A - La dé-spécification des mobiles de racisme, d'homophobie et de transphobie [27]

21Plusieurs circonstances viennent se greffer à la commission d'une infraction afin d'élever le maximum légal de la peine encourue. Parmi elles, une dichotomie est classiquement établie entre la récidive légale [28] et l'emploi d'un moyen de cryptologie [29] vus comme des circonstances aggravantes générales, applicables à toutes les infractions lorsque les conditions de leur caractérisation sont remplies, et les autres circonstances, bien plus nombreuses, qui ne s'attachent spécifiquement qu'aux infractions ou groupes d'infractions auxquels le législateur les a identifiées. Ces dernières peuvent être liées autant à la personne [30], qu'au moyen utilisé [31], qu'au lieu [32] de l'infraction, qu'aux modalités d'action [33] ou qu'au but poursuivi par l'auteur.

22À ce dernier sujet, le législateur appréhende trois types de mobiles, à savoir ceux reposant sur une discrimination entre les personnes ou groupes de personnes, les mobiles d'intimidation et de représailles [34] ainsi que le mobile nuptial [35]. Les mobiles discriminatoires sont de loin les plus développés. Ils reposent, subjectivement, sur le sentiment de supériorité ressenti par l'auteur des faits et qui le conduit à hiérarchiser entre eux les individus ou groupes d'individus. L'autre est dominé sciemment parce qu'il est, paraît être ou représente, ce que n'est pas, ce que ne paraît pas ou ce que ne représente pas le modèle estimé comme dominant. Le sujet animé de cet état d'esprit catégorise, classifie, qualifie sa victime selon un critère discriminant qui représente pour lui la raison de son passage à l'acte. L'égalité réelle est niée afin de lui préférer une hiérarchie de principe, laquelle valorise certains paramètres participant à la constitution de l'identité des personnes jugées supérieures à certaines autres. Parmi les nombreux paramètres susceptibles d'être à l'œuvre, le législateur retient aujourd'hui la « prétendue race » [36], l'« ethnie », la « nation », la « religion », le « sexe », l'« orientation sexuelle », l'« identité de genre » [37], l'« origine » et le « handicap ». L'attention qu'il porte à chacun diverge toutefois.

23Seuls certains de ces mobiles discriminatoires sont en effet censés faire l'objet d'une définition légale intégrant le Livre 1^er du code pénal dédié aux « Dispositions générales ». Ils prennent place, précisément, aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal dont la lettre vient d'être modifiée par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, et qui ne mentionnent pas les notions d'« origine » et de « handicap ». Celles-ci ne se retrouvent donc que de manière épisodique pour aggraver tout spécialement les diffamations [38], injures [39] et provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes [40], lorsqu'elles ne sont pas publiques. De près, cette différence de traitement n'a en réalité pas trait au travail d'explicitation des données propres à chacun de ces mobiles. Les dispositions des articles 132-76 et 132-77 du code pénal incluses dans une section 3 intitulée « De la définition de certaines circonstances entraînant l'aggravation, la diminution ou l'exemption des peines » [41] ne définissent pas, mais listent simplement certains des mobiles discriminatoires. En outre, avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, ces mobiles ne pouvaient être retenus que « Dans les cas prévus par la loi », puisque-là était la formule introductive des articles 132-76 et 132-77 code pénal [42]. Curieusement, les dispositions générales du code pénal incorporaient en leur sein le principe de spécialité, rendant les mobiles discriminatoires visés inaptes à produire un quelconque effet de droit en dehors des souhaits du législateur. L'effet de la généralité se cantonnait, dans ces circonstances, à l'amélioration de la visibilité des mobiles que le législateur avait choisi d'exposer fièrement en tête du code.

