I - De nouvelles causes spéciales d'irresponsabilité : l'utilisation de leurs armes par les forces de l'ordre et le signalement du lanceur d'alerte

2Parmi les dispositions phare des deux importantes lois n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique et n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, se trouvent deux causes spéciales d'irresponsabilité, la première portant sur l'utilisation de leurs armes par les représentants de la force publique, la seconde relative aux lanceurs d'alerte.

3A - L'utilisation de leurs armes par les représentants de la force publique avait déjà donné lieu à un texte dans la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. En effet, cette loi avait introduit, dans le code pénal, un article 122-4-1 disposant que « N'est pas pénalement responsable le fonctionnaire de la police nationale, le militaire de la gendarmerie nationale, le militaire déployé sur le territoire national dans le cadre des réquisitions prévues à l'article L. 1321-1 du code de la défense ou l'agent des douanes qui fait un usage absolument nécessaire et strictement proportionné de son arme dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, lorsque l'agent a des raisons réelles et objectives d'estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont il dispose au moment où il fait usage de son arme ». Ouvrant la voie à des causes spéciales d'irresponsabilité dans le code pénal, ce texte très critiquable, notamment en raison de la difficulté à en circonscrire le périmètre [3], a été abrogé neuf mois plus tard par la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique [4] qui, dans le même temps, a introduit un article L. 435-1 dans le code de la sécurité intérieure, alliage des anciens articles 122-4-1 du code pénal et L. 2338-3 du code de la défense :

4« Dans l'exercice de leurs fonctions et revêtus de leur uniforme ou des insignes extérieurs et apparents de leur qualité, les agents de la police nationale et les militaires de la gendarmerie nationale peuvent, outre les cas mentionnés à l'article L.211-9 [5], faire usage de leurs armes en cas d'absolue nécessité et de manière strictement proportionnée :

5

• 1° Lorsque des atteintes à la vie ou à l'intégrité physique sont portées contre eux ou contre autrui ou lorsque des personnes armées menacent leur vie ou leur intégrité physique ou celles d'autrui ;
• 2° Lorsque, après deux sommations faites à haute voix, ils ne peuvent défendre autrement les lieux qu'ils occupent ou les personnes qui leur sont confiées ;
• 3° Lorsque, immédiatement après deux sommations adressées à haute voix, ils ne peuvent contraindre à s'arrêter, autrement que par l'usage des armes, des personnes qui cherchent à échapper à leur garde ou à leurs investigations et qui sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à leur vie ou à leur intégrité physique ou à celles d'autrui ;
• 4° lorsqu'ils ne peuvent immobiliser, autrement que par l'usage des armes, des véhicules, embarcations ou autres moyens de transport, dont les conducteurs n'obtempèrent pas à l'ordre d'arrêt et dont les occupants sont susceptibles de perpétrer, dans leur fuite, des atteintes à leur vie ou à leur intégrité physique ou à celles d'autrui ;
• 5° Dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans un temps rapproché, d'un ou de plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, lorsqu'ils ont des raisons réelles et objectives d'estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont ils disposent au moment où ils font usage de leurs armes ».

6Si ce texte, unique article du nouveau chapitre « règles d'usage des armes » dans le code de la sécurité intérieure, présente le mérite de rassembler en un seul endroit le droit applicable à l'utilisation de leurs armes par les forces de l'ordre, il peut être critiqué à plusieurs égards.

