1. Élément intellectuel et preuve par faisceau d'indices concordants

1 (CE, 6^e et 1^re ss-sect. réun., 20 mars 2013, n° 356476, Tournier, au Lebon ; RDBF nov. 2013, n° 6, comm. 212, note A.-C. Muller ; Dr. sociétés 2013, comm. 185, note S. Torck ; Bull. Joly Bourse 2013. 390, n° 1109, note J.-P. Pons-Henry ; Banque et Droit juill.-août 2013, n° 150, p. 27, obs. A.-C. Rouaud)

2 L'actualité jurisprudentielle tend à faire démentir l'affirmation selon laquelle les décisions relatives à la manipulation de cours sont rares  [1]. En ce sens, l'arrêt rendu par le Conseil d'État le 20 mars 2013 apporte d'utiles précisions sur ce manquement boursier.

3 Les faits à l'origine de cette décision sont relativement classiques : en juin 2009, le dirigeant d'une société a acquis pour le compte d'un fonds commun de placement, des titres d'une société pour une quantité correspondant à environ 120 fois la moyenne quotidienne des volumes échangés durant les semaines précédentes. Ces interventions opérées dans un délai très bref ont provoqué une forte hausse du cours du titre dont la valeur a progressé de plus de 40 % par rapport à son cours d'ouverture. Ces variations importantes sur le cours d'un titre n'ont pas échappé à la vigilance de l'AMF qui a procédé à l'ouverture d'une enquête qui a révélé l'existence de manipulation de cours par le dirigeant et sa société. Le 28 octobre 2011, la Commission des sanctions de l'AMF a condamné ce dirigeant et sa société du chef de manipulation de cours à un blâme et à une sanction pécuniaire de 150 000 € pour le premier et 250 000 € pour la seconde  [2].

4 Soucieux de faire annuler cette décision de condamnation, le dirigeant a formé un recours devant le Conseil d'État. Sur la forme, l'intéressé a contesté la régularité de la procédure sur deux points : premièrement, l'absence de communication au requérant de la proposition de sanction formulée lors de l'audience par le membre du collège ayant pris part à l'instruction ; deuxièmement, le manque de motivation de la Commission de sanctions qui n'a pas répondu à l'intégralité des arguments. Le Conseil d'État va balayer ces deux critiques.

5 Sur le fond, le requérant a contesté le bien-fondé de la décision attaquée faisant valoir d'une part, que ces acquisitions relevaient d'une stratégie d'investissement à long terme et d'autre part, qu'aucun profit n'avait retiré de ces opérations. Ces différents arguments n'ont pas non plus séduit le Conseil d'État qui a les rejetés au motif que :

6 « à défaut de preuve matérielle, la manipulation de cours peut être établie par un faisceau d'indices concordants ; qu'une telle manipulation est présumée avérée si la commission des sanctions établit qu'une ou plusieurs interventions inhabituelles sur un marché ont eu pour objet et pour effet de fixer le cours d'instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ; que, toutefois, cette présomption est susceptible d'être renversée si la personne mise en cause établit la légitimité des raisons de ses interventions sur le marché »  [3].

7 Ce cinquième considérant qui reconnaît le caractère intentionnel de la manipulation de cours repose sur une triple affirmation qu'il convient de décomposer progressivement.

8 Le Conseil d'État commence par poser le principe selon lequel « à défaut de preuve matérielle, la manipulation de cours peut être établie par un faisceau d'indices concordants ». Cette première affirmation, n'est en réalité qu'une déclinaison de la méthode du faisceau d'indices déjà employée pour prouver le manquement d'initié  [4]. La réunion d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants permet également de surmonter les difficultés probatoires concernant l'existence d'une manipulation de cours. C'est notamment le cas en l'espèce : une ou plusieurs interventions inhabituelles sur un marché ont eu pour objet et pour effet de fixer le cours d'instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel. Cette affirmation est également sans surprise puisque l'article 631-2 du Règlement général de l'AMF présente une liste, non exhaustive, d'indices qui sans constitués en eux-mêmes une manipulation de cours, peuvent être pris en compte par l'AMF pour apprécier de telles pratiques.