24Modifiés, de manière considérable, par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, les articles 132-76 et 132-77 du code pénal accueillant la plupart des mobiles discriminatoires, ont bousculés la méthode jusqu'alors employée et ont commencé à donner un sens à la section 3 susvisée, et qui les contient. La formule introductive faisant référence au principe de spécialité écartée, le législateur a entamé un effort de généralisation des circonstances aggravantes tenant au mobile discriminatoire de l'auteur. Désormais, la « prétendue race », l'« ethnie », la « nation », la « religion », l'« orientation sexuelle » et l'« identité de genre » sont susceptibles d'être retenues par les juges en tant que causes d'aggravation de la peine pour tout crime et tout délit puni d'emprisonnement [43]. Une telle généralisation ne conduit néanmoins pas à une dé-spécification totale des mobiles discriminatoires. Plusieurs raisons expliquent cet effet limité.

25La première tient au fait que les mobiles discriminatoires peuvent servir non pas à aggraver la commission d'une infraction, mais à participer à la constitution d'une infraction [44]. La deuxième part du constat selon lequel, limitée aux crimes et délits punis d'emprisonnement, la généralisation opérée n'éradique pas la spécification qui touche les discours discriminatoires non publics puisque ceux-ci continuent de constituer des contraventions, définies par le pouvoir réglementaire. Dans le même ordre d'idées, la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 ne change pas la logique répressive touchant spécifiquement les violences sans incapacité totale de travail ou avec une telle incapacité restant inférieure ou égale à huit jours, lesquelles sont constitutives de délits, et non simplement de contraventions [45], lorsqu'elles sont commises dans l'une, au moins, des circonstances visées à l'article 222-13 du code pénal dont font parties les mobiles ici étudiés.

26La troisième, certainement plus contestable, tente d'éviter une « aggravation millefeuille » consistant à superposer des circonstances aggravantes pour une même situation infractionnelle, afin d'élever progressivement la peine encourue [46]. Le législateur opère donc une confusion des mobiles discriminatoires et empêche le cumul entre le sexisme, l'homophobie et la transphobie, d'une part, et les qualités de conjoint, de concubin ou de partenaire lié par un pacte civil de solidarité ainsi que le mobile nuptial, d'autre part. Ces dernières situations, prises en compte de manière spécifique par la loi pénale [47], restent semble-t-il les seules à pouvoir être retenues par le juge pour aggraver la peine encourue pour chacune des infractions concernées, même si l'un des mobiles visés à l'article 132-77 du code pénal est susceptible d'être caractérisé. Il en résulte que la spécification l'emporte sur l'effort de généralisation et amène à hiérarchiser, entre eux, les mobiles discriminatoires [48]. Ainsi, parce que le meurtre est aggravé par le fait qu'il a été commis « par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité » [49], il ne peut l'être respectivement en raison du fait qu'il ait été « précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée, soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons » [50].

27Or, si une juridiction, d'instruction ou de jugement, est saisie de faits de meurtre qui ne sont pas, en réalité, imputables au conjoint, au concubin ou au partenaire de la victime, est-elle en mesure de retenir le mobile sexiste, homophobe ou transphobe, nettement établi quant à lui, pour faire encourir la réclusion criminelle à perpétuité à l'auteur ?

28Une réponse négative paraît s'imposer. La volonté du législateur est d'exclure l'application de l'article 132-77 du code pénal toutes les fois où la qualité de conjoint, de concubin ou de partenaire est déjà prise en compte, de manière abstraite, en tant que circonstance aggravante. En conséquence, la coexistence des méthodes de spécification et de généralisation en vient à fragiliser considérablement la performance de la répression des infractions présentant un caractère directement ou indirectement discriminatoire. Ce caractère se trouve être en effet désactivé toutes les fois où la prévision spécifique de l'un des mobiles indirectement discriminatoires, alors qu'il ne peut être concrètement caractérisé, exclut les mobiles directement discriminatoires prévus pour toute infraction. Afin que ces effets contestables soient empêchés, il serait bien plus judicieux que les articles 132-76 et 132-77 du code pénal accueillent l'ensemble des critères discriminants en vue de produire, de manière égalitaire et homogène, une aggravation par paliers qui prenne appui sur la gravité intrinsèque du comportement à punir. Une telle modification aurait raison des dispositions de l'article 132-80 du code pénal, actuellement en vigueur pour aggraver les crimes et délits commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité, et qui ne s'appliquent que « dans les cas respectivement prévus par la loi ou le règlement ». Il est en effet curieux que des dispositions générales du droit pénal français continuent de légitimer et de générer une spécification…

