1.1. L’illusion de l’engagement : un contenu éthique déclaratif

12 Les études réalisées [19] sur le contenu des textes éthiques permettent de dégager leur caractère diversifié et flou selon des formulations larges. En effet, ces études montrent que la démarche suivie par les entreprises n’est pas univoque et que de nombreux domaines sont visés. Ainsi, les codes et chartes relatent des principes relatifs à l’économie et à la finance selon des règles de conduite financière, des directives concernant les partenaires commerciaux tels que les clients, les fournisseurs et les sous-traitants, des obligations environnementales, le respect des lois et des questions sociales et comportementales des salariés. On note donc une grande diversité des domaines et des valeurs consacrés. Mais, le caractère large est davantage remarquable sur le type de formulation de chacun de ces domaines. C’est, en effet, sur chacun des engagements décrits dans ces textes que l’on relève le caractère imprécis des formulations.

13 Par exemple, certains groupes d’entreprises annoncent vouloir « réduire significativement la fréquence et la gravité des accidents de travail » [20] ; d’autres énoncent « le souci de donner à chaque collaborateur un environnement de travail moderne et de qualité » [21] ; d’autres encore « souhaitent encourager le développement d’actions concrètes… en faveur de l’insertion professionnelle des jeunes, des personnes en difficulté… » [22], ou « cherchent à améliorer de façon dynamique et continue l’environnement au bénéfice… de la communauté toute entière, en tenant compte du nécessaire équilibre entre les besoins écologiques, économiques et sociaux » [23] ; « souhaitent proposer des conditions d’emploi durable » [24] ; « encourage et respecte la protection des droits de l’homme » [25].

14 Plus en détail, de nombreux textes comportent des expressions comme « l’entreprise favorise », « est attentive à », « souhaitecontribuer à », « encourage », « vise à promouvoir », « participe à » [26]. En d’autres termes, non seulement les secteurs et domaines concernés sont multiples et divers, mais chacun d’eux comprend des articulations générales et larges. Il en ressort une volonté de tendre plutôt qu’une affirmation de matérialisation des impératifs sociaux. Cela donne l’image d’un engagement illusoire en ce que les textes comprennent une forme de conditionnement selon les conflits d’intérêts d’ordre économique. Le souhait de promouvoir les droits de l’homme s’inscrit alors dans la mesure du possible. Cette remarque conforte l’idée que le contenu éthique de ces documents est déclaratif et s’inscrit dans une logique de sauvegarde de la réputation des entreprises. Par conséquent, on ne peut occulter une certaine ambiguïté sur le degré d’engagement, sur l’étendue des principes énoncés et sur les obligations à la charge de la direction de l’entreprise. Il semblerait qu’il s’agisse davantage d’une politique générale non accompagnée de concrétisation opérationnelle. Dès lors, les développements relatifs à la gestion des ressources humaines ne recouvrent aucune indication précise : seules sont édictées des formulations telles que « l’épanouissement des salariés » ou « le bien-être », « constituent des préoccupations ».

15 Pour autant, les codes et chartes de conduite sont présentés comme des instruments destinés à démontrer l’importance que les entreprises attachent aux valeurs telles que, notamment, la non-discrimination, le respect de l’environnement, l’interdiction du travail forcé. La question se pose alors de savoir si les textes éthiques ne correspondent pas à une déclaration d’intentions constitutive de la limite de la soft law.