9 Le Conseil d'État affirme ensuite que la manipulation de cours visée à l'article 631-1, 1°, du règlement de l'AMF « est présumée avérée si la commission des sanctions établit qu'une ou plusieurs interventions inhabituelles sur un marché ont eu pour objet et pour effet de fixer le cours d'instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel ». Cette deuxième affirmation présente un caractère « tout aussi essentiel que novateur »  [5] car derrière la référence à « l'objet », le Conseil d'État vient consacrer le caractère intentionnel de la manipulation de cours.

10 La dimension novatrice de cette décision ne peut se mesurer qu'en procédant à un bref rappel historique. À l'origine, l'article 3 du règlement COB n° 90-04, relatif à l'établissement des cours, prévoyait que « les ordres transmis sur le marché ne doivent pas avoir pour effet d'entraver l'établissement du prix sur ce marché ni d'induire autrui en erreur ». Cette référence expresse à l'objet des ordres transmis sur le marché invitait à faire la preuve non seulement de l'élément matériel du manquement mais également de l'élément intentionnel de celui-ci. La transposition de la Directive « Abus de marché »  [6] en 2004 a conduit à une réécriture tentaculaire de la notion de manipulation de cours. L'article 631-1 du Règlement général de l'AMF distingue depuis lors deux grandes catégories de manipulations : celles qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'état du marché ou qui fixent le cours à un niveau anormal ou artificiel  [7] et celles qui consistent à passer des ordres ou des transactions en usant de tromperies ou d'artifices  [8]. Cette définition plus complexe ne fait plus référence à l'objet des ordres transmis sur le marché mais uniquement leur effet, supposant la disparition du caractère intentionnel du manquement. C'est en tout cas l'impression qu'a donné l'AMF - impression relayée par la Cour de cassation  [9] - en affirmant que « si la constitution du manquement prévu à l'article 3 du règlement COB n° 90-04 comportait un élément intentionnel, cet élément n'apparaît plus dans la définition issue du règlement général de l'AMF »  [10]. Toutefois cette objectivation apparente du manquement de manipulation de cours se heurte à plusieurs obstacles : la définition même du terme « manipulation »  [11], les termes employés par le texte (« indications fausses » ou trompeuses », « niveau anormal ou artificiel ») et enfin la possibilité offerte à l'alinéa 2 de article 631-1-1° de démontrer que l'intention fait défaut  [12]. Apparemment sensible à ses arguments, le Conseil d'État, par cet arrêt important du 20 mars 2013, semble réhabiliter l'élément intentionnel du manquement de l'article 632-1, 1°  [13].

11 Cependant, le caractère innovant de la solution est quelque peu terni par la rédaction maladroite du juge administratif. En effet, il ressort de la lecture de l'arrêt que la manipulation est « présumée » avérée si la commission des sanctions « établit » qu'une ou plusieurs interventions inhabituelles sur un marché ont eu pour objet et pour effet de fixer le cours d'instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel. On peut alors se demander quelle est l'utilité de cette présomption de manipulation de cours si les éléments constitutifs du manquement sont déjà caractérisés par l'AMF. Il s'agirait là d'une étrange présomption qui continue à faire peser la charge de la preuve sur l'AMF…Mais, il ne fait pas de doute, selon une partie de la doctrine que « face au paradoxe créé par l'affirmation selon laquelle la présomption suppose que soient caractérisés les éléments du manquement, à l'effet de la priver de tout objet, résulte d'une erreur de plume et non pas d'une erreur de droit »  [14].

