1 Le monde est en crises [1]. Il connaît, entre autres, une crise de l’emploi que certains disent vouloir résoudre par le droit [2], pourtant lui-même en crise, réduit à une simple technique, voire même à un instrument de dérégulation amenant la remise en cause des Droits fondamentaux des salariés et des Droits de l’Homme [3] alors que sa finalité normale est la recherche du progrès social [4]. Dans cette recherche de solution à la crise de l’emploi par le droit on parle, à nouveau, d’une réforme du code du travail [5], que ses promoteurs pour aller vite ont fait par voie d’ordonnance [6], or on sait très bien qu’en droit ce qui se fait vite se fait mal [7].

2 On dit parfois qu’un droit à haute densité législative et réglementaire entraverait l’initiative économique [8], le problème n’est pas la quantité de normes mais leur contenu et leur esprit, et surtout la volonté des agents économiques de s’y soumettre. Le point central de la réforme annoncée du droit du travail sera, encore une fois, la barémisation obligatoire, avec plafonnement, des indemnités de licenciement, dont la première version a déjà été rejetée par le Conseil constitutionnel [9] qui l’avait déclarée contraire au principe d’égalité garanti par la Constitution [10], et dont la deuxième version, sous la pression de la rue [11], avait été retirée du projet devenu Loi Travail [12] qui la contenait. Contrairement à ce qui paraissait pourtant logique, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution, sa nouvelle version incluse dans la loi d’habilitation autorisant le gouvernement à prendre par ordonnances des mesures reformant le Code du Travail.  [13]Quant à son efficacité en termes de créations d’emploi qui est largement un mythe [14], elle est hypothétique [15] et tient plus de l’effet d’annonce [16] que de la réalité, et doit être rapprochée de ces mesures présentées comme créatrices d’emplois pour lesquelles les chiffres confirmant leur efficacité se font attendre [17] laissant la France depuis 1974 dans une situation de chômage massif et persistant [18].

3 Certains avancent comme justificatif de la non-création d’emplois, la longueur et le coût des procédures de licenciement. C’est un abus de langage, fondée sur l’ignorance, volontaire, du droit. C’est présenter la procédure de licenciement comme si elle était suspensive. Ce que, justement, elle n’est pas. En effet, la procédure aboutissant au licenciement d’un salarié ne dure pas plus d’un mois [19], voire beaucoup moins, un peu plus pour les licenciements économiques de grande ampleur pour lesquels elle ne peut pas aller au-delà de six mois, et est souvent réglée en un temps beaucoup plus court [20] et lorsqu’il y a recours devant une juridiction, ce qui n’est pas toujours le cas et loin de là, cette procédure n’est pas suspensive, sauf pour quelques catégories très particulières de salariés, dits protégés [21], pour lesquels une autorisation de l’inspection du travail est nécessaire, la procédure de licenciement a plus d’effet pour la sécurisation des employeurs [22] et la limitation des possibilités de leur contestation judiciaire que pour la défense des droits des salariés contre les licenciements de salariés qui ne peuvent contester leur licenciement devant le juge que lorsque celui-ci a déjà été effectué et qu’ils ne sont plus dans l’entreprise et sans aucun espoir de pouvoir y revenir. Les protections particulières ne concernent que quelques situations, d’ailleurs assez peu fréquentes en pratique, et s’appliquent par exemple aux élus, aux salariés victimes de discriminations [23] (directes ou indirectes [24]) de nature raciale [25], sexuelle [26] ou en raison de leur état de santé [27] ou de harcèlement moral [28], sexuel [29], d’inégalité salariale entre femmes et hommes [30], ou de certaines atteintes à leurs droits fondamentaux [31] La longueur de l’énumération ne doit pas y faire illusion, cela ne représente finalement que peu de cas d’applications possibles car en pratique bon nombre des salariés concernés renoncent à entamer une procédure qui se termine par une sanction inadéquate, ou une indemnité bien faible. Quant au problème du montant de l’indemnité, il est bien plus faible que ce que l’on entend dire et mérite d’être comparé aux salaires des dirigeants de certaines entreprises. On notera que le taux réel des indemnités est bien inférieur à celui que l’on entend clamer. Actuellement, l’indemnité légale de licenciement constitue le minimum légal auquel peut prétendre un salarié en CDI licencié pour un motif autre qu’une faute grave. En cas de faute grave, le salarié licencié ne perçoit que ses congés payés, en cas de faute lourde, il ne percevait rien jusqu’à ce que la privation de l’indemnité compensatrice de congés payés en cas de licenciement soit déclarée inconstitutionnelle [32]. Cela explique la multiplication des licenciements pour faute grave ou lourde même lorsque cela ne correspond pas à la réalité [33]. Un salarié en CDI comptant au moins un an d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise à la date de la notification du licenciement a droit, sauf en cas de convention collective plus avantageuse, à une indemnité légale de licenciement qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, à laquelle s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans d’ancienneté. Ainsi par exemple un employeur peut être amené à verser pour un salaire de référence de 1500 € et une ancienneté de 5 ans les sommes suivantes :

