La paix par le droit

5 Dans l’optique kantienne, l’ordre international doit tendre vers un état de « paix perpétuelle » fonctionnant dès à présent comme un idéal régulateur (Kant, 1991, pp. 73-131). Ce point de vue idéal, ou idéalisé, s’articule à un projet de pacification qui ne vise pas simplement à empêcher l’emploi de la force, mais aussi à réaliser les conditions effectives d’une coexistence entre les peuples au moyen d’un droit cosmopolitique, et non plus international. Kant ne faisait pas de l’institution de juridictions pénales internationales l’instrument de la paix. Mais d’autres après lui ont développé la nécessité d’une justice pénale internationale qu’ils fondent sur cet idéal de la paix par le droit. Ainsi, la lecture de Kant faite par Habermas veut montrer que le passage d’un droit international dans lequel les États sont à l’état de nature, à un droit cosmopolitique impliquant une fédération des États dotée d’institutions communes capables de contrôler le respect des règles, est directement lié au développement du droit pénal international. Proscrivant d’abord la guerre comme moyen de régler les différends internationaux ou comme instrument de politique nationale dans le pacte Briand-Kellog de 1928, puis traduisant cette proscription en termes de qualification d’actes criminels passibles de peine par les tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo, ce droit international a fait perdre aux chefs d’États et aux plus hauts responsables politiques la « présomption d’innocence » dont ils bénéficiaient jusqu’alors (Habermas, 1996, p. 50). Ainsi lié aux processus juridiques qui entendaient limiter la guerre, le développement de la justice pénale internationale a remis en cause un certain nombre d’éléments issus du modèle westphalien (Garapon, 2002, p. 49 ; Battistella, 2006, pp. 25-49). L’apparition des institutions internationales, en particulier pénales, implique que la justice n’est plus l’émanation exclusive de chaque souveraineté au sein de son ordre juridique propre. Même formées sur une base volontariste, elles supposent une limitation du principe de souveraineté – ce qui n’empêche pas la justice pénale internationale de ne pouvoir fonctionner que par la coopération des différents États (De Frouville, 2000 ; Cassese, 2002, pp. 13-29).

6 Non seulement, avec la Charte de San Francisco qui donna naissance à l’Organisation des Nations unies en 1945, la guerre ne peut plus constituer un moyen légal de trancher les différends [6], mais les actions dans la guerre sont elles aussi contenues par les différentes Conventions du droit humanitaire, et désormais assorties de sanctions pénales [7] en cas de violation. Le développement de la justice pénale internationale s’articule ainsi à un projet de transformation de l’ordre international et de promotion d’une part, du droit humanitaire, d’autre part, des droits de l’homme.

7 Cette réglementation à l’échelle internationale de la violence, accompagnée d’une pénalisation, supposait que la guerre soit comprise comme un rapport juridique. Or, on connaît les critiques qui ont été adressées à la fois à l’idée que la guerre serait une relation juridique, pouvant être traduite et jugée en droit, et à l’idée que les crimes de guerre, ou plus généralement les crimes internationaux, sont passibles d’une sanction définie par une juridiction internationale compétente. Cette critique se développe, depuis le début du siècle dernier, à travers une dénonciation de l’universalisme humaniste : au nom d’un idéal de paix par le droit et de l’affirmation de la valeur inconditionnelle des droits de l’homme, cet universalisme serait en réalité l’instrument et la justification de nouvelles dominations. Reprise aujourd’hui [8], la critique que faisait Schmitt en 1932 (1972, p. 98) de la « duperie de l’humanisme » reposait sur la dénonciation d’un pacifisme juridique hypocrite qui entendait, selon lui, mener des « guerres justes » au nom du droit. Or, il ne s’agissait que de s’accaparer un concept universel « pour s’identifier à celui-ci (aux dépens de l’adversaire), comme on abuse d’autre part de la paix, de la justice, du progrès et de la civilisation en les revendiquant pour soi et en les déniant à l’ennemi », si bien que « le concept d’humanité, conclut Schmitt, est un instrument idéologique » permettant de mener des guerres qui, qualifiées d’action de police, seraient dotées d’une qualité morale. Criminalisant l’ennemi, ce concept autoriserait, au nom de la morale, à déployer des violences caractérisées par leur inhumanité. Le crime contre l’humanité, ajoutait Schmitt en 1945 (1947-1951, p. 146), ne serait qu’une formule de plus permettant d’anéantir l’ennemi, et cette intrusion de la morale dans le droit international ne pouvait que produire des guerres inhumaines.

