États-Unis, grâce à la présence active de l’opinion publique. Au-dessus des institutions, l’opinion juge de tout souverainement. Prompte à la compassion, elle favorise une solidarité éphémère autour du malheur individuel. Ce récit appelle à punir au nom des victimes bafouées dans leur dignité tout en dénonçant les institutions incapables d’y répondre. Les grandes figures du traitement psychiatrique issues de cette culture pénale sont devenues des emblèmes de « l’autre » dangereux qu’il s’agisse des mineurs délinquants ou des malades mentaux. Les professionnels sont crédités d’attentes conformes aux craintes que leur objet inspire. Et il est demandé aux juges de prononcer des condamnations proportionnelles au degré de risque encouru.

15Le populisme pénal n’a pas dans notre pays les causes spécifiques aux États-Unis où le juge est un personnage politique élu. Le statut non électif des magistrats français les rend un peu moins vulnérables aux secousses de l’opinion. Notre culture du service public (pénitentiaire notamment) ne permet guère d’envisager un « marché de la punition » analogue à ce que l’on voit outre-atlantique [8]. Les conditions d’une transaction entre les producteurs de menace et les consommateurs de sécurité y semblent moins favorables. La différence majeure est ailleurs. Le juge français est un enquêteur aux pouvoirs incomparablement plus grands que son homologue anglo-saxon qui, s’il est plus prestigieux, reste avant tout un arbitre. Une grande part du pouvoir d’enquête est en common law dévolu aux avocats et à la police alors que le pouvoir décisionnel appartient au jury. En France (et dans les pays de tradition inquisitoire où le juge est un « ministre de vérité »), les critiques parfois violentes contre le juge sont à la mesure de ses pouvoirs.

16Cette pression modifie profondément le geste professionnel soit qu’il le paralyse par peur de la faute amplifiée par l’écho médiatique, soit qu’il se replie dans les protocoles de type « ouverture du parapluie ». Selon la charge d’indignation qui le frappe, il est en effet placé dans une injonction paradoxale entre un « trop » (erreur par excès) et un « pas assez » (erreur par défaut). Cette injonction est-elle pour autant irrémédiable ? Assigne-t-elle les décideurs à une tâche impossible ?

Sévère ou modérée, réactive ou réfléchie, l’opinion est façonnée

17On peut sortir de ce paradoxe à condition de ne pas assimiler hâtivement sévérité et opinion publique. L’opinion publique peut être à la fois portée par un sentiment punitif quand la colère du public est alimentée par les médias de masse, mais rester attachée à un certain humanisme des peines. C’est la conjonction, à la faveur d’un fait divers criminel, d’un discours politique, des médias de masse et du silence des autres points de vue qui privilégie la réaction punitive. Ainsi s’installent la désinformation et la propagation des idées reçues, par exemple, quand on soutient que la peine de mort peut faire reculer la criminalité. C’est ainsi que la confusion dans l’opinion entre maladie mentale et crime, entre schizophrénie et criminalité est fréquente. Une enquête réalisée par l’OMS-Lille portant sur 40 000 français montre qu’ils associent nettement meurtre, inceste et folie. On sait pourtant qu’un homicide est commis par un malade mental dans 1 cas sur 20 à 50 selon les pays (soit 2 à 5 %) et chez les auteurs de violence sexuelle une pathologie psychiatrique est retrouvée seulement dans 3 à 5 % des cas [9]. On connaît mieux aussi l’adéquation des sanctions prononcées par les tribunaux aux attentes de la population. La punitivité subjective (celle de l’opinion) est certes dans l’ensemble plus sévère que la punitivité objective (celle des tribunaux) sauf pour la délinquance en col blanc. Mais en même temps, les deux se rapprochent en fonction du degré d’information et de connaissance du public. Plus la population est informée sur le système criminel moins elle est punitive. Et surtout plus on connaît des détails d’une affaire plus la punitivité subjective tend à rejoindre la punitivité objective. Une dernière enquête montre que la majorité du public se contenterait de peines moins sévères que celle des tribu­naux [10].

18Au demeurant, les Français ne sont pas spécialement punitifs. Leur attente de la justice pénale et de la prison est ambivalente. Ils réclament principalement de la prison qu’elle sanctionne mais en même temps ils sont pour les sanctions alternatives et la majorité de personnes interrogées (81 %) croient que la libération conditionnelle est un moyen efficace de réinsertion alors que, comme on le sait, elle n’est guère pratiquée par les juges [11].