4 1500 € / 5 = 300 € multipliés par 5 ans soit un total de 1500 € et pour un même salaire de référence mais pour un salarié ayant 12 d’ancienneté

5 1500 € / 5 = 300 €

6 300 € x 12 = 3600 €

7 (1500 € x 2/15) = 200 €

8 200 € x 2 = 400 €

9 Ce qui fait un total de 4000 €. Soit moins d’un mois de salaire d’un cadre ou un pourcentage infime de la rémunération mensuelle moyenne des P.-D.G. des entreprises du CAC 40 qui se situe à 153643 €. Même si les ordonnances ont un peu augmentés leurs montants On est loin des sommes astronomiques de nature à mettre en péril la survie d’une entreprise. Les sommes parfois plus importantes accordées par les Conseils de Prud’hommes le sont en raison de la réparation du préjudice causé au salarié par l’employeur qui a commis une faute en ne respectant pas ses obligations légales et prononçant un licenciement qui n’est pas justifié par une cause réelle et sérieuse et l’expose alors à une indemnité égale à un minimum 6 mois de salaires [34] éventuellement complétée, si le salarié justifie d’un préjudice supérieur. Dans ce cas l’employeur peut échapper à l’indemnité. Il lui suffit de respecter la loi en ne procédant pas à des licenciements sans justification.