8 Inspirées de Schmitt, un certain nombre de critiques contemporaines dénoncent le projet universaliste dans lequel s’inscrit non seulement la justice pénale internationale, mais aussi certaines parties importantes du droit international (droit humanitaire, droit des conflits armés, droits de l’homme [9]) qui reposeraient, d’après elles, sur un usage du droit au service de la morale là où la guerre constituerait un recours nécessaire des relations internationales. L’idéal de la paix par le droit ne serait-il pas en définitive l’imposition d’un certain ordre politique – celui des vainqueurs – sous couvert de moralité ? Ce point de vue omet en réalité l’une des fonctions essentielles de cette justice : juger les responsables politiques et militaires selon les règles d’un État de droit, plutôt que par une justice expéditive ou des exécutions sommaires résultant, elles, d’une véritable criminalisation de l’ennemi.

9 Le projet de paix par le droit avait été reformulé durant la Seconde Guerre mondiale par Hans Kelsen, qui prenait le contre-pied radical de la position schmittienne. On peut certes objecter, affirme le juriste, qu’une guerre n’est que l’expression de la puissance des États sans référence à une norme juridique. Mais en réalité, la guerre relève toujours d’une qualification juridique : elle est soit un acte juste, soit un acte contraire à ce qui est juste et auquel un acte de juste rétribution est habilité à répondre (Kelsen, 2000, p. 29). L’intérêt de ces analyses est qu’elles permettent de comprendre comment les juridictions pénales internationales créées au lendemain du second conflit mondial se sont inscrites dans une reviviscence de l’idéal kantien. Pour Kelsen, l’idéal de paix par le droit repose sur l’idée que le droit est le moyen le plus efficace pour la paix, parce que le droit n’est précisément rien d’autre que l’organisation sociale de la paix. Dès 1944, le juriste promeut une transformation du droit international pour établir une paix par le droit reposant sur un État fédéral mondial démocratique dont le centre serait un parlement représentant l’ensemble des nations (Kelsen, 2000, p. 13). Kelsen propose une série d’étapes pour atteindre cet état cosmopolitique. Il fait somme toute la théorie d’un ordre juridique en transition (Pfersmann, 1993, p. 780). Comparant le développement du droit international à celui des sociétés primitives pré-étatiques comme Kant décrivait le passage de l’état de nature à l’état de droit, Kelsen affirme que la première étape serait la création, par voie de traité liant vainqueurs comme vaincus, d’une cour internationale dotée d’une juridiction obligatoire. Les parties contractantes (les plus nombreuses possible) devront renoncer à la guerre et aux représailles comme moyen de régler les différends pour se soumettre aux décisions de la Cour. Pour le juriste, le pacte de la Société des Nations et le pacte Briand-Kellogs, interdisant la guerre comme moyen de politique nationale, sont inadaptés. Ils demandent trop parce qu’ils exigent la disparition de la guerre de manière pure et simple (ni Kelsen, ni Kant ne sont pacifistes [10]). Ils demandent trop peu parce qu’ils ne peuvent se donner les moyens d’arriver à leurs fins. En revanche, le modèle juridictionnel est défendu par Kelsen comme étant le mieux adapté pour régler un conflit [11]. Il est à ses yeux plus aisé de se soumettre au verdict de personnes échappant à toute partialité politique et reconnues pour leur compétence qu’à une décision résultant seulement de la convergence d’intérêts politiques. En outre, une cour a la capacité de définir des solutions qui concernent la communauté internationale en tant que telle (Pfersmann, 1993, p. 775).

