L’obligation de sécurité de l’employeur intègre désormais la prévention de la pénibilité

5 Les obligations de l’employeur pour ce volet prévention peuvent se décliner en deux points : une obligation générale de prévention et une obligation conditionnelle, celle de négocier un accord de prévention de la pénibilité. À noter qu’à l’obligation systématique initiale de tracer individuellement la pénibilité, se substitue dorénavant l’application de référentiels de branches professionnelles à construire, pour « identifier » les salariés exposés à des facteurs de pénibilité.

6 La notion juridique de pénibilité a été introduite dès 2010, au sein du Code du travail dans l’article relatif à l’obligation générale de prévention et de sécurité de l’employeur concernant la protection de la santé et de la sécurité des salariés. Loin d’être anodine, la position emblématique de la notion lui confère une grande portée. L’obligation de prévention, devenue depuis 2002 (arrêts « Amiante », du 28 février 2002) une obligation juridiquement sanctionnée (obligation de sécurité de résultat), trouve son fondement dans l’article L. 4121-1 du Code du travail. Dorénavant, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la prévention de la pénibilité au travail, peu importe l’effectif de son entreprise, ou les personnes réellement exposées aux facteurs de pénibilité listés par le décret n° 2014-1159 du 9 octobre 2014 [8].

7 L’obligation initiale de traçabilité individuelle, qui consistait, après une phase liminaire de diagnostic systématique, à mettre en place des fiches individuelles de prévention des expositions à la pénibilité, quel que soit l’effectif de l’entreprise [9], a été supprimée par la Loi relative au dialogue social et à l’emploi de l’été 2015, au profit d’une déclaration dématérialisée via la DADS ou la DSN. Cette fiche devait être établie pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels « liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur sa santé ; […] et uniquement au-delà de certains seuils, après application des mesures de protection collective et individuelle ». Pour déterminer les salariés qui répondent aux critères de pénibilité, il fallait donc que l’employeur effectue un diagnostic systématique et individualisé qui devait s’appuyer notamment sur le document unique d’évaluation des risques professionnels obligatoire, lui, depuis 2001 et qui collige tous les risques professionnels de l’entreprise. En outre, l’employeur devait consigner, en annexe dudit document unique, les données collectives utiles à l’évaluation individuelle aux facteurs de risques professionnels liés à la pénibilité (cf. article R. 4121-1-1 du Code du travail).

8 À l’avenir, pour déterminer si des salariés ont été exposés à la pénibilité, les entreprises seront autorisées à appliquer un « référentiel » défini par leur branche professionnelle et homologué par l’État (à défaut d’avoir un accord collectif de branche étendu, tel que prévu par la loi du 20 janvier 2014), qui identifiera de façon générique, quels postes, quels métiers ou quelles situations de travail sont exposés aux facteurs de pénibilité. On voit d’emblée que la phase de diagnostic « personnalisé » initial qui participait de la prévention dans chaque entreprise, ne sera plus nécessaire et qu’on efface ainsi un pan de la philosophie initiale du dispositif de prévention de la pénibilité.

9 Une autre obligation de l’employeur en matière de prévention de la pénibilité est la négociation d’un accord de prévention de la pénibilité qui devient obligatoire (il s’agissait auparavant d’une alternative) et ce n’est qu’en cas d’échec de conclusion d’un accord collectif que l’employeur pourra alors adopter (de façon unilatérale) un plan d’actionsur la pénibilité après avis du Comité d’entreprise ou des délégués du personnel (nouvel article L. 4163-2 du Code du travail). Ce plan d’action est dorénavant conditionné à la justification d’un procès-verbal de désaccord dans l’entreprise avec les délégués syndicaux. Le décret n° 2014-1160 du 9 octobre 2014 précise que cette obligation de négocier un accord collectif relatif à la prévention de la pénibilité est entré en vigueur le 1^er janvier 2015. Seules sont concernées les entreprises de plus de 50 salariés (ou qui appartiennent à un groupe d’au moins 50 salariés) et qui emploient au moins 25 % (et non plus 50 %) de salariés exposés à un ou plusieurs facteurs de pénibilité au-delà des seuils d’exposition définis réglementairement.