10 Les précautions de langage [35] des demandeurs d’une telle mesure (la barémisation obligatoire des indemnités de licenciement) qui souhaitent des indemnités de licenciement fixées à un taux que les PME puissent supporter soit 6 à 10 mois de salaire [36] ne trompent personne. Ce qui est recherché, c’est dans un premier temps une réduction, puis dans un second temps une suppression des indemnités que les entreprises auront à verser en cas de licenciement. Les demandeurs de cette mesure souhaitent, au nom de l’augmentation de la compétitivité freinée par des juges [37] présentée de manière abusive comme créateur d’insécurité juridique [38], mais ce qui est reproché à ces derniers en réalité, c’est plus une absence de prise en compte de la vison de la société fondée sur la régression sociale [39] correspondant aux intérêts de certains responsables d’entreprises, qui, en acceptant l’indemnisation de la totalité du préjudice subi par un salarié licencié, y compris son préjudice moral lui donne des indemnités présentées comme très importantes et de nature à mettre en péril les entreprises, alors qu’en réalité, à part quelques exceptionnels licenciements de cadres de très haut niveau et ayant une très grande ancienneté, elles sont en réalité bien faibles et pas assez importantes pour mettre en péril une entreprise gérée par des dirigeants compétents qui ont la faculté de pouvoir licencier les salariés sans un motif et sans indemnités de licenciement [40], bien que cela soit contraire à la norme de l’OIT : Organisation Internationale du Travail relative aux licenciements [41]. Une telle mesure se traduira pour les salariés par une indemnisation inférieure au préjudice subi, voire une absence d’indemnisation, ce qui est contraire au Droit Français de la Responsabilité civile [42] qui prévoit, conformément aux principes juridiques admis par toutes les nations civilisées [43] l’indemnisation de la totalité du préjudice subi [44]. Cette réforme juridiquement inefficace est bien moins favorable aux entreprises que ne l’espèrent ses demandeurs et promoteurs. Ainsi, pour permettre aux entreprises de payer quelques euros de moins pour les indemnités de licenciement, il faudrait passer par l’abrogation du texte fondateur de la responsabilité civile et de l’indemnisation du préjudice dans sa totalité. Les entreprises y gagneraient une économie, pas forcément importante, sur les indemnités de licenciement, qu’il faudrait mettre en regard de ce qu’elles perdraient du fait de la disparition de la possibilité d’être indemnisées des préjudices qu’elles sont susceptibles de subir, par exemple en cas de concurrence déloyale [45], le gain réel est loin d’être certain, sans compter les difficultés que cela entraînerait pour les citoyens, eux aussi privés de la possibilité d’être indemnisés des préjudices qu’ils peuvent subir dans leur vie quotidienne. De plus, la barémisation des indemnités de licenciement à un niveau inférieur au préjudice subi est susceptible d’être neutralisée par le Droit International et Européen [46]. Cette disposition est contraire aux principes fondamentaux des normes juridiques internationales, notamment celles de l’OIT (1), et du Droit Européen (2), tant celui de l’Union Européenne (2.1.) que celui du Conseil de l’Europe, spécialement la Convention Européenne des Droits de l’Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales (2.2.). Les juridictions internationales chargées de l’application de ces principes pourraient avoir l’occasion de rappeler à moins que les juges français, qui en ont la possibilité [47], ne le fassent avant elles. La mise en œuvre de la réforme invoquée devrait passer par une abrogation du texte de la Constitution qui prévoit que les normes internationales ratifiées par la France sont immédiatement applicables en Droit français avec une autorité supérieure à la loi interne [48]. De ce point de vue même si la loi d’habilitation [49] l’autorisait, il est douteux qu’une telle réforme puisse être faite par ordonnance [50], de plus elle ne serait pas un moyen efficace pour atteindre le but recherché et cela compliquerait les rapports internationaux de la France, de ses citoyens et de ses entreprises, singulièrement dans leurs marchés à l’exportation [51]. À moins, bien sûr que la France n’aille jusqu’à dénoncer sa signature pour toutes les conventions internationales qu’elle a signées, démarche d’ailleurs souhaitée par des organisations patronales, au moins pour ce qui est de celle de l’OIT relative à l’encadrement du licenciement [52]. Les entreprises françaises devenues ressortissantes d’un pays ayant ainsi perdu sa crédibilité sur le plan international, pourraient bien y perdre les avantages qu’elles tirent des règles de l’OMC et l’essentiel, si non la quasi-totalité, de leurs marchés à l’international, car les entreprises étrangères hésiteraient beaucoup voire refuseraient de travailler avec des entreprises ressortissantes d’un pays faisant si peu de cas du Droit international. L’efficacité de la réforme sera très limitée tant elle est contraire aux normes de l’OIT ce qui permettra son annulation soit par les juges français appliquant le Droit international, soit par les organes de l’institution internationale elle-même. Le problème se poserait de manière quasi identique pour les normes européennes. En effet, le traité de Lisbonne et la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne [53] font que les états membres de l’Union Européenne ont accepté un système de partage de souveraineté [54] qui se traduit par l’application obligatoire dans leur ordre juridique interne des normes de l’Union Européenne [55]. Le seul moyen d’y échapper étant la sortie de l’Union Européenne et le vote britannique favorable au Brexit et ses suites ont montré que cela est loin d’être simple.