10 À cette promotion d’une juridiction internationale, qui est à rapprocher, avec certaines limites, du projet de création d’une cour formulé auparavant par Bentham (1843, II) ou de la Cour internationale de justice, s’ajoute une promotion de la responsabilité individuelle au plan international pour les actes commis au nom de l’État, responsabilité qui sera l’un des apports décisifs du TMI de Nuremberg. Issu de la philosophie de la paix par le droit, le modèle juridictionnel s’articule ainsi, chez Kelsen, à une volonté de créer une juridiction pénale internationale. Le juriste a d’ailleurs collaboré à la War Crimes Commission chargée de la préparation des procès devant le TMI de Nuremberg (Dupuy, 2004, § 509).

11 L’idéal de la paix par le droit a pu inspirer en partie la justice pénale internationale en articulant plusieurs éléments : la promotion d’un ordre cosmopolitique fondé sur une fédération mondiale des États, ou d’une juridiction internationale ; une limitation des prérogatives de l’État pour décider de la guerre – ce qui est une manière de limiter le principe de souveraineté ; et l’affirmation de l’individu au plan international, aussi bien pour défendre ses droits fondamentaux que pour affirmer sa responsabilité pénale. Il promeut enfin l’idée que l’usage du concept d’humanité ne résulte pas d’une dangereuse intrusion de la morale dans le droit, mais que les droits de l’homme sont la forme même du droit subjectif moderne (Habermas, 1996, p. 50 ; 1997, pp. 135-149).

Un projet utilitariste

12 Mais bien plus que du kantisme, la justice pénale internationale s’inspire de l’utilitarisme. Ses principes visent non seulement à dissuader et à prévenir d’éventuels crimes futurs – fonctions de la justice pénale interne telles qu’elles avaient été formulées par Bentham (1843 ; 2010) – mais aussi un objectif plus vaste de construction ou de reconstruction d’un État de droit, du lien social et des institutions politiques. Elle s’inscrit dans une perspective conséquentialiste, et non seulement déontologique (Guillarme, 2003 ; Ogien, 2007). Sa dimension publique est affirmée comme décisive. L’exercice visible de la justice doit instruire et éclairer les peuples afin de favoriser la construction d’un espace public supranational en développant la délibération publique. Les idéaux cosmopolitique et utilitariste qui fondent la justice pénale internationale sont des idéaux politiques en ce sens : les institutions pénales ne sont pas vouées simplement à juger en équité au nom du principe selon lequel la justice doit être rendue, elles sont aussi des scènes publiques sur lesquelles des sociétés affectées par les crimes les plus graves peuvent se reconstruire comme des sociétés libérales. Déjà promue par Kant (1990, p. 75), cette visibilité conditionne à son tour le caractère libéral et démocratique, donc légitime, des institutions, y compris pénales. Contre le règlement des conflits dans l’opacité des négociations diplomatiques, contre la règle de la raison d’État et la culture de l’impunité, le principe de publicité joue aussi comme un principe de transparence, il est une caractéristique constituante de la raison publique (Bessone, 2009).

13 Le tribunal se présente ainsi comme une instance impartiale, médiatrice entre des parties que le crime oppose mais capable de transformer cet antagonisme en pluralisme ordonné propre aux sociétés libérales (Nino, 1996). À partir d’une critique de la conception développée par Durkheim (2007, pp. 35-78) sur le rôle du procès pénal dans la réactivation de la solidarité sociale, M. Osiel (2006, pp. 52-95) soutient à son tour que les procès portant sur des « massacres administratifs » contribuent à former une solidarité par dissensus. Leur fonction ne serait pas de revivifier le lien social dans une communion produite par une indignation partagée contre le crime et son auteur, mais de créer les conditions d’une délibération publique formalisée par la procédure pénale, délibération dont la dynamique serait produite par la confrontation entre les différents récits de l’histoire formulés par les parties. Parce qu’il est une instance d’internarrativité, le procès contribuerait au processus de pacification et de reconstruction démocratique en promouvant la pluralité propre aux sociétés libérales, c’est-à-dire en rendant possibles des accords substantiels minimaux par des accords formels – notamment ceux portant sur les règles de l’échange, c’est-à-dire sur les règles du procès lui-même, qui font délibérer les parties malgré leurs désaccords.