16 L’imprécision des normes éthiques conduit, en effet, à poser les limites de la soft law. Cette loi douce qui matérialise une forme de privatisation du droit fait penser à la simple action de communication interne et externe des entreprises. En souhaitant asseoir l’image des entreprises sur la probité, l’hétérogénéité des codes et chartes ne masque pas la faible portée normative de ces documents. En effet, les normes de l’entreprise, portent sur la loyauté réciproque de celle-ci et des salariés, sur des comportements déjà imposés par la loi tels que l’interdiction de toute tromperie aux consommateurs, l’interdiction des pots de vin. Cette valeur proclamatoire est confortée par le caractère unilatéral de ces documents émanant le plus souvent de la direction des entreprises. Même si les chartes tendent à prendre un caractère plus impersonnel en ce qu’elles sont édictées au nom du groupe plutôt qu’à celui du président, elles n’en demeurent pas moins une expression d’une volonté des directions des firmes à encadrer les conduites de l’ensemble du personnel des entreprises et de leurs filiales [27]. Ainsi, il existe une certaine appropriation des normes légales d’ordre public dans la sphère privée sans aller au-delà, ce qui revient à enfoncer des portes ouvertes. Cette reprise a minima de la loi constitue donc une redondance sauf à considérer l’intérêt de porter ces règles à la connaissance des salariés en dépit du principe « nul n’est censé ignorer la loi ». Dès lors, les règles sur le respect de la loyauté sont rappelées aux salariés sous forme d’éthique préventive, de la même manière que les engagements de l’entreprise sont énoncés à l’égard des tiers sous forme de catalogue de bonnes intentions, tels que le respect de la qualité des produits et de l’environnement.

17 Néanmoins, il serait inexact de prétendre que ces documents ne produisent que peu d’effets eu égard au simple rappel de la loi. C’est à travers celui-ci et dans le contexte d’une consécration de valeurs éthiques que l’on a pu dégager des prescriptions nouvelles à la charge des salariés. C’est la raison pour laquelle le caractère équivoque des chartes et codes de conduite comprend non seulement une forme d’engagement illusoire parce que déclaratif, mais également son contraire : l’engagement formel au point de considérer certains codes comme de véritables règlements intérieurs.

1.2. L’engagement formel : l’adjonction au règlement intérieur

18 Si à première vue, les codes et chartes ne semblent relever que de l’expression morale de l’entreprise et ne comportent pas de valeur juridique, il existe des hypothèses selon lesquelles certains textes recouvrent une formalisation telle qu’ils en deviennent des outils de gestion des ressources humaines. La distinction entre les chartes ou codes éthiques et la règle de droit peut devenir délicate. En effet, les documents éthiques peuvent prendre la teneur d’une prescription à l’attention des salariés. Ces derniers intègrent alors de nouvelles obligations, parfois, sous couvert de culture d’entreprise. On pourrait se demander s’il n’existe pas des similitudes avec le règlement intérieur de l’entreprise, alors que la finalité poursuivie du code éthique est en principe distincte. Pour répondre à cette interrogation, on doit s’attacher au caractère obligatoire des comportements édictés. Certains documents comprennent des formulations comme « la charte doit être connue et appliquée par l’ensemble des salariés » voire parfois sous peine de sanction pouvant aller jusqu’au licenciement. Cela revient à considérer que les documents éthiques correspondent à une adjonction du règlement intérieur ou à un règlement intérieur [28]. En effet, selon l’article L. 122-39 du Code du travail « les notes de service ou tout autre document qui portent prescriptions générales et permanentes dans les matières mentionnées à l’article L. 122- 34 sont, lorsqu’il existe un règlement intérieur, considérés comme des adjonctions au règlement intérieur ». Il s’agit des mesures concernant, notamment, l’hygiène et la sécurité, mais encore les conditions de travail et les règles générales et permanentes relatives à la discipline. Il en ressort que les documents éthiques, codes et chartes, qui édictent des mesures à caractère général et permanent sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de la loi applicable au règlement intérieur. Par ailleurs,selon la Circulaire de 1983, le règlement intérieur comporte des règles qui ne sont justifiées que dans la mesure où elles sont nécessaires à la fois à assurer la coexistence entre les membres de la communauté de travail et à atteindre l’objectif économique pour lequel cette communauté a été créée [29]. Il s’ensuit que les chartes présentant un tel caractère doivent faire l’objet d’une présentation au comité d’entreprise et d’un contrôle par l’inspection du travail. Tel a été le sens d’un jugement du Tribunal de grande instance de Nanterre : « Le code de conduite et les instructions adjointes constituent des prescriptions générales et permanentes… et constituent à l’évidence une modification du règlement intérieur » [30]. Or, toute modification du règlement intérieur suppose le respect des dispositions légales relatives à la présentation du document au comité d’entreprise. En d’autres termes, si ce qui est éthique se réfère à l’action propre de chaque individu et est dépourvue de sanction, le contenu des chartes et codes peut revêtir la qualification des règles disciplinaires parce que général et permanent. Par conséquent, on ne doit pas être lié par la qualification donnée au document : non seulement les intitulés recouvrent une terminologie solennelle sans que le contenu le soit, mais le contenu des documents ne relève pas toujours de la seule sphère éthique. Si ces textes sont intitulés « code de conduite » ou « charte éthique », c’est leur contenu qui déterminera la qualification à retenir et le nécessaire respect de la loi sociale. Or, sous couvert de plus grande intégration de la responsabilité sociale des entreprises, ce sont de véritables règles générales et permanentes en dehors du processus de mise en place du règlement intérieur qui sont énoncées. Ce procédé peut, en effet, viser à développer de nouvelles prescriptions en dehors de tout contrôle strictement légal. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat a rappelé qu’une lettre comportant l’énoncé d’une règle de comportement générale et permanente sous peine de sanction constitue nécessairement une adjonction au règlement intérieur [31].

