A - L'absence d'obligation générale d'indépendance

10L'examen des diverses sources du droit ne permet pas d'identifier une obligation générale d'indépendance des autorités administratives titulaires d'un pouvoir de sanction.

11Tout d'abord, l'interprétation de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme n'impose pas l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction, alors même que sa formulation pourrait suggérer le contraire dans la mesure où il est fait référence à « un tribunal indépendant et impartial » lorsqu'il s'agit, notamment, de décider « du bien-fondé de toute accusation en matière pénale ». Pourtant, on aurait pu au contraire interpréter cet article comme imposant, dès lors que l'on se trouve dans la matière pénale, que l'autorité qui inflige la sanction soit indépendante.

12Néanmoins, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a pris une autre direction, en admettant qu'un pouvoir de sanction soit confié à une autorité non indépendante, sous réserve cependant que ses décisions soient soumises à un contrôle juridictionnel de pleine juridiction [18]. Dès lors, seul l'organe juridictionnel qui contrôle la sanction est intégralement soumis aux exigences tirées de l'article 6, paragraphe 1 [19]. L'organe administratif qui inflige la sanction peut n'être soumis qu'à certaines de ces exigences [20] et, surtout, peu importe qu'il soit indépendant ou non. Dès lors, l'article 6 n'a pas d'influence directe sur la question de l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction administrative.

13Ensuite, en dépit de la présence du principe de séparation des pouvoirs à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la jurisprudence constitutionnelle n'impose pas l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction, sauf hypothèse particulière. De manière générale, le Conseil constitutionnel a admis le principe même des sanctions administratives, d'abord implicitement [21], puis de manière plus explicite au début de l'année 1989 [22]. Néanmoins, la question de l'indépendance de l'autorité titulaire du pouvoir de sanction n'est clairement abordée que dans la décision du 28 juillet 1989 [23]. En effet, le juge constitutionnel y valide le principe même de l'attribution d'un pouvoir de sanction au profit de l'administration sans distinguer selon que l'autorité administrative est indépendante ou non. Autrement dit, l'indépendance n'est pas une condition préalable à l'attribution d'un pouvoir de sanction.

14Dès lors, la ligne de partage est tracée. Seules les sanctions consistant en des privations de liberté sont exclues du champ de la répression administrative et réservée au juge pénal qui, lui, est indépendant. Pour autant, par principe, l'absence d'indépendance d'une autorité administrative ne constitue pas un obstacle à l'attribution d'un pouvoir de sanction. L'essentiel pour le juge constitutionnel est que ces sanctions soient assorties « par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » [24], et non qu'elles soient prononcées par une autorité indépendante.

15Plus récemment, le Conseil constitutionnel a ajouté une limite au champ d'application des sanctions administratives. Dans sa décision Hadopi du 10 juin 2009, il juge que lorsque la compétence reconnue à l'administration « n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population » et que l'exercice de ces pouvoirs de sanction peuvent « conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement », il est contraire à la Constitution de prévoir une procédure de sanction administrative, et cela « quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions » [25]. S'il est vrai que « cette décision porte en germe une possible redéfinition du champ des sanctions administratives » [26], tout dépendra de la manière dont le Conseil constitutionnel interprétera les conditions ainsi posées. Par ailleurs, en 2012, le Conseil a étendu le champ d'application du principe d'indépendance aux AAI exerçant un pouvoir de sanction, cela à l'occasion d'une décision concernant l'Autorité de la concurrence [27]. Ainsi garantie-t-il l'indépendance des AAI mais il n'affirme pas pour autant que toutes les autorités administratives titulaires d'un pouvoir de sanction doivent être indépendantes. Ainsi, comme le note Olivier Le Bot, « il ne paraît pas impossible ni même inopportun d'appliquer un jour à toutes les procédures de sanction les principes d'indépendance et d'impartialité mais, pour l'heure, le Conseil privilégie une approche par étape et exclut toute généralisation » [28]. Par conséquent, et sous réserve d'une évolution future, la jurisprudence constitutionnelle n'impose pas par principe l'indépendance de l'autorité titulaire du pouvoir de sanction.