7Sur le fond, tout d'abord, ce texte étend de façon notable les hypothèses d'un usage potentiellement meurtrier de la force armée. En effet, ce sont non seulement les agents de la police nationale et les militaires de la gendarmerie qui bénéficient de ce texte, mais aussi les agents de police municipale [6], les agents des douanes [7], les militaires autres que les gendarmes [8], les surveillants pénitentiaires [9]. Par ailleurs, loin de remédier aux problèmes posés par l'ancien article 122-4-1 du code pénal, l'article L. 435-1 du code de la sécurité intérieure les renforce. Ce n'est plus simplement l'hypothèse du « périple meurtrier » (ex C. pén., art. 122-4-1 et CSI, nouvel art. L. 435-1 5°) qui pose difficulté dans son articulation avec d'autres textes, en particulier la légitime défense [10], c'est désormais aussi l'article L. 435-1 1° du code de la sécurité intérieure qui apparaît difficile à distinguer d'avec la légitime défense. Comment distinguer l'acte de riposte commandé par la légitime défense de soi-même ou d'autrui sans disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte (C. pén., art. 122-5) et l'utilisation de leur arme par les agents des forces de l'ordre en cas d'absolue nécessité et de manière strictement proportionnée en cas d'atteintes ou de menaces d'atteintes à la vie ou à l'intégrité physique d'eux-mêmes ou d'autrui (CSI, art. L. 435-1 1°) ? On comprend bien que la première est plus large que la seconde. Mais, précisément, celle-là n'englobait-elle pas celle-ci (ce que disait d'ailleurs la jurisprudence avant ce texte) ? Pourtant, le législateur sous-entend que les deux cas sont distincts : ne vise-t-il pas en effet distinctement, pour certains agents [11], l'hypothèse de la légitime défense et celle de l'usage de l'arme pour protéger la vie ou l'intégrité physique (CSI, art. L. 511-5 et L. 511-5-1 pour les agents de police municipale ; art. 12 de la loi pénitentiaire pour les surveillants pénitentiaires) ?

8Quant à sa portée, ensuite, ce texte pose également question. S'agit-il bien d'une cause d'irresponsabilité pénale ? L'ancien article 122-4-1 l'exprimait clairement de par sa place dans le code pénal (parmi les causes d'irresponsabilité pénale) et de par son contenu (« n'est pas pénalement responsable... »). Le nouvel article L. 435-1 du code de la sécurité intérieure ne donne aucune de ces indications. Il apparaît comme une règle d'usage des armes et il prévoit simplement que les agents visés « peuvent » faire usage de leurs armes. Il va néanmoins de soi que, si les conditions posées par le texte sont réunies, il s'agit d'une autorisation de la loi venant faire obstacle à la responsabilité pénale. Dès lors, pourquoi avoir placé ce texte dans le code de la sécurité intérieure, d'autant que cette cause d'irresponsabilité est plus générale que l'ancienne cause prévue dans le code pénal par l'article 122-4-1, limitée au meurtre ou à la tentative de meurtre ? N'est-ce pas une manifestation supplémentaire de l'importance croissante donnée au code de la sécurité intérieure et de la marginalisation corrélative d'instruments classiques du droit pénal [12] ?

9B - La protection des lanceurs d'alerte fait son entrée dans le code pénal avec la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

10Affaire du Mediator, affaires « leaks » (Wikileaks, Swissleaks, Luxleaks) ou encore affaire des Panama papers, tous ces scandales ont été révélés par un lanceur d'alerte, soit « un individu ayant décidé, transgressant ses obligations de confidentialité, de discrétion, de réserve et de sa hiérarchie, de porter des faits à la connaissance du public, par civisme, par devoir ou parfois pour des desseins moins nobles » [13]. C'est dire si le lanceur d'alerte avait/a besoin d'une protection sur un plan pénal pour neutraliser la responsabilité qu'il est susceptible d'engager pour violation d'un secret protégé par la loi. Tel est le sens du nouvel article 122-9 du code pénal : « N'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique » [14]. Autorisation de la loi à divulguer un secret légalement protégé au nom des intérêts en jeu, cette cause d'irresponsabilité aurait sans doute trouvé une meilleure place à la suite de l'article 122-4 (par exemple, dans un art. 122-4-1, il est vrai, à l'époque, non encore abrogé...) plutôt que d'être placée à la toute fin du chapitre sur les causes d'irresponsabilité ou d'atténuation de la responsabilité dans le code pénal. Au-delà, à bien la lire, plutôt qu'une protection totalement aboutie du lanceur d'alerte, cette cause d'irresponsabilité pénale apparaît comme un début de protection, comme une cause ultra-spéciale soumise à des conditions soigneusement verrouillées par le législateur. Ajoutons que l'on ne peut bien comprendre l'article 122-9 du code pénal qu'en se reportant à la loi du 9 décembre 2016, technique de renvoi que l'on peut d'autant plus critiquer qu'il s'agit de la partie générale du code pénal.