10 À noter que les évolutions prévues par la Loi relatif au dialogue social et à l’emploi d’août 2015 mentionnent l’introduction d’un article L. 4161-3 ainsi rédigé : « Le seul fait pour l’employeur d’avoir déclaré l’exposition d’un travailleur aux facteurs de pénibilité dans les conditions et formes prévues à l’article L. 4161-1 ne saurait constituer une présomption de manquement à son obligation résultant du titre II du présent livre d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs résultant du titre II du présent livre. » Il s’agit là de dispositions qui ont pour objectif théorique de ne pas associer par principe, la déclaration de facteurs de pénibilité à un manquement à l’obligation de sécurité de résultat.

Le rôle incontournable des services de santé au travail dans la prévention de la pénibilité

11 La loi portant réforme de l’organisation de la médecine du travail [10] est venue légalement redéfinir les missions des services de santé au travail, parmi lesquelles la prévention de la pénibilité a fait son apparition de façon explicite.

12 Ainsi, l’article L. 4622-2 du Code du travail consacre la « mission exclusive » de prévention des services de santé, consistant à « éviter toute altération de la santé des travailleurs. Parmi les différentes missions déclinées, les services de santé au travail ont celle de conseiller les employeurs, les travailleurs et leurs représentants sur les dispositions et mesures nécessaires à prendre afin d’éviter ou de diminuer les risques professionnels, d’améliorer les conditions de travail, de prévenir ou réduire la pénibilité au travail et la désinsertion professionnelle et de contribuer au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés. Ils doivent en outre participer au suivi et à la traçabilité des expositions professionnelles ainsi qu’à la veille sanitaire. Ainsi, selon le Code du travail [11], « un dossier médical en santé au travail, constitué par le médecin du travail, retrace dans le respect du secret médical les informations relatives à l’état de santé du travailleur, aux expositions auxquelles il a été soumis ainsi que les avis et propositions du médecin du travail, notamment celles formulées en application de l’article L. 4624-1 [12] […]. Ce dossier peut être communiqué à un autre médecin du travail dans la continuité de la prise en charge, sauf refus du travailleur ».

13 Une meilleure traçabilité de l’exposition professionnelle des salariés aux facteurs de pénibilité doit donc se faire grâce aux dossiers de santé au travail qui réuniront les donnéesd’exposition recensées par le médecin du travail et son équipe pluridisciplinaire en santé au travail.

14 En tant que conseiller, le médecin du travail devra également informer le salarié sur les risques auxquels il est exposé et les moyens de prévention existants. En regard, il conseillera l’employeur et lui signalera tous les risques qu’il constatera pour la santé des salariés en lui faisant des préconisations à la fois individuelles [13] et collectives [14].

15 Ainsi, le rôle du médecin du travail (grâce à la synthèse qu’il peut effectuer sur les interactions santé/travail) et de son équipe pluridisciplinaire se déploiera dans toutes les dimensions de son action : une action collective en milieu de travail pour aider l’employeur à repérer, évaluer et réduire la pénibilité, ainsi qu’une action plus individuelle centrée sur la santé du salarié afin de contribuer à la construction de sa santé tout au long de sa vie professionnelle.

16 Ce rôle de conseil en matière de prévention de la pénibilité des services de santé au travail nous paraît d’autant plus déterminant que les obligations de l’employeur en matière d’évaluation individuelle de la pénibilité ont été réduites par la suppression des fiches individuelles de prévention de la pénibilité, qui ne pourront plus non plus participer de la traçabilité des expositions pour le salarié (puisqu’il était prévu qu’elles intègrent le dossier médical).

Le rôle déterminant des CHSCT dans la prévention de la pénibilité [15]

17 Il faut en tout cas retenir que le CHSCT a un rôle déterminant dans le dispositif de prévention de la pénibilité (Héas, 2012). Ce thème fait aussi maintenant partie du champ de compétence du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui « procède à l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité » (cf. art. L. 4612-2).

18 Dans le cadre de la négociation obligatoire conditionnelle, la pénibilité faisant partie de son champ de compétence, il peut par exemple, demander communication des éléments de diagnostic retenus par l’entreprise, afin d’en débattre, notamment si le seuil retenu est inférieur à 25 % des salariés exposés à des facteurs de pénibilité (seuil en deçà duquel la négociation d’un accord n’est pas obligatoire). Le CHSCT, grâce à la connaissance du travail réel, doit notamment porter son attention sur l’inventaire et la cartographie des salariés exposés. Il devra dorénavant également confronter cette réalité du travail aux référentiels génériques élaborés par les branches et rester vigilant quant à un éventuel décalage pour en alerter l’employeur.