16Enfin, du côté du droit administratif, on ne trouve là aussi aucune obligation générale d'indépendance de l'autorité titulaire d'un pouvoir de sanction. D'une part, si l'obligation de traiter un dossier de manière impartiale est un principe général du droit [29], il s'agit essentiellement ici d'impartialité subjective [30], de sanctionner le comportement partial des agents de l'administration, et non de s'intéresser au fonctionnement des organes administratifs sur un plan plus structurel. Cela n'a donc pas pour effet d'imposer l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction. D'autre part, il semble que l'article L. 100-2 du code des relations entre le public et l'administration, qui dispose que l'administration « garantit à chacun un traitement impartial », ne va pas nécessairement plus loin que le principe général du droit quant à son contenu [31].

17En définitive, il n'existe aucune obligation générale imposant l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction. Néanmoins, le droit de l'Union européenne a progressivement imposé des obligations sectorielles d'indépendance, cela sur le fondement de l'idée d'égale concurrence.

B - La présence d'obligations sectorielles d'indépendance

18Les obligations sectorielles d'indépendance de l'autorité titulaire du pouvoir de sanction trouvent leur origine dans le principe européen de séparation du régulateur et de l'opérateur. Comme l'explique Hubert Delzangles, « c'est sous l'effet de la libéralisation communautaire des services publics organisés en réseaux que s'est révélée la nécessité de garantir la séparation de l'opérateur et du régulateur. Pour ne pas “favoriser l'un au détriment de l'autre”, autrement dit l'opérateur public au détriment de l'opérateur privé, la Cour de Justice relayée ensuite par le droit dérivé ont imposé le principe de séparation des fonctions » [32]. À partir de 1985, la Cour commence à condamner les dérives du cumul des fonctions [33] avant de condamner le principe même de ce cumul [34]. Le droit dérivé reconnaît parallèlement et progressivement un principe de séparation de l'opérateur et du régulateur à partir de 1988 [35]. Ce principe va peu à peu conduire à promouvoir des autorités de régulation indépendante et ces dernières vont, parmi leurs attributions de « régulation », se voir confier un pouvoir de sanction administrative.

19Le principe de séparation du régulateur et de l'opérateur est lui-même motivé par l'exigence d'impartialité [36]. À la différence du droit français, cette exigence est ici concrétisée par une obligation d'indépendance. Autrement dit, « le choix de l'indépendance de l'autorité a été le moyen de parvenir à une régulation impartiale » [37]. Néanmoins, à la différence du droit interne où l'exigence d'impartialité découle de la séparation des pouvoirs, dans le domaine de la régulation, c'est le souci d'une concurrence non faussée qui la justifie [38].

20L'obligation d'indépendance des autorités de régulation sectorielles se manifeste dans plusieurs secteurs. Par exemple, la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité impose clairement l'indépendance de l'autorité de régulation. Elle va même jusqu'à exiger une autorité « juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute autre entité publique ou privée » [39]. Au plan interne, un second exemple peut être tiré de l'article L. 32-1, I, 3° du code des postes et des communications électroniques. In fine, cette montée en puissance de l'indépendance dans le domaine de la régulation a emporté avec elle le pouvoir de sanction. Néanmoins, au-delà du fait que cette association entre indépendance et titulaire du pouvoir de sanction soit limitée à certains secteurs, elle n'est en quelque sorte que le fruit d'un concours de circonstances lié au contexte du droit de la régulation, et non d'une volonté délibérée d'associer par principe indépendance et exercice du pouvoir de sanction.

21En définitive, l'obligation d'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction, lorsqu'elle existe, ne dérive paradoxalement pas nécessairement de la protection des droits fondamentaux, européenne ou constitutionnelle. C'est finalement l'exigence d'une égale concurrence entre opérateurs qui a conduit à sa reconnaissance dans certains domaines particuliers. En tout état de cause, il n'existe aucune obligation générale d'indépendance.

22Il faut surtout noter l'existence de deux perspectives différentes. D'une part, le droit interne et le droit de la convention européenne des droits de l'homme ne font pas de l'indépendance une condition impérative de l'impartialité. D'autre part et à l'inverse, le droit de l'Union européenne a fait de l'indépendance, dans les domaines de régulation sectorielle, une condition de l'impartialité. On rencontre ainsi l'hypothèse de Pierre Rosanvallon selon laquelle même si « l'indépendance ne suffit pas à réaliser l'impartialité », notamment l'impartialité subjective, « il faut être indépendant pour être en mesure d'être impartial » [40]. C'est entre autres cette idée qu'il nous semble possible d'accréditer en ce qui concerne l'exercice du pouvoir de sanction [41].

A - L'amélioration de l'efficacité de la répression

24On entend ici par répression « efficace » une répression qui est suffisamment dissuasive et qui permet ainsi de limiter les cas de non-respect de la norme primaire. C'est ainsi que la répression peut concourir à l'effectivité des normes primaires [42].