29La quatrième tient enfin à ce que le législateur a souhaité respecter l'autonomie et la primauté accordées aux lois spéciales par rapport au droit pénal commun. D'aucuns savent effectivement que la liberté d'expression accuse des limites qui prennent la forme d'incriminations identifiées dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, figure emblématique du phénomène de spécification ici étudié. Or, le présent texte a été modifié à maintes reprises en vue d'y voir figurer de nouvelles circonstances aggravantes parmi lesquelles sont apparus les mobiles de racisme, d'antisémitisme et de xénophobie [51] avant que le législateur n'entende lutter, bien plus tard, contre le sexisme, l'homophobie et la haine des personnes handicapées [52]. Est ainsi mise en œuvre, par ce biais, une lutte spécifique contre les discours discriminatoires qui donne lieu à un développement du nombre des critères discriminants, et ce certainement par souci d'adaptation de la réponse pénale aux revendications sociétales favorables aux traitements égalitaires. Les mœurs évoluant continuellement, leur mutation entraîne de nouvelles exigences quant à la teneur des discours publics. Maîtriser cette teneur revient à éviter, autant que faire se peut, des retombées néfastes en termes de délinquance.

30En effet, l'expression individuelle ou collective, qu'elle prenne la forme extériorisée de paroles, d'écrits, d'images ou d'actes de toute autre nature, est un moyen de diffuser des idées. Or, toute idée peut, une fois divulguée, être acceptée, accréditée, reprise et partagée par d'autres, donnant ainsi lieu à un phénomène d'imitation, déformant parfois l'idée première. L'imitation, pour sa part, finit par banaliser l'idée qui sous-tend les discours et comportements par ce qu'elle devient courante, acceptée par un nombre toujours plus important de personnes. En droit pénal, lorsque l'idée se positionne contre une valeur sociale jugée essentielle - telle que l'égalité -, elle est combattue par le processus d'incrimination lequel tente d'éviter le comportement jugé contraire à l'ordre social, car sa démultiplication renverrait justement à cette banalisation de l'idée. Il n'est alors pas anodin de voir être diversifiés, au sein de la loi du 29 juillet 1881, des mobiles discriminatoires cherchant à condamner pour toutes et tous, tout discours public visant à hiérarchiser entre eux des individus égaux.

31Cette méthode d'élaboration de la loi pénale de fond consiste donc, ni plus ni moins, qu'à nier toute vitrine aux idées porteuses d'un message discriminatoire en identifiant le meilleur outil de répression. La loi du 29 juillet 1881 s'est donc imposée comme le premier instrument utilisé pour la lutte contre le mobile de racisme, car elle se positionne en tant que modérateur de l'expression humaine, cause d'expansion de la criminalité. Dans ces conditions, il est opportun de maintenir les effets propres à ce texte afin qu'il conserve sa fonction essentielle d'endiguement des phénomènes de propagande et d'imitation.

32Cette spécification bienvenue n'a pas, néanmoins, résisté à la reconnaissance des mobiles discriminatoires, en tant que circonstances aggravantes, au sein du code pénal. Ces mobiles, étudiés en dehors de l'aggravation spécifique des discours non publics qui a suivi la politique poursuivie quant à l'évolution de la loi du 29 juillet 1881 [53], ont commencé à investir notre code pénal à partir de la loi n° 2003-88 du 3 février 2003 [54] et de celle n° 2003-239 du 18 mars 2003 [55]. Le législateur a effectivement fait le choix d'indiquer les listes d'infractions pour lesquelles les nouvelles circonstances aggravantes de racisme, d'antisémitisme, de xénophobie et d'homophobie peuvent être désormais retenues. Dès lors, si les atteintes graves aux personnes, auxquelles le corps social se montre très réceptif, ont été intégrées auxdites listes [56], seules quelques atteintes aux biens ont été identifiées comme susceptibles d'être causées en raison des idées racistes, antisémites ou xénophobes de l'auteur [57].