19 Pourtant, on rappelle que ce qui est éthique n’est pas juridique et que les deux domaines ne peuvent être confondus. Une telle analyse renforce l’idée du paradoxe éthique lorsque le salarié se trouve confronté à deux types d’obligation parfois contradictoires. Ainsi, en est-il du salarié tenu de respecter à la fois les principes éthiques tels que l’interdiction de la réception de cadeaux par les clients et fournisseurs et les objectifs économiques et professionnels liés à ses exigences contractuelles de travail. C’est au salarié de résoudre les contradictions à travers les multiples pressions qui existent selon les obligations nées du contrat de travail. Par exemple, les employés d’une banque sont sommés de signaler et de s’opposer à toute opération financière de nature frauduleuse. Les dirigeants de banque sont donc à l’abri de tout reproche en démontrant la mise en place préalable de règles précises. Néanmoins, les salariés sont à la fois tenus à des obligations de résultat selon le maintien des bons clients. Il en est de même pour un cadre d’une entreprise alimentaire susceptible de faire l’objet d’un licenciement pour faute grave pour avoir réétiqueté la viande périmée. Si le licenciement est justifié, on doit cependant rappeler que les règles internes et contractuelles en entreprise induisent les comportements du salarié, comme celle relative au bénéfice d’une prime pour la bonne gestion des stocks. C’est dire que si les principes éthiques édictés par les codes et chartes visent à promouvoir une responsabilité sociale plus étendue, ils visent également la protection de ceux qui en sont à la source, en conduisant les salariés à gérer les conflits d’intérêts. On pourrait aller plus loin dans l’idée du paradoxe éthique lorsqu’on envisage l’alerte professionnelle, consistant pour les salariés à dénoncer les actes graves : le risque d’atteinte aux libertés individuelles et collectives est alors caractérisé.

