Jurisprudence sur les attaques ad hominem

11 Il est assez facile de déterminer ce qu’est une attaque à la personne. Ainsi, en 1863, un critique dramatique critiqua une actrice en expliquant qu’elle avait récemment menacé d’un huissier un journaliste qui avait osé médire sur son jeu. Le tribunal, saisi par l’actrice, jugea que ces attaques « sortaient des limites d’une critique même sévère et constituaient des attaques au caractère de la personne [10] ». Il en profita pour rappeler dans son attendu que :« dans aucun cas il n’est permis d’attaquer le caractère du personnage dont les œuvres sont critiquées, et que, si l’on se borne à la censure de son talent, il est encore interdit de le faire dans une intention de dénigrement injuste ou d’exagération malveillante [11] ». Ainsi, les critiques doivent-elles être écrites de manière à ne pas donner le sentiment qu’elles ont visé à nuire à l’artiste ; elles doivent s’intéresser exclusivement à son œuvre.

12 Autre exemple : en 1844, Félix Pyat (1810-1889) [12], du journal La Réforme, s’en prit violemment à Jules Janin (1804-1874) [13], le maître de la critique dramatique du Journal des Débats. Il le désigna comme :

13

le chef de ces enfants perdus de la pensée, de ces bras de la presse âpres aux gains, insatiables de lucre, qui s’escriment au jour le jour au profit de qui les paie, comme ces routiers mercenaires qui s’engageaient et se battaient au service de leur solde, n’avaient pour patrie que le salaire, pour honneur que la bourse et pour drapeau que l’argent.

14 Janin attaqua son accusateur pour diffamation [14]. Pyat fut logiquement condamné à six mois de prison et 1 000 francs d’amende. L’attaque ad hominem put être établie sans difficulté.

15 Ces deux exemples montrent assez clairement ce que signifie « s’en prendre à la personne ». Il serait inutile d’allonger la liste [15]. La difficulté survient, en revanche, quand la notion de « considération » est convoquée, dès lors que le critique tente (visiblement) de déclencher l’échec commercial d’une œuvre [16]. Les tribunaux estiment qu’on vise la personne en entravant sa réussite matérielle. Face à cette limite, les critiques ont dû apprendre à acquérir un certain « doigté » pour montrer qu’ils ne cherchaient pas à atteindre (directement) le succès commercial des artistes.

16 Cependant, la considération professionnelle ne renvoie pas nécessairement à des questions d’argent. Ainsi, le célèbre critique Ferdinand de Brunetière (1849-1906) [17] poursuivit-il en diffamation un metteur en scène à propos de la réponse qu’il avait dû se résoudre à faire passer dans la Revue des deux mondes  [18] . Dans ce droit de réponse, Alfred Dubout (1854-1936) avait réuni une dizaine de comptes rendus sur sa pièce qui se contredisaient les uns les autres, voulant donner la preuve qu’ils apportaient « la confusion et le chaos ». La Cour considéra qu’il était allé trop loin quand il avait affirmé de surcroît que cette diversité avait été orchestrée de manière à mener « une exécution de masse » contre lui. Elle jugea qu’il « avait porté atteinte dans leur considération littéraire et dans leur autorité critique à ceux auxquels l’opinion publique est habituée à accorder une compétence, un discernement, un tact supérieurs pour tout ce qui touche aux œuvres théâtrales [19] ».

La « bonne foi » du critique

17En matière de diffamation, on l’a dit plus haut, le critique ne bénéficie pas de la « présomption de bonne foi » qui pourrait lui être accordée a priori, au titre par exemple d’une compétence scientifique, comme cela arrive parfois pour l’historien ou le scientifique. Le défendeur ne peut pas non plus démontrer la vérité de ses appréciations. Pour le dire dans la langue des juristes, il n’y a pas d’exceptio veritatis en matière de critique artistique [20]. On ne cherche pas à savoir si les faits imputés sont vrais, mais seulement s’ils ont été exprimés avec l’intention de nuire [21]. Dans ces conditions, le défendeur doit faire la preuve de sa « bonne foi », comme cela est demandé à tous les journalistes poursuivis pour diffamation encore aujourd’hui. Il doit démontrer que son intention n’est pas malveillante. La jurisprudence a rapidement établi le principe de la démonstration de cette « bonne foi » au XIX^e siècle, mais elle n’a fixé ses critères définitifs qu’en 1939.