33Toutefois, si la visibilité et le retentissement sociétal d'une infraction peuvent être des critères de priorisation des actions à mener en politique pénale, leur observation génère nécessairement des inégalités de traitement entre les victimes ayant un même intérêt lésé par une infraction et subissant les effets d'une même pensée discriminatoire. C'est ainsi qu'en présence d'une telle spécification, la victime d'un vol, animé par des considérations racistes, ne voit pas sa situation être considérée pénalement de la même manière que s'il avait été question d'une dégradation de bien, ne présentant pas de danger pour les personnes, accomplie dans le même état d'esprit [58].

34La généralisation des circonstances aggravantes visées aux articles 132-76 et 132-77 du code pénal, qui étaient jusqu'alors d'application spécifique, représente une avancée certaine pour l'égalité réelle des citoyens puisqu'elle gomme, au moins abstraitement, toute différence de traitement par rapport aux comportements discriminatoires dont ils peuvent être les cibles.

35C'est peut-être d'ailleurs cette aspiration de la société à l'égalité réelle qui a conduit le législateur à ne pas spécifier la circonstance aggravante de sexisme qu'il vient d'intégrer au code pénal.

B - La non-spécification du mobile de sexisme [59]

36Alors que la lutte contre l'homophobie a commencé à investir le champ du droit pénal sous la forme d'une circonstance aggravante susceptible d'élever le quantum de la peine encourue, pour certaines infractions uniquement, par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 ; le combat mené à l'encontre des comportements sexistes s'est fait d'abord plus discret avant d'être nettement densifié.

37Du point de vue des politiques publiques, un premier plan global et triennal de lutte contre les violences faites aux femmes, adopté le 24 novembre 2004, a effectivement débuté une sensibilisation d'ampleur de la société civile et des principaux acteurs des politiques publiques afin de prévenir les violences au sein du couple, améliorer leur dépistage et apporter des solutions qui tiennent compte des spécificités de leur situation pour les victimes. Ses reconductions n'ont ensuite jamais entamé la détermination des gouvernements à améliorer et à développer les dispositifs mis en œuvre, notamment grâce à une évaluation des retombées générées par les plans précédents [60]. Le dernier plan triennal, feuille de route de la période 2017-2019, interpelle d'ailleurs quant à son intitulé, lequel met directement, et pour la première fois, l'accent sur le sexisme : « Le sexisme tue aussi - 5^e plan de mobilisation et de lutte contre toutes les violences faites aux femmes 2017/2019 - Sexisme pas notre genre ! » [61]. Cette évolution traduit un changement de paradigme dans la lutte contre les violences faites aux femmes puisqu'il est désormais question, quelles que soient leurs formes [62], de les inscrire dans un continuum provoqué par cette seule et même idéologie qu'est le sexisme. Il n'est alors pas étonnant de remarquer que ce 5^e plan triennal s'est inscrit pleinement dans le plan d'actions et de mobilisation contre le sexisme lancé, seulement, le 8 septembre 2016 [63].