20 De nombreux groupes ont introduit une pratique d’origine anglo-saxone consistant à saisir la direction de l’entreprise afin de l’alerter sur des faits graves relatifs au fonctionnement de celle-ci. A l’image de la loi Sarbannes-Oxley de 2002 [32] qui impose à toute entreprise cotée en Bourse de mettre en place des procédures d’alerte en matière comptable, cette intégration dans les entreprises françaises a soulevé quelques difficultés. Alors que la loi Sarbannes-Oxley permet de dénoncer des actes frauduleux sans crainte de représailles, l’introduction d’une telle pratique dans les filiales françaises de groupes américains a suscité des méfiances. Ces méfiances tiennent à l’appréhension des dérives possibles sur le terrain de la délation. En imposant au salarié une obligation de dénonciation, c’est octroyer à celui-ci les obligations que l’employeur doit normalement assurer et attenter aux libertés individuelles et collectives. C’est la raison pour laquelle la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) alors saisie, a manifesté une réserve de principe parce que « la mise en œuvre par un employeur d’un dispositif destiné à organiser auprès des employés le recueil, qu’elle qu’en soit la forme, de données personnelles concernant des faits contraires aux règles de l’entreprise ou à la loi imputables à leurs collègues de travail pourrait conduire à un système organisé de délation professionnelle » [33]. En ce sens, les tribunaux ont ordonné le retrait de ces notes éthiques comprenant les descriptifs des procédures d’alerte [34]. Néanmoins, certains auteurs défendent cette procédure en ce qu’elle ne doit pas nécessairement être placée sur le terrain de la délation [35]. Pour ces derniers une telle procédure emporte l’utilité. Faisant référence au scandale d’Enron, ils rappellent que « les salariés bien souvent oubliés… et rémunérateurs du gouvernement d’entreprise… savaient…, ils auraient pu prévenir, alerter, dénoncer. Ils ne l’ont pas faitpar crainte du licenciement » [36]. Toutefois, les mêmes auteurs rappellent que les salariés qui ont dénoncé les faits frauduleux « ont souffert » [37]. C’est la raison pour laquelle la loi Sarbannes-Oxley a vocation à permettre le principe de dénonciation de faits graves sans crainte de représailles.

21 Si un tel dispositif n’est pas condamnable en soi, à condition d’être facultatif et de protéger la confidentialité des données, la question se pose de savoir si cette procédure peut être prévue par un code de conduite ou une charte éthique. Cela revient à se demander si les outils tels que conçus par la pratique anglo-saxonne peuvent trouver une application similaire dans les pays plus légalistes. Par ailleurs, l’approche américaine s’inscrit dans un contexte culturel différent des pays à tradition romano-germanique : la dénonciation auprès d’une autorité n’est pas conçue de la même manière selon les cultures. Dans le système romano germanique, c’est en effet au législateur qu’appartient de développer les dispositifs d’alerte. Ainsi, par exemple le Code du travail français comporte des dispositions équivalentes. En effet, selon l’article L. 422-1-1 [38], le droit d’alerte est consacré d’une certaine façon au profit des salariés et des délégués du personnel lorsqu’il existe une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles et à leur santé physique et mentale. De plus, l’article L.461-1 du même code [39] permet aux salariés d’exercer leur droit d’expression individuel et collectif de manière directe sur leurs conditions d’exercice et d’organisation du travail. De plus encore, tout salarié dispose de la possibilité de s’adresser à l’inspection du travail pour des faits susceptibles de revêtir notamment une qualification pénale. Par ailleurs, le droit pénal consacre également de nombreuses obligations de dénonciation en matière de commission d’infractions [40]. En d’autres termes, les dispositions légales offrent déjà la faculté pour les salariés de procéder à des dénonciations sans qu’il n’existe de risque d’atteinte aux libertés, le récepteur de l’information étant l’autorité publique. La garantie légale est d’autant plus importante qu’elle ne conduit pas aux dérives de l’autorégulation des entreprises, ces dernières se mutant en législateur, juge et partie. C’est dire que cette évolution permet de penser que le développement des chartes et codes de conduite comporte un mouvement tendant à la féodalisation des rapports sociaux [41].

22 En réalité, cette évolution est expliquée par la globalisation et la concurrence des systèmes juridiques. En effet, les filiales françaises des groupes, notamment américains, connaissent des difficultés dans la mise en œuvre des codes éthiques de leurs maisons mères. Ces dernières définissant les bonnes pratiques et leurs conditions d’application sous peine de sanction ont dû intégrer des modifications pour ne pas s’exposer à des contradictions avec le droit du travail français : les textes relatifs à la dénonciation sous peine de sanction ont été supprimés [42].