12 La dernière affirmation du Conseil d'État concerne la possibilité de renverser la présomption de manipulation de cours précédemment envisagée « si la personne mise en cause établit la légitimité des raisons de ses interventions sur le marché ». Cette affirmation fait inévitablement écho aux dispositions de l'article 631-1, 1° qui prévoient, sans « utiliser les termes de renversement de présomption »  [15], la possibilité « que la personne ayant effectué les opérations ou émis les ordres établisse la légitimité des raisons de ces opérations ou de ces ordres ». En l'espèce, le dirigeant condamné avait d'ailleurs vainement tenté de combattre cette présomption en faisant valoir que ses acquisitions s'inscrivaient dans une stratégie d'investissement à long terme.

13 Mais, cette affirmation du Conseil d'État ne fait que partiellement écho au texte précité qui prévoit également une autre condition qui n'est pas reprise dans le cinquième considérant de la décision, à savoir « leur conformité aux pratiques de marché admises sur le marché réglementé concerné ». Cet oubli (volontaire ?) signifierait-t-il que des interventions considérées comme légitimes pourraient échapper à toute sanction alors même qu'elles ne sont pas conformes à une pratique de marché admise ? Une telle interprétation paraît peu conforme à la position de l'AMF qui n'admet que les pratiques de marché qui répondent à la double exigence probatoire  [16]. À ce jour, il n'en existe que deux : le rachat pour conservation et remise dans le cadre d'opérations de croissance externe et le rachat dans le cadre de contrat de liquidité. Enfin, une telle interprétation ne serait pas conforme au considérant 19 bis et à l'article 8.1 du règlement « Abus de marché » adoptée en première lecture le 10 septembre 2013 par le Parlement européen qui maintiennent l'exigence de la légitimité des interventions et de leur conformité aux pratiques admises sur le marché. Sans doute, l'oubli de cette condition par le Conseil d'État résulte-t-il à nouveau d'une erreur de plume…

14J.-M. B.

2. Une demande de dommages et intérêts n'est pas constitutive d'une manipulation de cours

15 (Crim., 27 mars 2013, n° 12-81.047, Bull. crim. 2013, n° 73, p. 70 ; D. 2013. 906 ; AJ pénal 2013. 343, obs. J. Gallois, Gaz. Pal., 11 avr. 2013 n° 101, p. 25 ; Bull. Joly Bourse, 1^er juin 2013 n° 6, p. 281, note J. Lasserre-Cadpdeville ; LPA, 24 juin 2013 n° 125, p. 4, chron. M.-E. Boursier ; JCP E 2013, n° 4, 1028, chron. R. Salomon ; RD banc. fin. 2013, comm. 144, P. Pailler ; JCP 2013. Doctr. 1032, obs. M. Véron ; Dr. pénal n° 6, juin 2013, comm. 94, obs. J.-H. Robert)

16 Les faits ayant donné lieu à la présente espèce sont originaux, voire inédits. La société A., cotée sur un marché réglementé, s'est constituée partie civile du chef de manipulation de cours en exposant que, dans le cadre du litige en contrefaçon de droit d'auteur qui l'opposait aux sociétés C., ces dernières avaient, trois jours avant la clôture de la procédure devant le tribunal, réévalué de façon artificielle leur demande, fixée initialement à moins de 2 000 000 d'euros, à plus de 61 000 000 d'euros. Cette nouvelle demande, intervenue à quelques jours de la publication des comptes de la société A., et que celle-ci avait dû mentionner au titre des risques et litiges, avait entraîné un effondrement du cours de son action. La chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris a, dans son arrêt du 28 novembre 2011, confirmé l'ordonnance du juge d'instruction refusant d'informer sur sa plainte contre personne non dénommée du chef de manipulation de cours. Elle retenait que le fait pour la société C. d'assigner en justice une autre société cotée sur un marché réglementé et de demander réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de ses agissements, puis d'avoir réévalué ses demandes en justice contre la société A. dans le cadre de l'instance en cours ne saurait caractériser une manœuvre induisant autrui en erreur susceptible de constituer le délit de manipulation de cours. Il importait peu que la prétention fut, selon la partie civile, disproportionnée par rapport au préjudice invoqué. Les magistrats du second degré ajoutaient que la partie civile ne faisait état d'aucune opération sur le cours du titre et que, par ailleurs, le seul dépôt de conclusions devant un tribunal civil en vue de l'allocation de dommages-intérêts ne saurait constituer en tant que tel, le délit de diffusion d'informations fausses ou trompeuses  [17]. La Chambre criminelle, dans son arrêt du 27 mars 2013, rejette assez sèchement le pourvoi de la société A. :