25Le domaine de l'environnement permet d'illustrer l'intérêt de l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction, en ce qu'il révèle nous semble-t-il une grande différence d'efficacité selon que ce pouvoir est confié à une autorité administrative indépendante ou classique.

26En premier lieu, il est possible de constater le faible niveau de répression dans les domaines où le préfet - figure du défaut d'indépendance - est titulaire du pouvoir de sanction administrative, notamment dans les domaines des installations classées et de la protection des milieux aquatiques. Nombreux sont les rapports à avoir mis en évidence cette faiblesse [43]. Par exemple, dans le domaine de l'eau, « sur les 40 % de contrôles effectués sur le terrain et donnant des résultats non conformes, 91 % débouchent […] sur un simple rappel à la réglementation et 8,5 % seulement sur une mise en demeure » [44]. On comprend dès lors que le taux de réponse répressive est extrêmement faible. Il en va de même dans le domaine des installations classées. Par exemple, en 2014, les contrôles ont abouti à 2 280 mises en demeure mais seulement 250 sanctions administratives ont été adoptées [45]. Vu sous un angle optimiste, cela veut dire que plus de 89 % des mises en demeure ont atteint leur objectif de retour à la conformité. Mais au contraire, cela peut aussi vouloir dire que le niveau des tolérances administratives est absolument considérable [46].

27L'importance des tolérances administratives s'explique par le fait qu'au-delà de problèmes de culture répressive et du « chantage à l'emploi » qui y est pratiqué, l'autorité administrative titulaire du pouvoir de sanction manque de distance vis-à-vis des entités régulées et des divers intérêts locaux. Le préfet est sensible aux intérêts économiques locaux et, de ce fait, est souvent réticent lorsqu'il s'agit de sanctionner. On se retrouve ici dans une situation proche du conflit d'intérêts. Il est également possible qu'il soit particulièrement sensible aux intérêts des entreprises du secteur public qu'il a pourtant pour mission de contrôler et de sanctionner. Le positionnement institutionnel du titulaire du pouvoir de sanction revêt ainsi une grande importance pour éviter une forme de capture [47]. Le domaine des installations classées suggère en tout état de cause que le manque d'indépendance est parfois susceptible d'impliquer un faible niveau de répression.

28En second lieu, il est à l'inverse possible de constater un bon niveau de répression administrative dans des domaines où le pouvoir de sanction est confié à une autorité administrative indépendante. Par exemple, le dispositif répressif mis en œuvre par l'autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (ACNUSA) apparaît dissuasif. La réponse répressive y est relativement systématique. Autrement dit, en cas de manquement - lorsque ce dernier est constaté - une sanction intervient le plus souvent, même si son niveau de sévérité est parfois faible. La nécessité d'une telle réponse peut paraître évidente. Pourtant, le niveau des tolérances administratives est tellement élevé dans d'autres domaines de la répression environnementale que le bon niveau de réponse répressive de l'ACNUSA en devient remarquable.

29En l'occurrence, le taux de réponse répressive oscille entre 71 et 83 % entre 2012 et 2015 [48]. Dès lors, tous les manquements ne sont pas sanctionnés, le Président de l'ACNUSA exerçant bel et bien son pouvoir d'opportunité des poursuites. Pour autant, le taux de réponse est sans commune mesure avec ce qui existe pour la police des installations classées ou de l'eau. On passe de 70 % minimum pour les nuisances aéroportuaires à environ 10 % pour les polices de l'eau et des installations classées. Partant, l'observateur extérieur peut avoir le sentiment que dans les autres domaines, l'administration fait preuve de mansuétude et utilise la moindre opportunité pour ne pas sanctionner. À l'inverse, l'ACNUSA fait une application raisonnée de son pouvoir de sanction. En effet, la plupart des dossiers donnent lieu à une sanction - il existe dans les faits une réponse administrative - mais les circonstances particulières de la commission des manquements sont prises en compte au titre de la proportionnalité de la sanction. Ces éléments révèlent probablement une grande différence de culture administrative mais surtout, ils suggèrent que la mise en place d'une AAI permet un exercice plus adéquat du pouvoir de sanction [49].