1. La barémisation des indemnités de licenciement au regard des normes de l’OIT

11 La prolifération de normes d’origine internationale qui, face à la destruction du droit national deviennent souvent le dernier rempart [56], jointe à l’essor des Droits et libertés fondamentaux à valeur constitutionnelle et des Droits de l’Homme [57] dans l’ordre interne, a conféré aux juges un rôle central et un pouvoir de remise en cause de la loi interne [58]. Les normes à valeur supra-législative ont pour effet de permettre la contestation de la loi interne et l’écarte bien qu’en vigueur, en effet les normes de l’OIT sont applicables en droit interne [59]. Les Conventions de l’OIT, la Charte de l‘ONU [60], le Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels [61], la Charte sociale européenne [62], les normes du Conseil de l’Europe telle que la Convention Européenne des Droits de l’Homme [63] appliquée par la Cour européenne des Droits de l’Homme, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux enfin juridiquement contraignante [64], le traité de Lisbonne [65] et les normes qui en découlent, et bien d’autres textes internationaux [66] garantissant les droits des travailleurs, posent le problème de leur application dans l’ordre juridique interne, à la verticale, dans les relations avec l’État, comme à l’horizontale [67] dans le domaine des relations entre particuliers. L’invocation des droits et libertés fondamentaux, a conféré aux juges un pouvoir que les plaideurs ont tenté d’exploiter en multipliant l’invocation des normes supra-législatives. Ils sont souvent suivis par les juges [68]. La cour de cassation a reconnu l’effet direct de certaines des dispositions du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels [69], ainsi pour celles qui garantissent le droit à un niveau de vie suffisant [70]. De même pour le droit au travail [71] qui garantit le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail digne [72], librement choisi ou accepté [73], ou l’application des dispositions de la Charte sociale révisée [74], consacrant le principe de non-discrimination [75]. Par contre une solution différente a pu être consacrée concernant la Charte des droits fondamentaux [76]. Il n’en reste pas moins que les normes internationales sont de plus en plus souvent appliquées par les juridictions françaises et aussi par les juridictions internationales. Après avoir d’abord rejeté l’effet direct de la Charte sociale européenne [77], la Cour de cassation a ensuite admis l’effet direct [78] de ses dispositions garantissant le droit syndical [79], le droit à la négociation collective [80] le droit à la protection en cas de licenciement [81]. De son côté le Conseil d’État a décidé qu’une norme internationale est d’effet direct lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers [82]. Il a refusé de faire produire un direct effet à la Charte sociale européenne [83], pour finalement reconnaître l’effet direct de l’un de ses articles [84]. Ces raisonnements permettent l’application des conventions de l’OIT par les juridictions internes. Pour le moment, la France est encore membre de l’organisation internationale du travail et donc tenue par les conventions internationales qu’elle a ratifiées. Malgré ses limites, l’OIT est un instrument particulièrement important pour le progrès du droit du travail à l’échelle mondiale. Les conventions de l’OIT sont directement applicables et appliquées par les juges français [85], car elles l’emportent sur les règles nationales contraires [86]. De nombreux recours juridictionnels ont déjà eu lieu afin de rétablir le respect de la règle de droit posant des principes fondamentaux. Ils ont été couronnés de succès, dans le cadre de l’OIT qui, pour le moment, et c’est une lacune à combler, ne dispose pas de véritable juridiction mais dont les normes sont applicables par les juridictions nationales des pays signataires des conventions de l’OIT. Ce qui a amené de nombreuses condamnations par exemple pour les Pays-Bas [87], l’Allemagne [88], la Grèce [89], l’Irlande avec dans ce dernier cas un recours qui pose directement la question de la compatibilité des normes [90], on a vu aussi de tels recours pour l’Autriche [91], la Pologne [92] et l’Estonie [93]. La France est aussi concernée. C’est l’application de normes de l’OIT qui a sonné le glas du CNE annulé par les tribunaux français [94] se fondant sur les normes de l’OIT relatives à l’obligation de motivation du licenciement [95], pour annuler un licenciement d’un titulaire de CNE prononcé dans le respect de la norme française d’alors mais contraire à celle de l’OIT [96]. Elle a ensuite été abrogée. La barémisation des indemnités de licenciement pourrait bien subir le même sort. Pour l’éviter il faudrait que la France aille jusqu’à dénoncer les conventions OIT qu’elle a déjà signées, ce qui d’ailleurs ne la délivrerait que partiellement des normes protectrices des salariés, puisque même dans ce cas elle resterait tenue par la convention de Philadelphie [97] et par la déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail qui prévoit que l’ensemble des Membres de l’OIT, même lorsqu’ils n’ont pas ratifié les conventions ont l’obligation, du seul fait de leur appartenance à l’Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la constitution de l’OIT, les principes concernant les droits fondamentaux qui en sont l’objet [98]. Cette déclaration déclinée et complétée par la suite, fixe ainsi un « plancher social » applicables à tous les peuples du monde [99]. De nombreux droits ont été consacrés par l’OIT permettant le respect des principes et droits fondamentaux au travail qui n’est pas négociable [100], même en temps de crise. Ainsi, sauf à sortir de l’OIT, démarche qui sur le plan international est politiquement difficile, surtout pour un membre permanent du conseil de sécurité de l’ONU, et qui cependant ne suffirait pas à l’affranchir des normes de l’OIT [101], la France resterait tenue par des normes fondamentales protégeant les droits des travailleurs. Cela concerne entre autres les règles internationales relatives à la protection et à l’indemnisation du salarié en cas de licenciement avec lesquelles la barémisation est en contradiction [102].