23 Cependant, il serait réducteur de ne relever que les risques de dérives émanant de la multiplication des chartes et codes éthiques. Les entreprises, se développant sur le plan international, sont confrontées à la diversité des droits et lois. Même si on peut comprendre qu’elles aspirent à intégrer l’environnement le plus avantageux, elles sont conduites à s’interroger sur l’application des règles en vigueur dans leur pays d’origine. Par ailleurs, si elles interviennent dans les marchés non réglementés, le problème de la responsabilité sociale est alors posé face aux impératifs internationaux sur la protection des droits fondamentaux. C’est en ce sens que les chartes et codes éthiques recouvrent tout leur intérêt et suscitent une certaine adhésion eu égard à leurs effets positifs. Il semblerait que le développement de ces documents soit utile même si cette utilité est relative.

2.1. La nécessité affirmée des chartes et codes de conduite

25 Si de nombreuses critiques peuvent être formulées comme celles tenant au risque de dérives de ces documents quant aux obligations contradictoires à la charge des salariés, on doit néanmoins remarquer que ces textes sont susceptibles de protéger les droits des intéressés. Ces droits sont ceux relatifs à la non-discrimination, à celui de la faculté de retrait lorsque la charte ou le code impose une exigence à la charge de toutes les parties prenantes. Par ailleurs les multinationales participent à la responsabilité sociale lorsqu’il s’agit de promouvoir les droits sociaux dans les Etats où ceux-ci sont limités.

26 À travers les chartes et codes de conduite, de véritables engagements des employeurs peuvent être mis en évidence. Le mécanisme de l’acte volontaire unilatéral de l’employeur est même susceptible de garantir les obligations issues de la loi et destinées à protéger les salariés. S’agissant du principe de non-discrimination, il est vrai que le dispositif législatif est dense tant il est question depolitique publique et sociale [43]. De plus la loi du 30 décembre 2004 a permis la création de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité qui peut être saisie directement pour des faits de discrimination. Toutefois, les lois de 2001, 2002, 2004 [44] et encore 2006, conformes aux directives européennes [45] ne permettent pas d’occulter l’impasse actuelle sur la problématique de discrimination, même si elles prévoient des sanctions pénales. Certains avancent même l’impuissance de la loi républicaine porteuse du principe d’égalité [46]. Même s’il s’agit du rappel des droits de l’homme consacrés par les textes internationaux, il semblerait que la consécration du principe de non-discrimination par les entreprises elles-mêmes soit une nécessité. L’utilité est même évidente lorsque ce sont les acteurs des entreprises qui consacrent expressément les valeurs qu’ils sont susceptibles de transgresser. Ainsi, qu’il s’agisse de l’embauche, du recrutement, de l’exercice du contrat de travail, des rémunérations et des promotions, les directions sont amenées à veiller scrupuleusement au respect de leurs démarches expressément écrites. Par ailleurs, les Pouvoirs Publics ont appelé les entreprises à davantage faire preuve de responsabilité sociale par le biais de la négociation. C’est la raison pour laquelle les négociations interprofessionnelles ont abouti à la rédaction de la Charte de la diversité, celle-ci ayant été signée par 1500 entreprises en 2007. Ce texte qui n’a nullement la valeur d’une loi, produit néanmoins un effet positif parce qu’il a vocation à jouer un rôle préventif et éviter toute situation discriminatoire. En cas de violation, la loi demeure applicable et des sanctions pénales sont encourues avec le risque pour l’entreprise de subir une atteinte plus importante à sa notoriété du fait de la signature volontaire d’une telle charte. En cela les codes et chartes éthiques jouent un rôle complémentaire de la loi selon l’action incitative et responsable. Il est vrai, cependant, que le développement de ces outils éthiques démontre une démarche proactive des entreprises, sur des sujets qui relèvent de la fonction de l’Etat. Ces actions sont l’une des manifestations d’une volonté d’autorégulation. Mais, elles ne se substituent pas à la loi : elles tendent à la respecter davantage.