14 À l’idéal universaliste de paix par le droit, qui comporte un principe de publicité, s’ajoute ainsi un principe de transparence qui procède d’une vision conséquentialiste ou utilitariste de la justice pénale. De fait, le TPIY (Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie) se présente comme un instrument visant à éclairer le public, c’est-à-dire l’opinion publique internationale, en vue de pacifier et de réconcilier les sociétés brisées par les crimes [12]. La CPI insiste, dès son premier rapport, sur la nécessité d’informer le public et de faire preuve de transparence dans son fonctionnement. Elle affirme s’adresser non seulement aux membres des corps diplomatiques et aux représentants des États, mais plus globalement au grand public qu’il s’agit d’informer et de « sensibiliser » [13]. Par différents moyens – rencontre avec les populations, les ONG, les réfugiés, les enseignants, les médias, mais aussi retransmission des procès à la télévision, publication des activités, des actes d’accusation, témoignages, jugements, verdicts, sur les sites des juridictions, etc. –, l’objectif est de transformer les relations, d’une part, entre le public et l’institution judiciaire, d’autre part, au sein de la société civile. Mettre en avant un fonctionnement transparent du tribunal vise en effet à montrer son impartialité, son équité et, par conséquent, à établir une relation de confiance avec le public. Montrer comment il fonctionne lui-même selon les règles d’un État de droit démocratique a pour objectif de créer, dans la société civile, une culture de la responsabilité propre aux idéaux de la démocratie libérale (Bessone, 2009, p. 184).

15 Le procès pénal international est ainsi au service d’une construction des institutions libérales et démocratiques visant à transformer les sociétés où ont eu lieu les crimes en les dotant d’institutions nationales démocratiques, et plus globalement à créer un espace public international propice à une fédération de type cosmopolitique et destiné à régler les conflits engendrés par le pluralisme. Ce faisant, l’un des objectifs de la justice pénale internationale – prévenir les crimes futurs – pourrait aussi être atteint. La justice pénale internationale a ainsi, en quelque sorte, une vocation transitionnelle.

Une justice des plus puissants ?

17 De fait, la création des juridictions pénales internationales a systématiquement résulté de compromis politiques. G. Bass a ainsi montré à quel point la solution juridictionnelle n’était voulue que de manière très minoritaire, tant par les décideurs politiques que par les populations. Les États-Unis adhéraient au plan Morgenthau, qui prônait un partage de l’Allemagne, sa démilitarisation, sa pastoralisation, l’internationalisation de la Ruhr, des mesures de réparations, une rééducation du peuple allemand, et une sanction collective pour les plus hauts responsables de l’holocauste [15] sous la forme d’exécutions sommaires – solution déjà formulée par Staline qui proposait, à la Conférence de Téhéran de 1943, d’exécuter sommairement 50 000 à 100 000 Allemands – et réservait les sanctions pénales individuelles, décidées par des commissions militaires, aux responsables du bas de l’échelle (Bass, 2000, pp. 158-160). Contre Morgenthau, Henry Stimson, secrétaire d’État à la guerre, défendait une position légaliste : juger pénalement, dans le cadre d’un tribunal international, les auteurs de crimes de guerre sur la base des responsabilités individuelles et dans les règles du Bill of Rights. Stimson se souciait peu de l’extermination des Juifs. La raison pour laquelle il défendait une solution légaliste était, selon G. Bass, qu’il entendait promouvoir au plan international les valeurs et les normes des Etats-Unis : celles de l’État de droit démocratique et libéral. Et lorsqu’à la Conférence de Québec en septembre 1944, Roosevelt se rallia à la solution prônée par Stimson, son objectif était d’abord de juger les actes d’agression commis par l’Allemagne nazie, bien davantage que les crimes contre l’humanité. L’accord de Londres du 8 août 1945 qui donna naissance au TMI de Nuremberg entendait certes promouvoir les valeurs de l’État de droit, mais il résultait avant tout d’un choix politique visant à affirmer une puissance sur la scène internationale.