19Trois éléments jouent un rôle déterminant. L’opinion dépend du moment où on la capte, de l’instrument de mesure qui la saisit et du climat politique qui la façonne. Un fait divers criminel en période électorale immédiatement répercuté par les médias de masse produit une opinion punitive. Mais l’opinion consultée par enquête ou sondage hors de tout contexte émotionnel et réfléchie dans une politique publique, sera beaucoup raisonnable. Prenons le cas – opposé aux États-Unis – de la Finlande qui est le pays européen qui a réduit spectaculairement son taux d’incarcération ces dernières années. Elle est passée d’un taux moyen de 120 détenus/100 000 habitants pour arriver à un taux de 73/100 000 en 2005 après être descendue encore plus bas. Les trois facteurs ont joué pour modifier la culture : le contexte politique a basculé (volonté de réduire l’incarcération), la mesure scientifique de la criminalité remplace la mesure médiatique, enfin le temps long des politiques publiques neutralise les lois réactionnelles [12].

Une alliance utopique entre sécurité et liberté

20On ne peut pas simplement imputer ces hésitations à la versatilité de l’opinion. S’il est vrai qu’elle est largement construite, elle exprime plus largement un nouvel air du temps : l’utopie de la sécurité. Pourquoi parler d’utopie ? Il faut y voir la marque de nos sociétés démocratiques où le besoin de sécurité se greffe sur une aspiration à la liberté. La société post-moderne a accouché de deux besoins opposés – la liberté et la sécurité – et ne cesse de vouloir toujours plus de lois sans pour autant les respecter… Le paradoxe est que nous voulons plus de liberté et nous en appelons à plus d’autorité et de normes. Nous voulons, en effet, une société sans risque, une liberté sans danger, une protection sans défaillance. Tout se passe comme si nous n’avions pas abandonné le rêve des anciennes idéologies au sens où nous espérons toujours un avenir radieux, où nous aimons croire en un monde meilleur. Nous retrouvons ainsi le pouvoir des grands récits façonnés cette fois par la promesse de sécurité. En somme, ce nouveau storytelling nous conduit vers un lieu situé quelque part où on jouirait simultanément d’une liberté sans frein et d’une sécurité absolue.

21L’horizon narratif de cette étrange utopie est par définition inatteignable. Les institutions sont forcément en porte-à-faux face à une telle exigence. Hans Boutellier analyse ce moment « tragique » de notre justice, « instance tourmentée » plus que toute autre, elle qui doit articuler la défense de la société et la garantie des droits [13]. Un des apports de sa thèse est de nous permettre de comprendre son oscillation permanente, dénoncée tantôt pour ses atteintes aux libertés, tantôt pour son défaut d’efficacité. Comment pourrait-il en être autrement quand on lui assigne une telle mission ? N’est-elle pas rivée à un monde aussi attaché à sa liberté qu’il veut toujours plus de sécurité ? La demande qui lui est adressée se tourne vers un imaginaire alors qu’elle est aux prises avec le réel. Des sociétés aux institutions à bout de souffle se tournent vers le système pénal qui voudrait colmater leur fragilité.

22Ultime recours, au bout d’une société en miettes, voilà la justice pénale chargée de constituer l’ordre social et de cimenter les institutions. A elle seule, elle est destinataire du besoin diffus d’ordre auquel la société aspire. Qu’elle le veuille ou non, qu’elle soit préparée ou non à cette tâche, il lui est demandé de réparer le désordre des familles, des mœurs, des établissements scolaires, des territoires. Police, justice et prisons doivent répondre à cette utopie. Voici qu’elle est portée par le discours politique mais aussi par des segments entiers de la société gagnés à sa cause. « La justice pénale, écrit Boutellier, ne confirme donc pas une communauté existante mais sert la création d’une communauté qui n’existe pas encore ou qui n’existera jamais [14]. » Nous vivons ce paradoxe d’un système outillé pour défendre un ordre existant mais qui est compulsivement sollicité pour créer de toute pièce l’ordre lui-même. On comprend mieux la lassitude des gestes professionnels qui font chaque jour l’expérience de leur impuissance face à une tâche aussi épuisante. Reste que face à cet horizon utopique, on assiste à la croissance démesurée du système pénal travaillé par « le pacte diabolique » entre la figure de la victime et le rejet de son agresseur. Tel est le ressort sollicité sans relâche pour établir ex nihilo l’ordre social et sa loi morale.