18 En 1882, elle imposa le critère de sincérité, toujours exigible. Un peintre avait poursuivi en diffamation un critique qui avait supposé qu’il avait utilisé le procédé photographique en renfort de son œil. La Cour expliqua que le critique avait peut-être commis en l’espèce une erreur, mais qu’il était de bonne foi. La preuve en était que son erreur avait été partagée par d’autres critiques [22]. On notera au passage que le caractère jurisprudentiel du droit de critique accorde systématiquement aux magistrats le pouvoir d’appréciation : ce sont eux qui décident si tel ou tel est « sincère ».

19 Une deuxième exigence a été demandée pour la démonstration de la bonne foi : le critique doit savoir proportionner la forme au fond. On lui réclame le sens de la mesure. Quand un critique écrit, par exemple, qu’un écrivain « a recopié un ouvrage et l’a signé en changeant de titre », sa bonne foi n’est pas manifeste et il risque de se faire condamner [23]. L’imputation d’un tel fait supposerait la prudence : le critique doit vérifier ce qu’il avance, comme tout journaliste doit vérifier ses informations ; il doit apprécier les choses avec circonspection, surtout quand les accusations sont aussi graves. Ainsi, le célèbre critique dramatique Francisque Sarcey (1827-1899) [24] fut-il condamné pour diffamation parce qu’il avait critiqué sévèrement une actrice qu’il avait prise pour une autre [25] !

20 À la fin du XIX^e siècle, cependant, tous les éléments jurisprudentiels de la bonne foi n’étaient pas encore définitivement fixés. Il manquait des précisions sur ce que pouvait être un « but légitime ». Un arrêt de 1908 évoquait la nécessité d’un tel but, sans préciser les moyens de le caractériser comme tel [26]. Il fallut attendre la doctrine de Pierre Mimin [27] pour cela, en 1939 :

21

Certains poursuivent une œuvre salutaire, utile à la vie politique, intellectuelle, morale de la nation : ce sont les bons diffamateurs. Les autres ont voulu satisfaire la curiosité du public : leur but professionnel ne parvient pas à justifier la désignation diffamatoire. Ce sont les mauvais diffamateurs  [28].

22 La terminologie du devoir (de critiquer) était introduite. La critique d’art put s’ériger en devoir – certains parleront même d’un véritable « droit de nuire ». C’est le cas, par exemple, quand une œuvre véhicule des idées condamnables à propos desquelles il convient légitimement de s’offusquer [29].

23 Nous allons voir que la doctrine en matière de critique ne s’est pas seulement élaborée à partir des questions de diffamation. La loi de 1822 sur le droit de réponse est venue abonder la jurisprudence. Certains critiques ont même cru qu’ils allaient disparaître à cause de cette nouvelle disposition législative.

Les oppositions à la loi de 1822

27 À la Chambre des Pairs, celle-là même qui la vota, on invoqua les risques qui semblaient inhérents à cette idée d’un droit de réponse automatique et général. Le Duc de Broglie (1785-1870) [33] se fit le porte-parole des opposants. Il fit remarquer que le droit de réponse était « injuste dans ses conséquences et dangereux pour l’ordre public ». Il convoqua plusieurs arguments, dont celui-ci : « Vous ouvrez la porte à une foule d’abus dangereux. La réponse en effet peut contenir un délit [34] ». Il lui fut répondu que « le journaliste sera le juge nécessaire de la réponse qui lui sera adressée. Si elle est innocente, il sera tenu de l’insérer ; si elle est coupable, aucune loi ne peut l’y obliger [35] ».