27 La même remarque peut être formulée pour le droit de retrait du salarié. En effet, dans certains cas, sur la base de la charte, le salarié peut se voir consacrer un nouveau droit de retrait. Certaines entreprises le prévoient expressément : « … tout salarié peut demander le respect des valeurs du groupe et des principes d’action qui en découlent » [47]. De la même manière que le droit d’alerte est consacré, le salarié peut se retirer face à une situation manifestement contraire aux valeurs consacrées par l’entreprise. Il peut s’agir de l’emploi de substances polluantes, de l’acceptation de cadeaux par les fournisseurs, des risques dénoncés de certains produits chimiques. Il s’agit, en réalité, de la contrepartie du droit d’alerte professionnelle permettant aux intéressés d’être en définitive conformes à ce qu’impose le code de conduite. Il est vrai que la démarche est délicate et impose certaines garanties de la part de l’entreprise, le salarié étant confronté aux exigences de bonne exécution de son contrat de travail quelles que soient les contraintes. Il n’en demeure pas moins que nous assistons à une évolution notable de la démarche des entreprises vers plus de responsabilité sociale et sociétale, conduisant à accepter plus ouvertement le droit de retrait par rapport aux valeurs éthiques qu’elles consacrent. C’est lorsque l’entreprise aura mis l’éthique au cœur de sa stratégie que les obligations d’alerte et le droit de retrait pourront comporter une réelle effectivité. Ainsi, les textes et documents éthiques sont une de ces manifestations conduisant à retenir, certes, des dérives possibles, mais également des aspects positifs. Ils recèlent parfois même le caractère d’une nécessité sur les valeurs fondamentales comme le principe de l’égalité de traitement alors même que la loi, le droit dur, traitent déjà de ces questions. C’est, en réalité, le caractère pragmatique de la pratique des parties prenantes qui contribue à rendre la loi plus efficiente selon la démarche volontaire. En d’autres termes, la soft law, caractéristique de ces codes et chartes, enferme bien dans son contenu les principes du droit dur avec une dimension plus incitative. Cela revient à dire que ce qui est considéré comme du droit souple correspond dans son contenu aux dispositions impératives, les multinationales se les appropriant et rendant la frontière entre le secteur privé et le secteur public de plus en plus ténue.

28 Cela n’en reste pas moins utile surtout lorsqu’on envisage la dimension internationale. En effet, la multiplicité des droits sociaux et des contextes juridiques transforme ces documents éthiques en instruments promoteurs de législations nouvelles, là où celles-ci font défaut. L’apparition quasi- généralisée des chartes répond à des besoins nés de la mondialisation. Dans un tel contexte, on doit rappeler que le droit international comporte des limites : les institutions politiques et les multinationales sont parfois en conflit sur les modes de redistribution des produits de la croissance [48]. S’il existe des conventions internationales, ces conventions, même à valeur supra-législative, n’emportent pas toujours de caractère contraignant. Dans les territoires où le droit social est très réduit, les droits fondamentaux sont souvent transgressés : travail de très jeunes enfants, conditions d’esclavage, chantage aux titres de séjour jusqu’à l’accomplissement des tâches, conditions de travail insalubres, pénurie, corruption et détournement de fonds destinés à rémunérer les salariés. Les multinationales ont donc dû, suite aux scandales et aux pressions de la société civile, mettre en place des codes et chartes destinés à restaurer les droits essentiels. Par exemple, suite à des dépôts de plainte, les sociétés Fiat, Nike, Gap, Reebook ont adopté le processusdes codes de bonne conduite [49]. Même si cette démarche visait en premier lieu la protection de la réputation des entreprises, elle contribue actuellement à matérialiser la nécessaire responsabilité sociale. Il en ressort une avancée progressive pour les salariés, eux-mêmes consommateurs. Ainsi, par exemple si une entreprise fait la promotion de ses produits fabriqués selon le respect des conditions essentielles de travail, le consommateur est plus enclin à l’acquérir. Si en l’acquérant, il découvre des conditions de travail attentatoires à la dignité humaine, il peut ne plus l’acheter, voire même poursuivre l’entreprise pour publicité de nature à induire en erreur. Tel a été le cas de l’affaire Nike : un consommateur américain a estimé que les déclarations publiques de l’entreprise sur des conditions de travail des sous-traitants étaient mensongères. Cette affaire a abouti à un accord devant la juridiction californienne selon lequel Nike s’engageait à investir 1,5 million de dollars pour la mise en place de programmes d’éducation et d’audit [50].