11Parmi les conditions exigées par le texte, il est précisé tout d'abord que la divulgation autorisée ne concerne pas tous les secrets. En effet, alors même que l'article 122-9 laisse entendre qu'il peut s'agir de tout secret protégé par la loi, l'article 6 alinéa 2 de la loi du 9 décembre 2016 exclut du régime de l'alerte « les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale [15], le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ». Par ailleurs, l'article 122-9 exige que la divulgation soit nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause : loin d'aider de quelque manière que ce soit à délimiter le périmètre du lancement d'alerte protégé pénalement, cet emprunt au vocabulaire de l'article 122-5 du code pénal relatif à la légitime défense et, surtout, de l'article 122-7 du code pénal relatif à l'état de nécessité, apparaît inutile au regard des conditions exigées pour la procédure de signalement et pour le lanceur d'alerte par renvoi à la loi du 9 décembre 2016 (v. ci-dessous). Bien plus, cette condition de nécessité et de proportionnalité vient brouiller les choses. Peut-on imaginer le cas d'un individu qui remplit les conditions du lanceur d'alerte et qui respecte la procédure de signalement sans que la divulgation soit nécessaire et proportionnée ?

12Ensuite, l'article 122-9 du code pénal exige que soient respectées les procédures de signalement définies par la loi. La loi en question est non seulement la loi du 9 décembre 2016 établissant la procédure d'alerte dans le cadre professionnel, mais également toute autre loi qui viendrait instaurer une procédure d'alerte dans ou en dehors du cadre professionnel [16]. Dans le cadre professionnel, selon l'article 8 de la loi du 9 décembre 2016, le signalement doit en principe respecter trois temps [17]. Premièrement, il est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci ; deuxièmement, à défaut de réaction dans un délai raisonnable, il est adressé à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels ; troisièmement, à défaut de traitement dans un délai de trois mois par l'autorité compétente, il peut être rendu public. En cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles, le lanceur d'alerte peut directement avertir l'autorité compétente et rendre public son signalement. En tout état de cause, le lanceur d'alerte peut adresser son signalement au Défenseur des droits afin d'être orienté vers l'organisme approprié de recueil de l'alerte. À défaut de respecter la procédure de signalement prévue par la loi, le lanceur d'alerte ne pourra bénéficier de la cause d'irresponsabilité de l'article 122-9 du code pénal, ce que l'on peut considérer comme étant une condition très restrictive, d'autant que certains éléments sont imprécis (à quoi correspond le « délai raisonnable » à laisser au supérieur hiérarchique avant d'avertir l'autorité compétente ?).

13Enfin, la personne doit remplir les critères de définition du lanceur d'alerte tels que prévus par l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016 : « Un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Selon le Conseil constitutionnel, « les critères de définition du lanceur d'alerte ainsi retenus ne sont pas imprécis » [18]. On peut ne pas être totalement convaincu ; on peut aussi considérer que ces critères sont assez exclusifs. En effet, pas moins de cinq critères doivent être réunis par la personne voulant endosser le costume du lanceur d'alerte. Premièrement, le lanceur d'alerte ne peut être qu'une personne physique (à l'exclusion donc d'un syndicat ou d'une association qui peuvent bien sûr dénoncer des faits, mais qui ne bénéficieront pas de l'article 122-9 du code pénal). Il en découle (comme d'ailleurs des dispositions protégeant l'identité du lanceur d'alerte) que le lanceur d'alerte ne peut être anonyme. Deuxièmement, le lanceur d'alerte doit être désintéressé, ce qui exclut donc toute rémunération [19]. Troisièmement, il doit être de bonne foi, c'est-à-dire avoir sincèrement pensé que la situation dénoncée était grave pour l'intérêt général, condition critiquable en ce qu'elle « conditionne la légitimité de l'alerte à un élément subjectif, et non au seul intérêt objectif pour la société de la divulgation d'une information » [20]. Quatrièmement, le lanceur d'alerte doit signaler un crime, un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général. Les deux premières catégories sont précisément délimitées, même si l'on peut se demander si les crimes et délits visés (à l'exclusion donc des contraventions) se bornent aux manquements à la probité (au premier rang desquels la corruption), objets de la loi du 9 décembre 2016, et plus précisément du titre premier de la loi au sein duquel est traitée la protection des lanceurs d'alerte. L'article 6 de la loi du 9 décembre 2016 ne dit rien et l'on peut donc penser que ce texte vise toute forme d'alerte au-delà des seuls manquements à la probité. On peut toutefois regretter que la protection pénale des lanceurs d'alerte soit pensée à travers le prisme de la corruption et qu'un texte de la partie générale du code pénal fasse expressément référence à une loi aussi spécifique. La troisième catégorie visée par l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016 laisse quant à elle assez perplexe. Existe-t-il des violations graves et manifestes d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France qui ne soient pas un crime ou un délit en France ? La corruption, principalement visée dans ce texte, est une violation grave et manifeste d'un engagement international, mais elle est également un délit. Il faut sans doute voir dans cette catégorie une condition relativement ouverte permettant de couvrir des situations non constitutives d'infractions pénales, comme le permet d'ailleurs la possibilité donnée de dénoncer une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, non forcément ou non déjà constitutifs d'un crime ou d'un délit (avec toutes les approximations qu'une telle catégorie recèle). Cinquièmement, la connaissance de la violation dénoncée doit être personnelle, ce qui signifie que le lanceur d'alerte ne peut se faire le porte-parole d'un tiers.