18 Des critiques très sévères ont été adressées, aussi bien au tribunal de Nuremberg qu’à celui de Tokyo, comme étant une justice de vainqueurs, c’est-à-dire un moyen utilisé par ces derniers pour cacher leurs propres crimes (Röling, 1973 ; Bull, 1977, p. 89). L’une des plus vigoureuses critiques fut d’ailleurs celle de Kelsen, pour qui la sanction des criminels de guerre n’a été qu’une manière de poursuivre les hostilités, dès lors que les vainqueurs avaient refusé que leurs ressortissants coupables de crimes soient aussi sanctionnés (Kelsen, 1947). Et l’on a aussi souligné à quel point Nuremberg, quoiqu’ayant codifié le crime contre l’humanité et contribué de manière décisive au développement du droit pénal international, ne fut pas le procès de l’holocauste (Bass, 2000, pp. 173-204 ; Shklar, 1964, pp. 170-171 ; Wievorka, 2006). Cependant, bien que les incriminations aient été limitées aux crimes perpétrés par les vaincus, la solution légaliste l’a emporté sur la pression considérable exercée par ceux qui préféraient une solution extra-légale. En ce sens, Nuremberg fut à la fois l’exercice d’une justice de vainqueurs qui a fait du droit un outil politique résultant d’un rapport de forces, et la victoire d’une solution légaliste sur ce qu’aurait pu être une solution purement politique : celle des sanctions collectives et des exécutions sommaires.

19 Nuremberg peut en ce sens constituer un contre-modèle pour la CPI, dont le projet est d’opposer, à une justice de vainqueurs, une juridiction permanente à vocation universelle. Mais aucune des juridictions pénales internationales actuelles n’échappe à l’accusation d’exercer une justice des puissants. En réalité, ces juridictions dépendent constamment des rapports de forces politiques. Les tribunaux ad hoc comme le TPIY et le TPIR (Tribunal pénal international pour le Rwanda) ont été créés notamment sous la pression des opinions publiques et des ONG en réaction à l’échec de la communauté internationale face aux génocides (Guichaoua, 2010 ; Maupas, 2008, 2009 ; Sémelin, 2005, pp. 186-200 ; Hazan, 2000). Les « situations » examinées par la CPI ne concernent que l’Afrique ; les crimes des vainqueurs sont rarement jugés ; certains des États les plus puissants se soustraient à la justice pénale internationale en n’étant pas Parties au Statut de Rome. L’intrication des rapports de force politiques dans l’exercice de la justice pénale internationale se retrouve à de nombreux autres niveaux, y compris dans les dispositions juridiques constitutives de ces tribunaux. Si le Conseil de sécurité de l’ONU peut par une demande entraîner une mise en accusation des personnes issues d’États non signataires, il peut également suspendre les procédures de la Cour, limitant largement son autorité. Plus généralement, les juridictions pénales internationales sont fortement dépendantes des puissances étatiques et de leur volonté de collaborer ou de faire obstacle à la justice internationale (Cassese, Delmas-Marty, 2002).

Des illusions pédagogiques ?