38Du point de vue juridique, la lutte contre le sexisme, lequel peut être défini comme une idéologie se fondant sur l'adhésion à des croyances discriminatoires fondées sur le critère du sexe et s'appuyant sur des stéréotypes de genre [64], a débuté, en dehors de la constitution matérielle des discriminations [65], de par la reconnaissance de nouveaux mobiles susceptibles d'aggraver la répression des discours publics constitutifs d'infractions à la loi sur la liberté de la presse. La loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 a effectivement permis l'aggravation des diffamations et injures publiques commises envers les particuliers ainsi que des provocations à la haine, à la violence ou aux discriminations lorsqu'elles sont commises à raison du sexe, de l'orientation sexuelle ou du handicap de la victime. Dès lors, si l'orientation sexuelle désignant l'attrait d'une personne vers une ou plusieurs personnes de sexe identique ou opposé au sien constituait déjà un mobile saisi par le droit commun pour aggraver certaines infractions [66], le sexe ne s'était pas vu, jusqu'alors, accordé les mêmes effets de droit. Une telle méthode a d'emblée rendu spécifique le combat contre le sexisme, en plaçant précisément celui-ci dans l'objectif de maîtrise des discours attentatoires aux valeurs sociales fondamentales afin d'éviter les phénomènes d'entraînement et d'imitation. Certes, les diffamations [67] et injures non publiques [68] présentant un caractère raciste ou discriminatoire, constituant des contraventions de 4^e classe, avaient été aggravées pour les mêmes motifs par le décret n° 2005-284 du 25 mars 2005 alors qu'elles étaient incriminées par le droit commun. Cependant, une telle situation n'était pas due à la volonté d'intégrer le mobile sexiste au régime de répression de droit commun, mais seulement à l'observation, certainement contestable, d'un principe de solidarité des règles applicables aux diffamations et injures que leur commission présentât ou non la condition de publicité. Il a fallu attendre les avancées portées par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 pour que le sexe figure parmi les critères discriminants visés par les règles générales de l'article 132-77 du code pénal. Néanmoins, plutôt que de suivre la méthode traditionnelle consistant à reconnaître un nouveau mobile discriminatoire parmi les dispositions générales du code pénal tout en en spécifiant les sphères d'application concrète, le sexisme, créé en tant que circonstance aggravante en droit commun n'a pas, d'emblée, été directement spécifié. Une telle manière de procéder n'avait pourtant rien d'habituel. L'identité sexuelle, appréhendée comme cause d'aggravation à partir de l'entrée en vigueur de la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, avait fait l'objet d'une double spécification. D'abord, insérée à la loi du 29 juillet 1881, elle était spécifique aux infractions de presse. Ensuite, bien qu'identifiée dans les dispositions générales de l'article 132-77 du code pénal, elle ne pouvait venir aggraver que « les cas prévus par la loi », c'est-à-dire une liste précise d'infractions.

39La loi nouvelle étudiée formalise, en définitive, une globalisation des mobiles visés à l'article 132-77 du code pénal, laquelle touche autant le sexisme à peine créé, que l'orientation sexuelle prévue depuis l'entrée en vigueur du texte [69] et l'identité de genre [70] vraie ou supposée, venue remplacer la notion d'« identité sexuelle ». Plus explicite que les expressions précédemment utilisées, l'identité de genre vraie ou supposée marque plus clairement le fait que la circonstance aggravante joue en cas de transphobie. L'évolution ainsi consacrée permet au droit pénal de protéger l'auto-détermination de genre, incluant le transsexualisme [71] et la non-binarité de genre [72].

40Au-delà de la mutation de la sémantique qu'elle produit, la généralisation des mobiles discriminatoires présente une portée symbolique de taille puisque, en filigrane, l'égalité formelle est consacrée. Celle-ci vient du fait que la globalisation d'une circonstance aggravante met immédiatement fin au traitement différencié des victimes des effets d'un même mobile discriminatoire. La spécificité de l'intention de l'auteur est condamnée, sans devoir nécessairement passer par le détour de la qualification pénale arrêtée en rapport aux spécificités de la situation considérée. C'est dire qu'il est des idées qui doivent être combattues, en elles-mêmes, à partir de l'instant où elles motivent la commission d'un crime ou d'un délit. Les lacunes de la répression par spécification sont ici comblées et c'est la vigueur du principe d'égalité qui s'en trouve renforcée.

41L'enthousiasme de mise reste néanmoins terni par les difficultés ancrées de la répression effective des comportements à visée discriminatoire. Bien qu'en prise nécessaire avec l'esprit humain, l'intention véritable, le droit pénal ne peut voir sa performance et son autorité être abandonnées aux aléas et imprécisions de la preuve de l'élément moral de l'infraction, surtout lorsque celui-ci est affiné soit par la mutation de l'exigence traditionnelle d'un dol général en dol spécial, soit par la caractérisation d'une circonstance aggravante tenant au mobile particulier de l'auteur des faits. Évitant une définition subjective des circonstances aggravantes visées à l'article 132-77 du code pénal modifié, le législateur en prévoit la constitution effective lorsque l'infraction « est précédée, accompagnée ou suivie de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime » à raison de l'un des critères discriminatoires visés par le texte. Ce sont alors les données objectives qui entourent la commission de l'infraction qui permettent d'établir la circonstance aggravante. La matérialité, tangible, du crime ou du délit, est un moyen d'extraire ladite circonstance quitte, par ce biais, à négliger les données psychologiques, psycho-sociales et psychiques de l'auteur, par nature très difficiles à sonder [73]. Ce modus operandi élude la question de l'adhésion de l'auteur aux idées apparemment exprimées, tout en respectant la perception du caractère discriminatoire du comportement subi par la victime.