14À côté d'une spécialisation des causes d'irresponsabilité pénale mettant en avant la volonté législative, mais aussi gouvernementale (ces lois ont été adoptées sur projet de loi) de protéger certaines catégories, on peut noter une généralisation de certaines circonstances aggravantes apparaissant comme une manifestation de la volonté de punir plus sévèrement les comportements discriminatoires.

II - De nouvelles circonstances aggravantes générales : le motif discriminatoire général et le motif discriminatoire sexuel

15Dans notre propos de l'année dernière sur la stabilité du droit pénal général [21], nous avions exclu les peines, sans savoir qu'un exemple nous en serait précisément donné non pas à propos des peines en elles-mêmes, mais à propos des circonstances entraînant l'aggravation des peines. En effet, la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté, vient créer deux nouvelles circonstances aggravantes générales ou plutôt généraliser deux circonstances aggravantes jusqu'alors spéciales [22].

16Classiquement, on enseigne aux étudiants qu'il existe deux sortes de circonstances aggravantes. Les circonstances aggravantes spéciales sont la règle et se reconnaissent par le fait que, quand bien même elles sont définies - et elles ne le sont pas toutes - dans la partie générale du code (C. pén., art. 132-71 s.), elles doivent explicitement être prévues par un texte spécial qui vient poser l'aggravation de la peine attachée à l'infraction « simple » et en préciser le quantum. Les circonstances aggravantes générales sont, au contraire, l'exception. Jusqu'à la loi du 27 janvier 2017, seules deux circonstances entraînaient une aggravation générale : la récidive (C. pén., art. 132-8 s.) et la cryptologie (C. pén., art. 132-79). Désormais, il existe deux nouvelles circonstances aggravantes générales, présentées comme améliorant la lutte contre le racisme et les discriminations (intitulé du chapitre IV du titre III « Pour l'égalité réelle » de la loi) : le motif discriminatoire général et le motif discriminatoire sexuel. Sont visées les hypothèses d'« un crime ou un délit [...] précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui [...] portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison », dans le premier cas « de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée » (C. pén., art. 132-76), dans le second cas, « de son sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée » (C. pén., art. 132-77), ainsi que, dans les deux cas, les hypothèses d'« un crime ou un délit [...] précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui [...] établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons ».

17Ces deux textes existaient déjà depuis 2003 [23], mais ils ont considérablement évolué avec la loi du 27 janvier 2017, tant dans la définition que dans le champ d'application de la circonstance aggravante qu'ils contiennent.

18A - Sur le plan de la définition du motif discriminatoire d'abord, on peut noter la modernisation, mais aussi la réécriture de la définition.

19Ce sont, premièrement, les mots de l'article 132-77 du code pénal qui font peau neuve. Le motif discriminatoire repose non plus seulement sur « l'orientation sexuelle vraie ou supposée » de la victime (version de 2003), ni même sur « l'orientation ou identité sexuelle vraie ou supposée » de la victime (version de 2012 [24]), mais désormais sur « son sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée » [25]. Sans introduire dans le code pénal la notion, juridiquement délicate, de « féminicide », le législateur acte que certaines infractions sont commises en raison du sexe ou du genre et que, parce qu'elles sont sexistes, elles méritent d'être plus sévèrement punies [26].