28 L’arrêt « de Flotte » (1829) mit en évidence le problème quelques années après la promulgation de la loi [36]. Le Comte Flotte-d’Argenson, blessé par le compte rendu qu’on avait fait de son ouvrage Le Nouveau Portulan, adressa une réponse au journal comme l’y autorisait la récente loi. Sa réponse ne fut pas insérée. Il assigna alors le gérant devant le tribunal correctionnel. L’avocat du journal prétexta devant la Cour que la loi n’avait prescrit d’insérer des réponses « que lorsqu’elles avaient pour but de redresser injures et diffamations et que les critiques littéraires ne pouvaient nullement être considérées comme des diffamations [37] ». Cet argument fut rejeté, attendu « qu’il n’est point nécessaire, pour l’exercice de ce droit [de réponse] que l’article ait été injurieux ou diffamatoire [38] ». Les juges ordonnèrent l’insertion. Ils n’avaient fait que rappeler la loi.

29 Le Duc de Broglie avait mobilisé un autre argument contre le projet de loi : « La critique littéraire ou théâtrale blesse souvent quelques amours-propres. Chacun voudra y insérer son apologie ! ». Ce problème apparut et parut même convaincre certains magistrats. Dans un commentaire d’arrêt signé L. M. Devill datant de 1846, on lit :

30

Il y a quelque chose de trop absolu [dans le droit de réponse] qui dépasse le but et la pensée du législateur [...]. Nous craignons que l’on ouvre une large porte à l’abus, et que l’on rende la critique littéraire à peu près impossible. [...] Nous ne saurions admettre que ce droit puisse devenir un moyen pour tous les amours-propres d’auteurs blessés ou froissés par la critique, qu’il puisse aller jusqu’à offrir au désir ou à l’intérêt que certaines personnes peuvent avoir de se produire et de faire parler d’elles [...], un moyen commode de publicité, en leur ouvrant les colonnes de journaux, pour y insérer, sous le plus léger prétexte, une prétendue réponse [39].

31Des opposants au droit de réponse voulurent jouer sur « l’intérêt de la réponse » : si elle n’en présentait aucun, il n’y aurait pas lieu d’insérer. La Cour de cassation refusa de suivre cette pente et adopta une position stricte : « la personne nommée dans un journal est seule juge de l’intérêt qu’elle peut avoir à répondre [40] ». On espérait que l’intérêt bien compris des artistes les amènerait à ne point abuser de ce droit – ce pronostic se réalisa au-delà de toutes leurs espérances.

32 Les opposants essayèrent aussi d’imposer « la théorie de la renonciation présumée ». Selon Ferdinand Brunetière, l’un des plus virulents adversaires de la nouvelle loi, les invitations adressées aux critiques, les envois de presse, constituaient des incitations à apprécier l’ouvrage, des « provocations », et corrélativement, ils impliquaient une renonciation au droit de réponse. Certains professeurs de droit avaient précédé le critique [41]. Certains tribunaux allèrent dans ce sens, mais leurs arrêts furent systématiquement cassés.

33 La fronde contre le droit de réponse atteignit son apogée quand on essaya de démontrer qu’il remettait en cause le droit de propriété. Au Journal des Débats, ons’exclama : « [C’est] la ruine des journaux ! Qui ne voit qu’avec le droit absolu de réponse, on transporterait notre propriété à autrui, on ferait du journal une place publique ouverte à tous les sots et à tous les ennuyeux [42]. » On retrouve l’argument sous la plume de Ferdinand Brunetière : « Comment admettre qu’une revue doive insérer, entre deux articles de valeur signés de noms illustres, les pitoyables réponses de médiocres auteurs ? Et qu’en diraient les lecteurs eux-mêmes [43] ? ».