19 Par ailleurs, l’accord ou le plan d’action (cf. art. L. 4163-1 et suivants du Code du travail) doit prévoir des mesures de prévention et « les modalités de suivi de leur mise en œuvre effective », à savoir des « objectifs chiffrés dont la réalisation est mesurée au moyen d’indicateurs », ces derniers étant communiqués, au moins annuellement, aux membres du CHSCT. Comme pour tout suivi statistique, le CHSCT doit rester prudent et vérifier davantage la pertinence des indicateurs qu’on lui présente que leur évolution. Enoutre, la Loi de 2014 prévoit que la question de la pénibilité doit être traitée de manière spécifique d’une part dans le rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail ainsi que des actions menées et, d’autre part, dans le programme annuel de prévention des risques professionnels et d’améliorations des conditions de travail. Or, le CHSCT doit être consulté annuellement (article L. 4612-16 du Code du travail) et donner un avis sur ces deux documents (article L. 4612-17 dudit Code).

Un volet prévention réduit à la portion congrue

20 La pénibilité se trouve au croisement de plusieurs notions : le fait d’être exposé à des contraintes liées au travail (la pénibilité réelle), ayant potentiellement des effets sur la santé des salariés et donnant lieu à un ressenti différencié en fonction des caractéristiques des individus et des caractéristiques des situations de travail (pénibilité perçue). Ces différentes notions (contraintes, effets, ressenti) constituent autant de points d’entrée pour aborder la pénibilité dans une perspective de prévention. Si, depuis 2003, la pénibilité au travail dans toutes ces acceptions est un objet du dialogue social, la notion ne bénéficie pas d’un régime juridique établi et encore moins d’une définition admise en droit du travail jusqu’en 2010 (Héas, 2005 et 2009). Hélas, le législateur ne retientin fine que des facteurs de pénibilité physique, sans envisager la pénibilité mentale évacuée sans doute en raison de la complexité de son approche. De plus, seule une liste limitative de risques est prévue par décret et encore, uniquement quand ils dépassent certains seuils, après application des mesures de protection collective et individuelle. C’est donc comme cela que se définit juridiquement (et admettons-le, restrictivement) la pénibilité au travail. Elle tend de fait à orienter restrictivement l’analyse des situations de pénibilité vers l’identification des 10 facteurs de risques précisés par décret et à agir, en termes de prévention, sur ces seuls facteurs. Or, cette définition limitative de la pénibilité est déterminée, non dans un objectif de prévention mais par des modalités de compensation.

21 Mis à part l’intégration de l’obligation de prévenir la pénibilité (en général) aux principes généraux de prévention des risques professionnels, les autres obligations en matière de prévention de la pénibilité obéissent à différents critères et seuils qui en limitent forcément la portée. Ce volet prévention aurait pu être plus ambitieux sous plusieurs angles.

22 Tout d’abord, la définition juridique de la pénibilité ne correspond en rien à la pénibilité réelle et/ou à la pénibilité ressentie (Volkoff, 2007). Dès lors, la limitation de sa définition borne d’emblée sa prévention. Ensuite, ces seuils, dont nous concevons l’existence lorsqu’ils fondent la réparation ou la compensation (en raison d’un compromis social toujours difficile), nous semblent beaucoup moins compréhensibles comme point de déclenchement de l’action de prévention. Les facteurs de pénibilité devraient être recensés sans notion de niveau d’exposition, car il n’est pas déterminé scientifiquement aujourd’hui un niveau en deçà duquel l’innocuité de certains de ces facteurs est garantie. Par ailleurs, l’obligation de négociation autour de cette question est aussi limitée par un seuil d’effectif de l’entreprise en plus d’un seuil de salariés exposés au risque de pénibilité. Ainsi, l’obligation générale de prévention de la pénibilité nous semble être neutralisée par les seuils et limitations de toutes les autres mesures de prévention.