29 En définitive, on ne saurait ignorer l’utilité de la démarche éthique à travers la mise en place des codes et chartes de conduite. Cette utilité, comme démontrée, est certes relative en ce qu’elle ne peut avoir pour vocation de se substituer au législateur de chaque Etat en dépit des intentions inavouées des multinationales [51]. Mais, parce que relative, l’utilisation et le développement des codes et chartes est flexible. C’est admettre que ces instruments sont susceptibles d’évolution vers une plus grande éthique conforme au droit.

2.2. L’instrument sujet à évolution

30 Parce qu’il s’agit le plus souvent d’acte unilatéral, la plupart des codes et chartes éthiques n’ont pas de valeur contractuelle. Certaines chartes le mentionnent expressément : « les règles figurant dans ce code n’ont pas de caractère contractuel mais elles doivent être connues et appliquées par tous les collaborateurs permanents et occasionnels du groupe » [52] ; ou encore « veuillez noter qu’aucun élément du présent code ne constitue un contrat de travail… » [53]. Cependant, ces codes s’imposent aux salariés qui doivent observer les principes édictés, ces principes pouvant être autres que ceux énoncés dans le règlement intérieur et le contrat de travail. Pour éviter les dérives pouvant en découler, il semblerait que l’élaboration des codes et chartes doive intégrer le critère de la négociation avec les partenaires sociaux. Cette hypothèse permettrait de conférer à ces documents une certaine valeur consensuelle rendant les intentions éthiques des entreprises conformes au droit social et aux conventions internationales. On pense, notamment, aux accords-cadres, instrument négocié entre une entreprise multinationale et une fédération syndicale internationale [54]. Ces accords comprennent les principes fondamentaux dégagés par l’OIT relatives aux conditions de travail, mais aussi à l’hygiène et à la sécurité. Ce processus permet d’intégrer une forme de consensus adéquat à la finalité de l’éthique avant de recouvrir une quelconque valeur juridique. En effet, pour qu’il existe une éthique ou une morale, il doit exister un attachement à un groupe [55]. Autrement dit, la morale d’entreprise n’a de raison d’être que s’il existe une adhésion collective aux valeurs. Cela signifie que ces valeurs doivent être la résultante de la réalité du groupe, des salariés, acteurs commerciaux et de la société civile dans laquelle elle est partie intégrante. On est donc conduit à penser que la négociation entre les directions et les institutions représentatives des salariés pourrait restaurer la finalité même de l’éthique : l’adhésion aux valeurs communes des parties prenantes. On pourrait aller encore plus loin et admettre la négociation par voie d’avis, voire de partenariats avec les organisations internationales et les ONG. Cela a déjà été amorcé par certaines entreprises. En effet, actuellement, on assiste à une multiplication d’accords ONG-Entreprises face au besoin de légitimation des entreprises par rapport aux pressions de la société civile [56]. Par exemple, Amnesty International a conclu un protocole d’accord avec la section française du groupe Casino permettant la collaboration avec plusieurs autres entreprises dans l’élaboration de leurs codes et chartes éthiques [57]. Ainsi, si les entreprises évoluent vers plus de responsabilité sociale, les ONG évoluent également vers une logique plus préventive que frontale. On peut encore citer la Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme (FIDH) créée en 1922 et qui comprend 142 organisations de défense des droits de l’homme sur 110 pays. Aujourd’hui, la FIDH n’est plus seulement en activité avec les seuls Etats : elle s’est tournée vers les multinationales. Face à l’affaiblissement des souverainetés nationales et à la mondialisation, les partenariats ONG-Entreprises permettent d’accroître l’utilité des textes éthiques ainsi élaborés [58]. Cet élargissement coopératif permet encore d’accroître l’information dans les Etats en développement. C’est alors un des moyens de promouvoir undroit social plus concret, même si l’on ne peut confondre l’éthique et le droit, le premier pouvant néanmoins inspiré le second. Cette évolution conduit à penser que les négociations sur les textes éthiques peuvent encore comprendre les quatre parties essentielles : les pouvoirs publics, les employeurs, les ONG et les syndicats. Il s’agit de l’un des instruments permettant de pallier la concurrence des contextes juridiques, source paradoxale de violations des droits de l’homme. Dès lors, à l’image des conventions collectives, mais aussi des usages internationaux, plusieurs cas de figure sont possibles : là où le droit social est développé, la clause plus favorable que la loi profite au salarié ; là où le droit n’est pas prioritaire, les dispositions des codes et chartes permettent de respecter les droits fondamentaux édictés par les conventions de l’OIT.