30En définitive, la comparaison du niveau de répression administrative dans le domaine de l'environnement selon que celle-ci est assurée par une autorité administrative classique ou par une autorité administrative indépendante montre que la répression est plus élevée lorsqu'une AAI en a la charge, en tout cas pour ce qui concerne l'ACNUSA. Cela n'implique pas nécessairement que l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction soit une solution miracle pour assurer l'efficacité de la répression, mais elle contribue certainement à mettre un terme ou à limiter un certain nombre de conflits d'intérêts, ce qui améliore probablement l'impartialité et, en l'occurrence, aboutit à une meilleure répression. Néanmoins, l'intérêt de l'indépendance ne s'arrête pas là. Elle permet également d'améliorer la concurrence.

B - L'amélioration de la concurrence

31Si l'indépendance est de nature à améliorer la concurrence, c'est en premier lieu de façon indirecte, parce qu'elle implique le plus souvent la centralisation du pouvoir de sanction. Le fait de confier le pouvoir de sanction à une autorité unique limite les possibilités que le même type de manquement soit sanctionné de manière différente, c'est-à-dire de façon plus ou moins sévère, selon le lieu où il a été commis. Dans le domaine des installations classées, il est par exemple tout à fait possible que les politiques répressives appliquées par les différents préfets divergent [50]. Cela pose évidemment des difficultés sous l'angle de la concurrence, car deux entreprises concurrentes sont susceptibles de recevoir deux traitements différents de la part de l'État selon leur lieu d'implantation.

32Dans le même ordre d'idée, la Cour de cassation a jugé que le non-respect de la législation sur les ICPE par une entreprise était constitutif de concurrence déloyale. Elle a ainsi considéré que « le défaut de respect de la réglementation administrative dans l'exercice d'une activité commerciale constitue une faute génératrice d'un trouble commercial pour un concurrent ; que plus précisément l'inobservation de la réglementation imposée à une activité commerciale est constitutive d'une faute de concurrence déloyale vis-à-vis du concurrent qui la respecte » [51].

33Suivant le même type de logique, il nous semble que les préfets, en laissant place à des tolérances administratives à géométrie variable, en ne sanctionnant pas avec la même sévérité des manquements dont la gravité est comparable, sont susceptibles de favoriser indirectement la concurrence déloyale. Or, le droit de la concurrence est applicable aux actes administratifs [52]. Certes, nous ne sommes probablement pas dans l'hypothèse d'une volonté délibérée de perturber le jeu de la concurrence [53]. Néanmoins, on pourrait imaginer, dans le prolongement de l'avis Société L&P du 22 novembre 2000 [54], d'opposer la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence aux actes administratifs portant sanction administrative. Comme l'explique Benoit Delaunay, « sans doute, une mesure de police administrative n'a-t-elle pas pour objet de créer une position dominante sur un marché pertinent mais il est possible qu'elle ait cet effet » [55]. Il nous semble qu'il en va de même d'une mesure de sanction administrative, ou de la décision consistant à ne pas sanctionner. Il reste évidemment que « la concurrence enrichit le bloc de légalité mais ne doit pas porter atteinte à la capacité de l'autorité de prendre les mesures de police » [56]. Il en va de même pour la capacité de l'autorité titulaire du pouvoir de sanction. Néanmoins, il n'est ici question que d'un encadrement de l'exercice de ce pouvoir.

34En tout état de cause, il nous semble qu'une autorité administrative centralisée - et c'est là une caractéristique des AAI - serait mieux à même de veiller au respect de la concurrence car elle pourrait mieux harmoniser la sévérité des sanctions par rapport au type de manquement commis, tout en veillant à l'application du principe de personnalité des peines et à l'exigence de peines individualisées.

35En second lieu, la présence d'entreprises du secteur public sur le marché milite le cas échéant en faveur de l'indépendance du régulateur et par ricochet du titulaire du pouvoir de sanction. Par exemple, en matière d'installations classées ou de police de l'eau, le préfet est à la fois celui qui sanctionne les entités régulées et le représentant d'un État qui est actionnaire de certaines de ces entités. Il se retrouve ainsi indéniablement en situation de conflit d'intérêts lorsque sont en cause des entreprises publiques comme EDF ou Areva [57]. Dès lors, comme le défend Martine Lombard, « aussi longtemps que l'État reste actionnaire, même minoritaire, de certains opérateurs sur des marchés ouverts à la concurrence, seul le recours à des autorités publiques indépendantes permet d'éviter tout conflit d'intérêts » [58]. Le pouvoir de sanction ne peut demeurer entre les mains d'une autorité administrative classique. Cela justifie l'indépendance du titulaire du pouvoir de sanction.