42En outre, même si la perception objective du caractère discriminatoire est préférée à l'intention véritable, celle-ci est tout de même, dans l'esprit de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, une possible cause autonome d'aggravation. L'article 132-77 du code pénal prévoit effectivement le jeu de l'aggravation en cause lorsque les propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature « établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une [des raisons discriminatoires] ». C'est dire que les juridictions sont appelées à rechercher la présence de l'intention discriminatoire de l'auteur en dehors des seules données précédant, accompagnant ou suivant la perpétration des faits. Il en résulte que les stéréotypes, notamment de genre, qui investissent le discours habituel de l'auteur, sont susceptibles de conduire à l'aggravation de la peine encourue en cas de passage à l'acte, motivé par lesdits stéréotypes.

43 La globalisation générée par la loi nouvelle représente, à n'en pas douter, une avancée notable dans la lutte en faveur de l'égalité réelle. Cantonnée, longtemps, à quelques infractions et, surtout, aux délits de presse, cette lutte devrait, lorsqu'elle donnera lieu à des applications jurisprudentielles bien plus nombreuses, révéler et condamner des stéréotypes encore bien présents dans certains esprits. Le contentieux propre aux infractions de presse, dont l'étude en avait révélé l'incapacité à esquisser le mobile sexiste et à éliminer efficacement les stéréotypes de genre [74], devrait être nourri des enseignements tirés du contentieux global. Une pédagogie de l'égalité résultera, le moment venu, du recours massif au droit commun.

44 Un tel résultat pourrait d'ailleurs être également constaté en matière d'infractions de presse où le rapprochement avec les règles de poursuite de droit commun, déverrouille ce contentieux spécifique jusqu'alors très contraignant.

A - La mutation du régime dérogatoire apparent : le cas des provocations, diffamations et injures publiques à caractère discriminatoire

50La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 revient en partie sur les spécificités d'ordre procédural qui touchaient, jusqu'à son entrée en vigueur, la poursuite des provocations, diffamations et injures publiques à caractères raciste, antisémite, xénophobe, sexiste, homophobe ou encore transphobe. Le nouveau texte produit deux effets importants qui contribuent à rapprocher, un peu plus, les modalités de poursuite spécifiques à ces infractions de presse des règles suivies en droit commun. Le premier effet consiste à mettre fin à la cristallisation de la qualification juridique donnée aux faits par l'auteur de l'acte de poursuite (1). Le second effet représente, quant à lui, une dé-spécification partielle du régime de la prescription de l'action publique attaché aux seules infractions en cause (2).

B - La mutation du régime dérogatoire caché : le cas des provocations, diffamations et injures non-publiques à caractère discriminatoire

64Les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence, les diffamations ainsi que les injures non publiques ne sont pas incriminées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, mais par le code pénal. Cette dichotomie, qui n'a pas été revue au moment de la confection du code pénal actuel [100], semble indiquer une scission des régimes juridiques applicables, laquelle tiendrait compte de la publicité donnée au comportement illicite. Cependant, si d'aucuns pouvaient s'attendre à ce que les règles simplifiées de poursuite devant le tribunal de police soient applicables à ces infractions d'expression non publique [101], la chambre criminelle en a décidé autrement en les ayant soumises au régime, plus strict, de la loi du 29 juillet 1881 [102]. L'objectif poursuivi vise à unifier les règles de la poursuite afin que les infractions de police, moins graves que les délits de presse, soient paradoxalement plus simples à punir. Il en résulte immédiatement des conséquences sur la poursuite des infractions en cause. Elle doit en effet se conformer aux règles dérogatoires exposées précédemment qui, spécialement, obligent l'auteur de l'acte de saisine à articuler et à qualifier les faits tout en indiquant le fondement de la poursuite, et ce de manière à cristalliser la qualification juridique et à empêcher la requalification judiciaire. En outre, le délai de droit commun, établi à un an et qui n'a d'ailleurs pas été revu par la récente réforme de la prescription de l'action publique, est écarté au profit d'un temps plus court de trois mois. Le régime dérogatoire caché derrière une intégration, de pure façade, aux incriminations prévues par le code pénal, est rapidement apparu.