12 Les normes de l’OIT sont utilisées par la Cour de Justice de l’Union Européenne [103] et celle de la Cour européenne des Droits de l’Homme [104], pour servir de base à leur propre jurisprudence. À moins d’aller, là aussi, jusqu’à quitter l’Union Européenne et le Conseil de l’Europe, la France, quelles que soient les dispositions de son propre droit du travail resterait tenue par bien des dispositions protectrices des droits des travailleurs que l’on trouve dans la constitution de l’OIT : d’autres normes internationales [105] et européennes de droit du travail [106], protectrices des droits des salariés [107] et la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, même si celle-ci comprend aussi des décisions qui apparaissent contestables [108] et ont été contestées [109], et celle de la Cour européenne des Droits de l’Homme qui s’inspire des principes énoncés par l’OIT qui prévoient la garantie des droits fondamentaux.

2. Au regard du Droit Européen

Conclusion

16 L’économie espérée par la mise en place du barème sera donc insignifiante, voire nulle ou négative. En effet si la barémisation entrainera probablement des recours, or la Cour européenne des Droits de l’Homme, comme beaucoup de juridictions internationales, est composée de nombreux juges formés et formatés par les principes du droit anglo-saxon, qui ont l’habitude dans leurs évaluations des préjudices de condamner à des sommes bien plus importantes que celles accordées par les juridictions françaises. Là où les juges français pour réparer un préjudice donnent 100, les juges internationaux donnent 1000 voire 10000. Les entreprises qui espéraient par la barémisation et la diminution des indemnités de licenciement, obtenir la baisse du coût du travail [150] fondée sur une analyse économique [151] qui n’est qu’un mirage [152], et aboutit seulement à la mise en place de politiques d’austérité dangereuses pour la démocratie [153], obtiendraient exactement l’inverse : un coût du travail bien supérieur à ce qu’il était avant en raison d’une augmentation considérable des indemnités de licenciement que ceux qui se disent entrepreneurs [154] souhaitaient réduire pour rendre leurs entreprises plus compétitives [155], but que la réforme ne leur permettra pas d’atteindre, à moins que cette demande des organisations d’employeurs ne soit qu’un leurre destiné à cacher la vraie revendication d’une diminution des droits des salariés [156] quel qu’en soit le prix pour l’entreprise et même si cela doit aller jusqu’à mettre en péril les plus fragiles et les plus petites, les plus importantes y trouvant un moyen bien pratique et peu cher d’éliminer des concurrents.