20 D’autres critiques sont régulièrement adressées à la justice pénale internationale : son incapacité matérielle de juger tous ceux qui ont été impliqués dans un crime de masse ; l’éloignement géographique des tribunaux par rapport aux lieux où ont été commis les crimes ; la difficulté à réunir les preuves matérielles et à arrêter les coupables, à obtenir une extradition. Du point de vue de la perception de la justice pénale internationale au sein des populations liées au crime, le sentiment dominant est souvent que l’impunité triomphe dès lors que l’on juge seulement les plus hauts responsables d’un crime de masse (entretenant de l’autre côté un récit d’innocence collective), ou à l’inverse, que ces responsables sont symboliquement punis pour une responsabilité collective (Delpla, 2004). Plus globalement, en désignant des coupables et des victimes, le procès pénal simplifierait les données du conflit et radicaliserait les polarités dans l’après-conflit alors que sa fonction attendue est de pacifier. La capacité de la justice pénale à pacifier et à prévenir les crimes est d’ailleurs mise en cause – en témoigne non seulement le massacre de Srebrenica commis deux ans après la création du TPIY, mais aussi l’impossibilité d’identifier l’ensemble des facteurs qui produisent la paix, auxquels il n’est pas certain que la justice pénale internationale participe. Et en ne jugeant que les grands criminels, la justice pénale internationale apparaît comme une justice transitionnelle d’exception tandis que la justice transitionnelle nationale, qui relève d’une légalité dérogatoire, apparaît paradoxalement comme une justice transitionnelle de droit commun (Hourquebie, 2010).

21 La vocation pédagogique visée par la publicité et la transparence des juridictions est elle aussi largement affectée par nombre d’obstacles politiques, y compris venant des juridictions elles-mêmes, comme en témoignent les poursuites engagées contre F. Hartmann. En outre, la transparence ne suffit pas à éduquer et à éclairer le public, tout simplement parce que montrer n’est pas la même chose qu’éduquer : les conditions réelles de la communication ne sont pas toujours prises en compte pour qu’elle soit comprise par tous (Bessone, 2009, p. 188). Enfin, le public des juridictions, idéalement universel, est souvent partiel – l’accès aux procès pouvant dépendre de l’accès aux moyens de diffusion ou de la couverture médiatique. Le TPIR, notamment, est peu visible sur la scène internationale, non seulement parce que peu de journalistes occidentaux assistent aux audiences, mais aussi parce que les Rwandais eux-mêmes perçoivent le tribunal comme une atteinte à leur souveraineté (Israël, 2010 ; Guichaoua, 2010). Et les négociations militaires et diplomatiques nécessaires pour faire cesser les hostilités semblent indiquer que l’idéal de transparence est bien davantage adapté aux modèles internes de juridictions pénales lorsqu’elles s’exercent dans le cadre d’un État pacifié, qu’aux juridictions de transition dans les contextes internationaux encore en proie aux violences.

Des processus mieux adaptés aux transitions ?

23 C’est aussi parce que l’approche purement juridique semblait insuffisante dans les sorties de conflits où ont eu lieu des crimes de masse, face aux nécessités de la reconstruction des institutions et du lien social, que s’est développée, depuis les années 1980, la justice transitionnelle et, plus précisément à l’intérieur de celle-ci, la justice réparatrice telle qu’elle prend forme dans les commissions de vérité [16]. Cette justice s’est développée tantôt comme une alternative à la justice pénale, comme ce fut le cas de l’Argentine sous Alfonsin ou de l’Afrique du Sud au sortir de l’apartheid, tantôt comme un complément à la justice pénale. La complémentarité des commissions de vérité et des poursuites pénales internationales est désormais affirmée par les promoteurs des unes et des autres [17].