20C'est ensuite la définition en elle-même de la circonstance aggravante qui est réécrite. En effet, l'aggravation de la peine est possible non seulement quand le crime ou le délit (à l'exclusion, donc, des contraventions) s'accompagne d'un comportement discriminatoire, mais aussi lorsque le comportement accompagnant l'infraction prouve que celle-ci repose sur des motifs discriminatoires. Que l'infraction soit commise avec discrimination ou par discrimination, elle est aggravée. En réalité, ces deux hypothèses étaient déjà prévues, mais d'une part dans l'ordre inverse et d'autre part de manière un peu différente pour ce qui est désormais le deuxième cas de figure (infraction commise par discrimination). En effet, les articles 132-76 et 132-77, jusqu'à la loi de 2017, prévoyaient, dans un premier alinéa, l'aggravation de la peine quand l'infraction était commise pour des motifs discriminatoires (« à raison de ») et, dans un second alinéa, que la circonstance aggravante était constituée quand l'infraction était commise dans un contexte discriminatoire, avec une articulation entre les deux alinéas non dépourvue d'ambiguïté : dire que la circonstance aggravante « est constituée lorsque... » signifiait-il que la circonstance aggravante était constituée uniquement aux conditions ensuite posées ou bien signifiait-il que la circonstance aggravante était notamment/également constituée dans l'hypothèse ensuite visée ? [27] Désormais, par une inversion un peu surprenante, dans la mesure où les textes commencent par l'accessoire avant d'aller à l'essentiel, les articles 132-76 et 132-77 distinguent bien les deux hypothèses en prévoyant d'abord une aggravation quand l'infraction est commise dans un contexte discriminatoire, ensuite une aggravation quand l'infraction est commise pour des motifs discriminatoires. C'est cette dernière hypothèse que le législateur est venu préciser puisqu'il exige que le motif discriminatoire au sens strict soit établi par des éléments concrets (« propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature »). Si la réécriture des textes était nécessaire, il n'est pas certain que la nouvelle version mette fin à toutes les interrogations suscitées par la version antérieure et à toutes les difficultés d'application (en termes de preuve).

21B - Mais c'est dans leur champ d'application surtout que les articles 132-76 et 132-77 du code pénal opèrent un renversement. En supprimant, dans les deux textes, la mention « dans les cas prévus par la loi », la loi du 27 janvier 2017 transforme les circonstances aggravantes jusqu'alors spéciales en circonstances aggravantes générales. Incontestablement, cette métamorphose gomme la critique de l'incohérence d'un motif discriminatoire aggravant telle infraction plutôt que telle autre : désormais toutes les infractions (à l'exclusion des contraventions) sont susceptibles d'être aggravées si elles reposent sur une discrimination. Cette généralisation de la circonstance aggravante, outre le fait qu'elle renforce le poids du mobile en droit pénal, emporte deux conséquences.