34 À force de pression, les syndicats de la presse obtinrent qu’on modifie la législation [44]. Un projet de loi fut déposé en 1901 par le député Jean Cruppi (1855-1933) [45] – ce fut la première (et dernière) occasion de légiférer sur la critique. L’un des articles de la loi tentait de fixer l’exceptionnalité de la critique littéraire et artistique :

35

Le droit de réponse ne peut s’exercer contre les articles de critique littéraire ou scientifique, alors que l’intention d’offenser la personne nommée ou désignée ne résulte pas des termes de l’article et que la critique a été provoquée par une publication, une représentation, une exhibition publique quelconque, de nature à faire naître ou même solliciter les commentaires de la presse [46] ^.

36 Adoptée par la Chambre des Députés, la commission du Sénat retrancha le paragraphe sur la critique en 1909. C’en était fini de l’unique tentative historique de légiférer sur la critique.

37 Face aux détracteurs du droit de réponse, il y eut un camp solide qui résista avec de très bons arguments. Le juriste Jean Appleton fut l’un d’eux. Il réfuta l’argumentation sur le droit de propriété soi-disant menacé :

38

Sans doute les personnes qui publient un journal peuvent le considérer comme leur propriété ; mais, comme toute propriété, la propriété d’un journal est soumise à des restrictions légales ; elle a pour limite le droit des tiers. Ces tiers ont droit à leur considération, même littéraire ; ils ont droit aux résultats de leurs efforts […] Le droit de réponse […] est un contrepoids indispensable à la puissance, parfois despotique, dont ils dépendent. Le public qui lit un journal doit être le juge commun du journaliste et des tiers qu’il critique [47].

39 Un autre argument confortait le camp des partisans du droit de réponse en estimant qu’il était la preuve d’une presse libre.Dès 1846, un commentaire d’arrêt le défendit vigoureusement pour cette raison : « Le pouvoir de la presse est le plus puissant que la société moderne ait développé ; il s’étend sur tout et tend à tout dominer [...] Tout pouvoir a son contrepoids [48] ».

40 Cette opinion reprenait ce que certains juristes appelaient la théorie de « la légitime susceptibilité » : cet aspect, reconnu par les arrêts les plus anciens de la jurisprudence, consistait à affirmer le juste droit des particuliers à se sentir lésés par des critiques et proposait qu’on leur accorde le droit de réponse [49].

41 Le droit de réponse imposa la modération aux critiques par une autre voie que la loi sur la diffamation. On encourageait l’autocontrôle, en misant sur les us et coutumes du monde artistique : l’amour-propre dissuaderait les littérateurs et artistes de traduire les critiques devant les juges [50]. Le pari fut gagné : en dépit des craintes et des avertissements de ses opposants, le droit de réponse a rarement été utilisé et les procès ont été rares [51]. L’effet de neutralisation des acteurs a fonctionné à plein. C’est le juriste Jean Appleton qui en donna la cause :

42

L’intérêt des auteurs [et des artistes] leur imposera toujours une grande modération dans l’exercice de leur droit [de réponse] : si leur amour-propre blessé les invite à répondre, le souci de leur renommée future leur conseillera souvent le silence ; ils ont trop intérêt à ménager la critique pour la froisser par des répliques inopportunes [52].

43 Ce commentaire d’arrêt résume bien la situation objective : les critiques se modèrent par crainte de voir les réponses envahir leur espace. Symétriquement, les artistes évitent de répliquer, de peur d’être boycottés par les critiques.

La qualification de la faute

51Cela étant, certains artistes – et leurs avocats – n’avaient pas perdu de vue la possibilité de recourir à l’article 1382. Comme le rappelle une jurisprudence de 1882 :

52

Le critique littéraire ou artistique est soumis au droit commun. Il répond de ses fautes dans les termes de l’article 1382 du Code civil. Il en est ainsi quand il est de mauvaise foi et que ses intentions sont uniquement dictées par l’intention de nuire. Il peut être en faute encore quand, tout en étant de bonne foi, il pèche par négligence, inattention, légèreté ou ignorance inexcusable [59]. Sans doute toute négligence, légèreté, inattention ou ignorance ne sauraient constituer le critique en faute ; c’est au juge d’apprécier [60].