24 Nombre de travaux mettent en avant les bénéfices de ces accompagnements au modèle juridictionnel. En consacrant les commissions de vérité [18], la justice réparatrice en contexte transitionnel vise à établir une vérité historique sur le passé criminel, à mettre au jour les violations des droits de l’homme considérées comme les plus graves, à déterminer les responsabilités, à préserver les éléments de preuve, à identifier les auteurs des exactions et à recommander des mesures de réparation et des réformes institutionnelles (Nadeau, 2009 ; Nadeau, Saada, 2009). Faisant en principe une large place aux victimes, elle vise à faciliter le débat public sur la manière de refermer les blessures du passé et, plus généralement, à réparer le lien social en promouvant des mécanismes démocratiques qui seraient beaucoup plus inclusifs et dont les bénéfices en matière de reconnaissance sociale seraient plus importants qu’au sein des juridictions pénales. La dimension cathartique qui accompagne les témoignages permettrait aux témoins, en leur donnant l’occasion de faire le récit de leurs souffrances, de les valoriser comme agents moraux retrouvant de la sorte leur dignité (Ricœur, 2000, pp. 627-628 ; Kutz, 2004 ; pour une critique, voir Stover, 2005). Enfin, la possibilité d’échanger la vérité contre l’amnistie, comme ce fut notamment le cas dans la Commission de vérité et réconciliation sud-africaine, permettrait de mieux identifier les chaînes de responsabilités qui ont conduit aux crimes. Leur exposition publique favoriserait en retour le développement d’une culture de la responsabilité et la création d’une mémoire partagée des crimes, c’est-à-dire d’un accord public sur le passé et les responsabilités criminelles. Somme toute, la coopération et le rôle accordé à la délibération publique au sein de ces commissions, basées sur des principes de liberté et d’égalité des citoyens, constitueraient une pratique démocratique qui n’est autre que celle visée par l’ensemble des processus transitionnels. Elle permettrait d’atteindre les objectifs visés par la justice pénale bien mieux que ne le permet cette dernière, en favorisant un véritable éthos démocratique.

25 En réalité, un certain nombre d’attentes en matière de justice et de reconstruction politique à l’égard de ces commissions reposent sur une confusion entre les institutions démocratiques et cette institution de transition qui ne l’est pas, mais ne constitue qu’un moyen au service d’une transition vers la démocratie (Eisikovits, 2009). Les procédures ne sont pas toujours transparentes [19], les règles qui sont celles du procès dans l’État de droit ne sont pas nécessairement respectées, les processus délibératifs attendus restent toujours tributaires de la participation de la société civile. Et l’on saisit mal comment la confrontation des récits peut produire, comme toutes les histoires nationales, une « concorde civile » par le biais d’une unanimité, et favoriser dans le même temps l’expression des dissensus comme dynamique propre aux démocraties délibératives. Enfin, le recours aux amnisties, même conditionnées, n’est pas compris par les familles des victimes comme l’expression d’une reconnaissance publique favorisant une inclusion politique. Car les demandes de reconnaissance sont généralement des demandes de droit : droit à connaître la vérité, mais aussi à être inclus dans la communauté politique en étant protégé par la loi, c’est-à-dire en recourant à des juridictions pénales contre les auteurs de crimes. Or, la plupart des quelques trente commissions mises en place depuis les années 1980 ont été des institutions extra-judiciaires, des palliatifs lorsque l’application stricte du droit était impossible. Elles sont souvent des dispositifs censés faire accepter largement aux victimes, comme au reste de la population, cette indisponibilité du droit. Et le refus des amnisties ou les demandes en matière de justice pénale, comme c’est le cas aujourd’hui dans des contextes aussi différents que l’Argentine ou le Cambodge, sont aussi des demandes en matière d’institutions démocratiques. Il reste en effet pour le moins contradictoire de vouloir construire un État de droit en amnistiant les crimes qui y portent atteinte, ou de vouloir établir une démocratie lorsque les crimes politiques commis par une partie de la population empêchent les victimes de prendre part au processus délibératif et participatif. Dès lors, on ne peut que constater l’écart entre un idéal proclamé de large délibération publique incluant l’ensemble d’une population et modifiant les comportements en les familiarisant avec l’ethos démocratique et l’État de droit, et une réalité qui ne lui correspond pas.