17 « Attendu qu'en se déterminant ainsi, abstraction faite du motif erroné mais surabondant sur l'absence d'opérations sur le marché du titre, celles-ci n'étant pas exigées par l'article L.465-2, alinéa 1^er, du code monétaire et financier, et dès lors que les faits dénoncés n'entrent pas dans les prévisions de cet article et ne peuvent admettre aucune autre qualification pénale, la chambre de l'instruction a justifié sa décision au regard de l'article 86 du code de procédure pénale ».

18 Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cette décision.

19 En premier lieu, le délit de manipulation de cours ne nécessite pas l'existence d'opérations sur le marché du titre pour être matériellement caractérisé  [18]. Cette condition est en adéquation avec les termes de l'article L. 465-2 qui vise « le fait, pour toute personne, d'exercer ou de tenter d'exercer, directement ou par personne interposée, une manœuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé ou d'un système multilatéral de négociation en induisant autrui en erreur ». Cette affirmation de la Chambre criminelle permet de s'abstraire des illustrations classiques de manipulation de cours, souvent liées à une intervention sur le marché, comme la technique de la bouilloire par exemple.

20 En deuxième lieu, une demande excessive de dommages et intérêts ne caractérise pas le délit en question, car il ne s'agit pas d'une manœuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier du marché. Cet aspect de la décision n'emporte pas nécessairement la conviction car certains aspects auraient mérité davantage de précisions.

21 D'abord, une action en justice peut-elle constituer une « manœuvre » au sens de l'article L. 465-2 ? Si ce terme désigne les « moyens que l'on emploie pour gouverner certaines affaires »  [19] voire « un moyen ou un ensemble de moyens mis en œuvre pour atteindre un but, d'ordinaire en usant de ruse ou d'artifice »  [20], la réponse semble a priori positive, d'autant plus que le texte d'incrimination ne requiert nullement son caractère illicite ou frauduleux  [21].

22 Ensuite, il faut que cette manœuvre ait pour objet d'entraver le fonctionnement régulier du marché. Il ne suffit pas de constater a posteriori cette perturbation puisque c'est l'objet, et non l'effet, de la manœuvre qui est visé par le texte. Il convient donc d'établir cet objectif au moment de la manœuvre tentée ou réalisée, ce qui revient à caractériser le dol spécial du délit car, non seulement l'auteur de la manœuvre doit être de mauvaise foi, mais il doit encore vouloir perturber le fonctionnement du marché. S'agissant du comportement de dirigeants d'une société cotée, le juge pénal devrait présumer l'élément intentionnel du délit, à l'instar des solutions admises pour les initiés primaires : leur mauvaise foi peut s'induire de circonstances purement factuelles telles que la chronologie des événements, l'importance des opérations réalisées ou le recours à de faux prétextes pour justifier les opérations réalisées  [22].

23 Dans la présente espèce, la question se pose de savoir pourquoi la société C., elle-même cotée et connaissant l'obligation de publication des comptes annuels ainsi que celle de mentionner la provision pour dommages et intérêts, a multiplié par 30 le montant de sa demande « trois jours avant la clôture de la procédure devant le tribunal [et], à quelques jours de la publication des comptes de la société A. » ? Cette proximité temporelle ne constituait-elle pas, à tout le moins, un indice permettant de présumer une volonté d'entraver le fonctionnement régulier du marché, à charge pour le dirigeant de l'émetteur de renverser cette présomption ?