23Cette alliance paradoxale entre sécurité et liberté impose à la justice un partage des risques : ceux que nous acceptons tous en libérant un homme, ceux que nous évitons à la société en le détenant. Un imaginaire de la menace occulte cette recherche d’équilibre et propose des solutions de type binaire : un homme supposé dangereux doit être « dedans » (risque zéro) ou « dehors » (risque majeur). Une stratégie alternative consisterait à hiérarchiser des valeurs contradictoires selon qu’on se place à court ou à long terme. La prudence implique de peser ses justifications en amont et, en aval, les conséquences prévisibles de l’acte de justice. On imagine combien cette éthique de la prudence suppose de résister à la pression du nombre d’affaires et des paniques morales.

24Les acteurs concernés sont-ils prêts à accepter les responsabilités correspondantes à des pouvoirs que leur accorde la démocratie d’opinion ? On peut, bien sûr, imaginer une presse plus critique à l’égard de ses propres emballements, une profession d’avocat qui résiste aux délices de l’indignation tantôt pour la victime, tantôt pour l’auteur, une procédure pénale plus centrée sur l’audience publique afin de se prémunir des effets de systèmes et les pressions, un Conseil supérieur de la magistrature mieux armé pour parler au nom de l’institution en cas d’attaques injustifiées. On peut aussi imaginer que les juges acceptent une responsabilité professionnelle adaptée à leur nouvelle place. L’éthique judiciaire incarne une déontologie citoyenne portée par une profession consciente de ses obligations devant un public informé et exigeant. Ce qui suppose de reconnaître un déplacement de la légitimité des juges qui passe d’un statut d’indépendance, qui serait acquis, à un rapport de confiance à l’égard du public, qui est à construire. La légitimité de la justice s’exprimerait plutôt alors dans une pratique professionnelle qui accepte de se réfléchir dans le regard d’une opinion éclairée.

Les prisons entre indignation et contrôle

25Le monde carcéral ne reste pas en dehors de ce mouvement. On ne peut que se réjouir de voir inscrite sur l’agenda politique la réforme des prisons depuis le succès du livre de Véronique Vasseur [15]. Son effet immédiat fut la tenue de deux commissions d’enquête parlementaire, la fermeture de trois prisons vétustes et un spectaculaire regain d’intérêt de l’opinion. Nul ne songerait à s’en plaindre quand on sait le grand silence qui entourait depuis plus de vingt ans l’univers carcéral. Mais la presse ayant joué son rôle d’alerte, que faire d’une question qu’elle dépose, en quelque sorte, entre nos mains ? Cet élan compassionnel peut-il être autre chose qu’une autocritique collective apaisée par de bonnes résolutions ? Quand on se souvient que la prison n’a cessé d’être proclamée une priorité budgétaire au cours des dernières décennies, on peut être sceptique. Cette passion des prisons est ambiguë. La peine est pensée sur le seul registre du scandale des conditions de détention. Cela nous inciterait à croire qu’on peut sortir d’une interrogation sur le sens de la peine par un meilleur état des prisons.

26Il faudrait au contraire prendre appui sur la dénonciation médiatique sans se laisser abuser par les images scandaleuses. Elles montrent la détérioration des prisons mais configurent aussi la réponse adéquate : construire de nouvelles prisons ou, à défaut, restaurer les anciennes. Cette confusion entre l’humanisme de la peine et l’humanitarisme des prisons occulte la possibilité même d’une réflexion sur le sens la peine. On oublie que le détenu reste un citoyen (il conserve notamment le droit de vote tant qu’il n’est pas condamné) et, plus précisément, usager de la santé, de l’éducation, voire de la culture, et surtout justiciable. Cette continuité de l’espace public dans les prisons im­plique des initiatives qui permettent aux détenus de s’exprimer, d’exercer des recours, de maintenir des liens. Une société démocratique doit pourvoir observer et critiquer les acteurs chargés de la contrainte légitime de l’Etat. L’enjeu est, au-delà des indignations vertueuses [16], d’introduire l’idée libérale dans un monde carcéral peu prêt à l’accepter. C’est en effet parce qu’elle s’empare de la vie des personnes que le contrôle extérieur sur les prisons est fondamental. « C’est parce qu’elle est « close et sans transparence (que la prison), souligne avec raison le rapport Canivet, ne peut comme la société civile bénéficier du regard extérieur et permanent du citoyen, des médias, des associations que ce contrôle doit substituer [17]. » Toute la question est d’aménager les relations entre les professionnels de la contrainte légitime et les exigences du contrôle démocratique.