31 Cette utilité des documents éthiques pourrait encore dépasser le stade de sa relativité par la mise en place de contrôles indépendants, les partenariats précédemment décrits pouvant y contribuer. En effet, si c’est par la négociation des textes éthiques que l’adhésion de l’ensemble des parties prenantes est effective, c’est aussi par les textes éthiques consentis que le contrôle de leur application est plus significatif. Or, lorsqu’ils existent, on assiste à une crédibilité douteuse des contrôles organisés. La soft law conduit à l’autorégulation dépourvue de sanction juridique. Ainsi, en dépit des contrôles internes, certaines entreprises ont fermé les yeux sur des violations pratiquées par leurs sous-traitants, notamment en Chine alors même qu’un code de conduite existait. Dès lors, même si ce dernier prévoyait l’interdiction du travail des enfants, des horaires limités à 48 heures, les salariés étaient souvent très jeunes, en dessous de l’âge requis par la charte, effectuaient des semaines de plus de 60 heures et subissaient brimades et sanctions telles que les interdictions de repas. Pour autant, le code éthique prévoyait la concrétisation de ses mesures éthiques dans la zone industrielle chinoise visée [59]. À travers ces violations, de nombreux rapports d’audit ont été remis en cause. C’est la raison pour laquelle, l’utilité de ces textes éthiques peut dépasser sa relativité par l’instauration de contrôles plus efficaces. Cela revient à dépasser le stade de la valeur morale de ces documents pour leur conférer dans une certaine mesure une valeur plus contraignante, ce qui signifie que ce sont les autorités externes à l’entreprise qui doivent exercer de tels contrôles.

32 Ce type de contrôle existe déjà même s’il n’est pas très développé. Il s’agit des évaluations sociales des entreprises effectuées par des organismes indépendants. Par exemple, on cite aujourd’hui la « Global Reporting Initiative » (GRI) : c’est un partenariat entre les organismes gouvernementaux, les entreprises, les ONG et les syndicats qui a pour objet de mettre en place des critères de contrôle afin d’établir des rapports utiles. Il s’agit, en réalité, de déterminer un encadrement commun sur le contrôle de l’entreprise en se basant sur les critères économiques, environnementaux et sociaux. On peut rapprocher cette démarche de celle de la certification consistant à soumettre l’entreprise au contrôle opéré par les cabinets d’audit indépendants [60].

33 Cette évolution revient à admettre que le contrôle externe est une nécessité fondamentale quant à l’application des documents à vocation éthique. Or, cette fonction est normalement dévolue à l’Etat, les entreprises ne pouvant être juge et partie. Si des contrôles externes effectués par des cabinets d’audit sont utiles, il n’en demeure pas moins que le contrôle légal est garant d’une égalité de traitement. Sur le plan international, cette question demeure problématique, tous les Etats n’étant pas pourvus d’un droit social et de système de contrôle bien établis. Il reste alors à développer les codes de conduite sous le contrôle notamment de l’Organisation internationale du travail et des partenariats ONG-Entreprises. Cette voie semble être un des compromis pour une promotion de lois nouvelles garantes du respect des droits fondamentaux.