22La première tient à ce que la spécialité réapparaît pour exclure du champ de l'aggravation certaines infractions qui contiennent déjà en leur sein l'élément [28] ou la circonstance de discrimination [29]. Restent toutefois deux interrogations à propos de l'article 132-77 du code pénal qui comporte une liste d'exclusion plus large que celle de l'article 132-76. Premièrement, le motif discriminatoire sexuel ne peut s'appliquer au harcèlement sexuel (l'art. 222-33 C. pén. est exclu). Pourquoi une telle différence avec les autres infractions sexuelles ? Ce rappel incident de la dimension intrinsèquement discriminatoire du harcèlement sexuel [30] ne devrait-il pas amener à réfléchir à nouveau à la définition de cette infraction et à sa place dans le code pénal (parmi les discriminations ou parmi les infractions sexuelles ?) ? Deuxièmement, l'article 132-77 n'est pas applicable « lorsque l'infraction est déjà aggravée soit parce qu'elle est commise par le conjoint, le concubin de la victime ou le partenaire lié à celle-ci par un pacte civil de solidarité, soit parce qu'elle est commise contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union ou en raison de son refus de contracter ce mariage ou cette union ». Autrement dit, la circonstance aggravante générale de motif discriminatoire sexuel est exclusive de la circonstance aggravante spéciale liée à la qualité de compagnon de l'auteur comme avec celle de mariage forcé. Pourquoi ? L'exclusion peut se fonder sur une incompatibilité ou sur une absorption. L'exclusion pour incompatibilité est absurde : les violences conjugales ne sont pas exclusives de tout motif discriminatoire, de même que les infractions liées au mariage forcé. Mais l'exclusion par absorption n'est pas tellement plus convaincante : les violences conjugales ou les infractions liées au mariage forcé n'englobent pas forcément un motif discriminatoire. Par ailleurs, on peut se poser la question du silence sur l'articulation avec d'autres circonstances aggravantes, comme la qualité d'ex (conjoint, concubin, partenaire lié par un pacte civil de solidarité) [31] ou la qualité de prostitué de la victime (circonstance ajoutée par l'art. 11 de la loi du 13 avr. 2016 relative à la prostitution).

23La seconde conséquence de la généralisation de la circonstance aggravante est qu'il faut intégrer dans le texte de généralisation une échelle de peines, marqueur de l'aggravation. Dans les mêmes termes, les articles 132-76 et 132-77 du code pénal rehaussent d'un degré la peine privative de liberté encourue [32] : de 30 ans à la perpétuité, de 20 ans à 30 ans, de 15 ans à 20 ans, de 10 ans à 15 ans, de 7 ans à 10 ans, de 5 ans à 7 ans, d'une peine inférieure ou égale à 3 ans au double. L'observation de cette échelle aggravée amène deux remarques. Premièrement, c'est uniquement la peine privative de liberté qui est aggravée. Dès lors, de deux choses l'une : soit les délits non punis d'emprisonnement ne peuvent se voir appliquer la circonstance aggravante ; soit ils le peuvent, mais sans effet sur la peine. Deuxièmement, comment cette circonstance aggravante va-t-elle s'articuler avec d'autres circonstances aggravantes ? Faudra-t-il appliquer d'abord la circonstance aggravante spéciale ou la circonstance aggravante générale ? Prenons l'exemple de violences ayant entraîné une infirmité permanente (C. pén., art. 222-9 : 10 ans d'emprisonnement) réalisées en réunion (circonstance aggravante prévue par l'art. 222-10 8°) et pour un motif discriminatoire (art. 132-76). Considérera-t-on que la peine encourue est de 15 ans de réclusion criminelle comme le posent distinctement pour chacune de leur circonstance aggravante les articles 222-10 et 132-76 du code pénal [33] ? Se montrera-t-on plus sévère en considérant dans ce cas que l'infraction dont il est question aux articles 132-76 et 132-77 est l'infraction non pas brute, mais déjà parée de toutes ses circonstances aggravantes ? Dans ce cas, la peine encourue pour des violences volontaires ayant entraîné une infirmité permanente et réalisées en réunion ne serait plus de 15 ans de réclusion criminelle, mais de 20 ans de réclusion criminelle. Si cette analyse est retenue, ce ne sera pas d'un degré, mais bien souvent de deux degrés que la peine sera augmentée.

24R. P.

I - Les évolutions conjoncturelles

28Parmi les dernières évolutions des incriminations, reflet des exigences sociétales appelant à une évolution de la répression, l'on peut distinguer d'une part les nouveaux motifs discriminatoires, introduits dans l'arsenal législatif au nom d'une promotion toujours plus haute du principe d'égalité (A), et d'autre part les nouvelles exigences déontologiques, introduites dans un contexte de moralisation des décideurs publics (B).

II - Les contraintes structurelles

51Parmi les comportements dont la sanction a pu se heurter aux contraintes structurelles que constituent les exigences supra-législatives, l'on distingue d'une part l'incrimination du revenge porn, rendue nécessaire en raison du principe d'interprétation stricte de la loi pénale (A), et l'incrimination de la consultation habituelle de site djihadistes (car c'est de cela dont il s'agit), rendue délicate en raison du principe de nécessité de la loi pénale (B).