23 La philosophie du système de 1898 qui a instauré la réparation des risques professionnels [16], et qui souffre d’une faiblesse atavique par sa logique essentiellement tournée vers la réparation plutôt que la prévention, nous semble ici encore trop prégnante…

Les principes directeurs du C3P

25 L’objectif de ce compte personnel est de financer notamment une réorientation professionnelle par le biais de formations, d’un passage à temps partiel ou d’une retraite anticipée. Chaque tranche de 10 points rapporte un trimestre pour l’octroi d’une retraite anticipée ou d’un temps partiel ; pour les formations, chaque point rapportera 25 heures de formation. Les 20 premiers points sont obligatoirement utilisés pour la formation. Les salariés qui sont aujourd’hui trop proches de la retraite pour avoir le temps d’accumuler suffisamment de points bénéficieront d’un doublement de leurs points, et ils ne seront pas obligés de les utiliser pour des formations.

26 Les modalités d’acquisition et d’utilisation de ces points, la gestion de ce compte ainsi que le fonds de financement de ce dernier ont fait l’objet de trois décrets d’application en date du 9 octobre 2014. Ces derniers se sont fortement inspirés du rapport établi par Michel de Virville, remis le 10 juin 2014 au gouvernement.

27 Ce C3P s’appuyait jusqu’alors essentiellement sur la fiche de prévention des expositions qui devait s’appliquer depuis le 1^er janvier 2015 et qui a été supprimée par la Loi sur la modernisation du dialogue social. Jugé trop complexe, ce dispositif doit évoluer et à la transmission annuelle de ces fiches se substituera une transmission de données fondées sur les référentiels de branche.

28 Le compte personnel de prévention de la pénibilité est géré par la Caisse nationale d’assurance vieillesse (Cnav) au niveau national et par les Caisses d’assurance retraite et de la santé au travail (Carsat) au niveau régional [18]. Chaque année, elles enregistrent sur le compte les points correspondant aux données déclarées par l’employeur au titre del’année précédente et portent annuellement à la connaissance du travailleur les points acquis au titre de l’année écoulée ainsi que les modalités de contestation. Elles mettent à la disposition du travailleur un service d’information sur internet lui permettant de connaître le nombre de points qu’il a acquis et consommés au cours de l’année civile précédente, le nombre total de points inscrits sur son compte ainsi que les utilisations possibles de ces points [19]. Elles versent enfin les sommes représentatives des points que le travailleur souhaite affecter aux différentes utilisations, respectivement, aux financeurs des actions de formation professionnelle suivies, aux employeurs concernés ou au régime de retraite compétent.

L’ouverture et l’abondement du C3P

29 Chaque salarié exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels (définis par le nouvel article D. 4161-2 du Code du travail), au-delà des seuils d’exposition définis par le décret n° 2014-1159 du 9 octobre 2014, après application des mesures de protection collective et individuelle [20], pourra acquérir des points sur son compte personnel de prévention de la pénibilité.

30 Les droits ainsi constitués sur le compte restent acquis jusqu’à leur liquidation ou jusqu’à l’admission du salarié à la retraite [21].

Le souhait d’une utilisation simple du C3P

45 Le titulaire du compte personnel de prévention de la pénibilité peut décider d’affecter en tout ou partie les points inscrits sur son compte pour financer la prise en charge, soit [28] d’une action de formation professionnelle, soit d’une réduction de son temps de travail, soit enfin d’un départ à la retraite anticipée. Les décrets de 2014 ont ainsi élargi le spectre des mesures de compensation et / ou de réparation par rapport aux décrets antérieurs qui ne prévoyaient une compensation que par le biais d’une retraite anticipée, qui plus est, au prix de conditions très restrictives (uniquement en cas d’accident de travail, de maladie professionnelle avec une incapacité permanente partielle au moins supérieure à 10 %). Les démarches sont également simplifiées par le site dédié à cet effet, dans la mesure où la demande d’utilisation des points inscrits au C3P est effectuée en ligne par le titulaire du compte.

46 La demande d’utilisation des points ne peut intervenir qu’à compter de l’inscription des points sur le compte personnel de prévention de la pénibilité [29].

47 De manière générale, le silence de la caisse pendant plus de quatre mois à propos d’une demande d’utilisation de points vaut rejet de cette demande [30]. Le titulaire du C3P est en principe libre de choisir le moment de sa carrière et la manière dont il utilise ses points, avec néanmoins quelques spécificités pour certaines actions.

48 Les dispositions sont très précises et prévoient par ailleurs, les recours, sanctions ainsi que le financement du dispositif de compensation.