65Cet état du droit n'a également pas résisté aux effets de la lutte en faveur de l'égalité réelle entre les individus. Là encore, le rapprochement avec les règles de poursuite de droit commun a avancé progressivement.

66Dans un premier temps, la jurisprudence a pris le pas d'affaiblir la rigueur de la cristallisation des faits, en rendant subsidiaires les qualifications d'injure ou de diffamation non publiques, à celles d'injure et de diffamation publiques pourtant visées dans l'acte de saisine du juge [103].

67Dans un second temps, s'est posée la question de savoir si l'allongement du délai de prescription pour les provocations, diffamations et injures publiques à caractère discriminatoire devait également s'appliquer aux mêmes comportements, non publics. La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 avait en effet porté à un an le délai de prescription des infractions de presse commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison « de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » [104]. Plus tard, la loi n° 2014-56 du 27 janvier 2014 avait élargi l'application de la prescription annale aux provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence, aux diffamations et injures publiques commises envers les particuliers « à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap ». Prenant acte de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation en matière d'infractions d'expression non publiques, la circulaire de présentation des innovations propres à la loi du 9 mars 2004 admettait l'application du nouveau délai de prescription à ces dernières [105]. L'homogénéisation des régimes juridiques était donc de mise.

68Malgré la clarté de la position ministérielle, la chambre criminelle a manifestement refusé de soumettre les infractions de police présentant un caractère discriminatoire à des règles de prescription identiques aux délits de presse animés du même mobile [106], et ce en maintenant la soumission des premières aux règles spéciales de prescription édictées à l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 [107]. La condition de publicité en venait, par ce biais, à retrouver un intérêt sous l'angle, non pas de l'ensemble des règles de la poursuite, mais, uniquement, quant au délai de prescription à observer.

69La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 a mis fin à la présente jurisprudence. Elle crée effectivement un nouvel article 65-4 au sein de la loi sur la liberté de la presse lequel dispose que « Les articles 54-1 et 65-3 et le dernier alinéa de l'article 55 sont applicables aux contraventions prévues par le code pénal réprimant les faits prévus aux septième et huitième alinéas de l'article 24, aux deuxième et troisième alinéas de l'article 32 et aux troisième et quatrième alinéas de l'article 33 lorsque ces faits ne sont pas commis publiquement. ».

70Ce changement notable revient autant à autoriser la requalification judiciaire des faits désignés dans l'assignation, qu'à soumettre désormais les provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence, les diffamations et injures non publiques présentant un caractère raciste ou discriminatoire à la prescription annale, qu'à étendre les actes interruptifs de la prescription pour ces mêmes faits par une exclusion de l'application de la limitation visée à l'article 65 al. 2 de la loi étudiée.

71Le droit dérogatoire caché touchant les infractions de police des articles R. 625-7 à R. 625-8-2 du code pénal [108] se rapproche ainsi à grands pas des règles de poursuite de droit commun, en témoigne, essentiellement leur soumission à un délai de prescription devenu identique à celui prévu par l'article 9 du code de procédure pénale.

72L'étude menée démontre une force d'attraction certaine, à la faveur du droit commun, jugé plus apte à mener des luttes ciblées pour lesquelles une recherche de résultats fait ouvertement partie des objectifs explicites affichés par le gouvernement. L'adage speciala generalibus derogant qui commande de privilégier la règle spéciale par rapport à la règle générale ne vaut que le temps où la spécification offre une raison d'être réelle à la règle.

73À défaut, le droit commun en vient à être reconsidéré non plus pour apporter des solutions non expressément fournies par le droit dérogatoire, mais pour généraliser le message porté par la loi nouvelle et multiplier les retombées sociétales.