27Les contrôles extérieurs sont en effet au carrefour des exigences de l’État pénal et de la démocratie libérale. L’ouverture croissante des établissements pénitentiaires vers l’extérieur impose de rendre des comptes. Ces contrôles sont ces « espaces publics alternatifs » entre les institutions et l’opinion au point de jonction de l’État et de la démocratie [18]. On sait qu’il y a un grand nombre de contrôles utiles au décloisonnement et à la transparence mais en même temps effectués « a minima ». Ces « contrôles en retrait » sont effectués « comme si les prisons étaient un autre monde largement soustrait à la norme, leur état inéluctable et les détenus des personnes dont les droits ne sont pas pleinement reconnus [19]. »

28Afin d’éviter des scandales médiatiques sans lendemain et les pseudo-contrôles, il faut chercher d’autres voies. Le Comité de prévention de la torture, créé en 1989 dans le cadre du Conseil de l’Europe, a des pouvoirs réels (visites, rapport, déclaration publique) et surtout son but est avant tout préventif. Il ne cherche pas à sanctionner mais à contrôler la détention dans un but de prévention des mauvais traitements. De cette dimension ré­flexive, il puise son autorité. De son ancrage européen, il tient son indépendance. C’est le type même d’une institution de défiance positive qui astreint le regard critique sur la prison à une perspective d’amélioration. S’il a un pouvoir de qualifier les mauvais traitements selon qu’ils sont graves ou non, qu’ils sont des actes de torture, cela ne l’empêche pas de maintenir le dialogue. Très souvent son objectif est atteint quand il lance dans les médias un débat sur les dangers du surpeuplement carcéral ou le traitement des étrangers.

29Le récent Contrôleur général des lieux de privation de liberté devrait se situer dans cette lignée. Il s’agit d’une autorité indépendante dotée de moyens non négligeables. D’une certaine manière, il est un porte-parole des interrogations du public sur le fonctionnement de nos prisons. Il incarne lui aussi une « institution de défiance positive » qui installe la prison dans l’espace public sous une surveillance instituée. Il a le temps pour lui (il est nommé pour six ans) ce qui donne à son activité de surveillance une structure pérenne au-delà des indignations du moment. C’est aussi une autorité profondément libérale au sens d’un contre-pouvoir capable de stabiliser le pouvoir informel de l’opinion. Il est une parole autorisée à représenter la vigilance citoyenne. En ce sens, il contribue à l’extension de la démocratie libérale dans un champ d’où elle était absente.

30Il est vrai que nous sommes dans des sociétés du risque, c’est-à-dire des sociétés où l’activité humaine peut être elle-même potentiellement dangereuse. Les institutions pénales en font partie car elles combinent trois catégories de risques. Les risques pour la société et la sécurité à laquelle elle peut prétendre légitimement sont les plus redoutés. Mais il y a aussi les risques pour la démocratie quand un excès pénal menace les libertés. Quant aux risques pour les acteurs du système, nul n’y songe alors qu’il importe d’en respecter l’intégrité et la réputation, comme on l’a vu au début de cet article.

31Le principe de précaution au nom d’un seul risque fait l’économie d’un travail de pondération entre les risques. Il conduirait à généraliser l’incarcération pour anticiper les seuls risques pour la société. Mais que deviennent les autres risques ? Faut-il accepter pour autant des lois liberticides ? Faudra-t-il, à chaque fois qu’une indignation sécuritaire se manifeste, maudire le juge ? Sollicitée sur le versant de la peur, l’opinion cherche spontanément à être protégée par les hauts murs de la prison. Face à l’incertitude dans l’ordre du savoir, la précaution consisterait à protéger les victimes potentielles par une sorte d’incarcération de précaution. Telle est la loi sur « l’internement à vie des délinquants sexuels ou violents » (loi helvétique du 8 février 2004) prévue jusqu’à ce que « de nouvelles connaissances scientifiques permettent de penser que le délinquant ne présente plus de danger pour la collectivité [20]. » C’est l’absence de connaissance scientifique qui justifie la précaution carcérale. C’est la levée de cette incertitude qui seule permettrait de l’écarter. Comment ne pas voir dans cette loi naïve et dangereuse une manifestation de l’utopie de la sécurité soutenue par le mythe scientifique et l’imaginaire carcéral ?

32A l’opposé de ces fausses issues, la création de contrôles ouverts aux citoyens représente une avancée démocratique. Certains États européens se sont dotés d’un dispositif de contrôle citoyen dans les établissements pénitentiaires. Dans d’autres, les juges disposent de Conseils supérieurs, organes professionnels, dotés de pouvoirs, ouverts aux plaintes mais aussi capables de les protéger. Le respect des décideurs suppose qu’on explore – dans les institutions et non dans les médias de masse – les voies d’un contrôle indépendant. La force des institutions démocratiques est de canaliser les indignations médiatiques qui, de toute manière, ne frappent pas les « lampistes » et innocentent les appareils.