53 On comprend bien que l’article 1382 étend le périmètre du possible et de l’impossible tel qu’il a été tracé par la loi de 1819 sur la diffamation. La « faute » peut aller au-delà de « l’atteinte à l’honneur et à la considération » et exiger autre chose que des gages de « bonne foi » : on évoque cette fois-ci l’« ignorance », la « négligence », la « légèreté » ou encore l’« inattention ». Le champ de la faute est potentiellement très large. Par cet attendu, la Cour a confirmé le caractère jurisprudentiel du droit de la critique et le rôle du juge : les magistrats se réservent le droit d’effectuer une « critique des critiques ».

54 Prenons un exemple : un directeur de théâtre, mécontent d’une critique, poursuivit son auteur pour dommages-intérêts. La Cour commença par rappeler que la faute ne pouvait venir du simple fait de critiquer [61]. En revanche, elle considéra qu’il était avéré que le critique n’avait point « l’intention d’informer ses lecteurs sur la valeur des représentations données [...] mais qu’il poursuivait le but de se venger d’un prétendu manque d’égards dont il aurait été l’objet [...] que son article était donc inspiré uniquement dans le désir de nuire et de causer un dommage matériel ». Elle put ainsi établir l’existence de la faute.

55 Donnons un second exemple. Quand l’auteur dramatique Alfred Dubout, évoqué plus haut, voulut étaler au grand jour les contradictions des critiques, il souhaita qu’on condamne leur incohérence et par là leur incompétence – considérant qu’il s’agissait d’une faute professionnelle préjudiciable pour le metteur en scène qui n’avait pas à devoir subir l’impéritie de plumitifs en mal de visibilité. La Cour jugea néanmoins qu’on ne pouvait reprocher aux membres de la profession, qui ne s’étaient manifestement pas concertés, d’avoir trouvé pour des raisons différentes, voire contradictoires, des défauts à son œuvre [62]. Elle le débouta.

56 Il semble que les rares artistes ayant poursuivi des critiques pour leur « incompétence » se soient heurtés à des échecs. Nous ne pouvons citer qu’un cas réglé par la justice anglaise. Le peintre américain James Whistler (1834-1903) attaqua John Ruskin (1819-1900) en diffamation, en 1878. Le critique avait moqué sa « technique » qui consistait selon lui « à jeter des seaux de peinture sur la toile ». Le peintre voulut démontrer l’incompétence de son accusateur. Il gagna son procès et obtint une livre symbolique. Cependant, la Cour se moqua de lui – et de ses tableaux. En outre, il dut supporter les coûts du procès qui étaient autrement plus considérables (1 000 livres) [63] et fut ruiné. Il dut vendre des toiles.

57 À travers cet exemple, on mesure les risques et les coûts (financiers) qui découlent de l’engagement dans un procès contre des critiques.

La démonstration du préjudice

58 Il existe un dernier aspect que soulève l’usage de l’article 1382 du Code civil : il ne suffit pas de qualifier la faute, il faut encore démontrer la réalité du préjudice, c’est-à-dire donner la preuve matérielle du lien de causalité entre les articles et l’échec rencontré par l’œuvre. Là encore, seul le juge apprécie [64]. À supposer qu’une œuvre ait connu un échec, comment démontrer qu’il ait été dû aux mauvaises critiques reçues [65] ? La seule chose à faire est d’apporter la preuve d’une faute manifeste (que l’on pourrait qualifier de professionnelle) ou d’une mauvaise intention (celle de nuire). Pour éviter cette accusation, le critique doit s’imposer deux règles d’écriture :

59

[Il faut] limiter les observations du critique littéraire et dramatique au domaine serein de l’art, sans le laisser descendre dans le domaine dangereux de l’action. Il peut dire d’une pièce tout le mal qu’il en pense, mais sans inviter les spectateurs à la siffler [66].

60

Il est en droit de se montrer pour un artiste dramatique aussi dur que le veut l’éducation esthétique du théâtre et du public, mais sans inviter expressément le théâtre à le congédier [67].

61 L’invisibilité du préjudice, ou plutôt l’impossibilité de prouver qu’on a voulu créer un dommage matériel – avant même de penser à démontrer la réalité du dommage – aide à mieux comprendre la situation d’exceptionnalité dont bénéficie la critique : elle exerce un « droit » (de porter préjudice) qui est conditionné par l’absence d’intention manifeste de nuire. Dès lors qu’il parvient à masquer toute mauvaise intention, il se tient à l’abri de toute condamnation au titre de l’article 1382 du Code civil.

62 On a pu voir que le droit de critiquer s’est fixé progressivement au cours du XIX^e siècle par la voie de la jurisprudence, à partir des lois de 1819 et 1822. Sans être abondante, la jurisprudence a modelé un droit, dessiné les contours d’une pratique légitime, qu’elle a rendus acceptable pour toutes les parties.

63 Il existe, on l’a compris, de nombreuses possibilités pour les artistes qui veulent réagir aux critiques qu’ils estiment injustes. Leurs avocats essaieront de démontrer que les critiques ont commis une faute, occasionné un préjudice moral, ayant eu des conséquences pécuniaires ; ils essaieront de prouver que leurs auteurs n’étaient ni sincères ni honnêtes. Cependant, en portant ces affaires en justice, ils risquent d’être à leur tour poursuivis pour diffamation. Ils s’exposent surtout aux représailles des journalistes : le silence en réponse, la pire des peines pour des professions qui ne tiennent que par la grâce de la notoriété. Aucune loi n’oblige – et n’obligera jamais – un critique à parler d’un artiste [68] – sauf la « loi » économique qui fait qu’un média se sanctionne lui-même s’il décide de ne pas rendre compte d’une exposition dont tout le monde parle. Ses lecteurs, ses auditeurs, ses téléspectateurs le lui reprocheraient en le boycottant à son tour.

64 La loi pose un cadre, des principes (voir l’article 1382 du Code civil), à l’intérieur desquels chaque affaire portée devant les tribunaux amène les juges à préciser les détails. À force, tous les cas de figure finissent par être explorés et le réel s’épuise. Chaque nouveau cas rentre dans une catégorie connue. Tout ayant été envisagé, la jurisprudence a pu se fixer. Le XIX^e siècle a contribué pour une grande part à cette solidification, même s’il l’a laissée inachevée par endroits (je pense aux critères de la bonne foi, de 1939).

65 Il est nécessaire d’insister sur un dernier élément : en raison du caractère jurisprudentiel du droit de critique, l’ensemble des protagonistes dépendent de l’appréciation des magistrats. Ces derniers déterminent s’il y a faute et préjudice ; si la critique a visé la personne plutôt que l’œuvre, si elle a porté atteinte à la considération, si les éléments constitutifs de la bonne foi sont réunis (sincérité, modération, but légitime, etc.) ; s’il y a eu intention de nuire. Dans tous les cas, les magistrats ont le pouvoir d’appréciation qui les rend maître du jeu, en dernière instance. Au final, la situation est la suivante : les artistes blessés hésitent à porter des affaires en justice par peur d’être boycottés par les gens de presse dont ils ont besoin [69] ; de l’autre, les critiques se méfient des magistrats qui pourraient les sanctionner de façon imprévisible. Ces intimidations croisées limitent la juridicisation de la critique et les affaires sont globalement exceptionnelles.

66 Cependant, une interrogation demeure : pourquoi la critique d’art contemporaine est-elle à ce point modérée au regard de ce qu’elle fut au XIX^e siècle, alors même que la législation n’a pas changé [70] ? La critique est devenue nettement plus informative et promotionnelle. Des logiques économiques sont venues contrecarrer les velléités de porter des appréciations désagréables. Dans un monde bavard et bruyant, le silence reste l’arme fatale. Il est en partie invisible, insensible, sauf pour ceux qui ont à le subir. Mais ils ne peuvent s’en plaindre.