24 L'arrêt commenté n'apporte guère d'éléments de réponse sur ce point aussi, de deux choses l'une : soit des explications ont été apportées aux juges du fond, y compris celles fondées sur une simple coïncidence, et la solution retenue se justifie pleinement ; soit elles ne l'ont pas été auquel cas la manœuvre de la société C. relève du grand art et pourrait faire des émules.

25 En troisième et dernier lieu, la Cour de cassation ne se prononce pas sur le délit de diffusion d'informations fausses ou trompeuses, évoqué par la société A. dans son pourvoi. Ce délit réside dans « le fait, pour toute personne, de répandre ou de tenter de répandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses ». Au regard du principe de publicité des débats et du jugement  [23], il est permis de se demander si, en toute occurrence, une demande en justice ne peut être constitutive d'un « moyen quelconque » permettant « de répandre » voire « de tenter de répandre dans le public » des informations trompeuses.

26F. S.

3. L'initié tertiaire victime de la méthode du faisceau d'indices

27 (Com., 28 mai 2013, n° 12-20.060, T. c/ AMF, Rev. sociétés 2013. 632, note E. Dezeuze)

28 Bien que non publié au Bulletin, l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2013 mérite une attention particulière en raison du sujet abordé : le manquement d'initié commis par un initié dit tertiaire.

29 Relève de cette « catégorie-balai » toute personne qui détient une information privilégiée à titre non professionnel « et qui sait ou qui aurait dû savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée »  [24]. Telle était la situation de M.X. qui avait utilisé une information privilégiée relative à une offre publique d'achat en violation de son obligation d'abstention.

30 Mais sans doute convient-il de rappeler les circonstances de fait à l'origine de cette décision. Tout commence le 23 septembre 2008 lorsque l'actionnaire majoritaire d'une société cotée annonce par communiqué de presse une offre publique d'achat concernant les titres de cette dernière. Des transactions anormales sur le marché concerné ayant été relevées par l'AMF, une enquête est alors ouverte. Il ressort de celle-ci que le 3 septembre 2008 l'opération en préparation est évoquée le matin au cours d'une réunion à laquelle participe le directeur de la consolidation du groupe. De ce fait, il est établi qu'à compter de cette date, cette dernière personne détenait l'information. Il est également avéré que, le soir même, ce directeur a été en contact avec un ami, M. Y. qui a commencé à acquérir des titres le 5 septembre 2008. Cet ami a lui-même conversé au téléphone avec un de ses amis, M. X., et ce à trois reprises : les 6, 7 et 14 septembre 2008. Par la suite, entre le 15 et 22 du même mois, M. X. a massivement acquis des titres de la société concernée.

31 Le 17 février 2011, la Commission des sanctions de l'AMF a condamné le directeur de la consolidation de groupe du chef de communication illicite de l'information privilégiée tandis que M.Y et M. X ont été sanctionnés pour utilisation illicite de cette information privilégiée  [25]. Concernant M. X, la commission des sanctions a déduit de l'examen d'un faisceau d'indices concordants tirés, notamment, des échanges téléphoniques, préalables aux acquisitions des 15 et 22 septembre 2008, avec M. Y., du caractère atypique de ces acquisitions au regard des opérations antérieures de l'intéressé et de l'absence d'explication plausible à ces mêmes acquisitions, que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les interventions litigieuses de M. X., qui savait ou aurait dû savoir qu'il s'agissait d'une information privilégiée. Condamné à une sanction pécuniaire de 35 000 €, M. X. a alors formé un recours devant la Cour d'appel de Paris qui a confirmé la décision de condamnation de l'AMF  [26].

32 Par la suite, M. X. a formé un pourvoi en cassation, reprochant à la Cour d'appel de n'avoir pas démontré en quoi, en sa qualité d'initié tertiaire, il savait ou aurait dû savoir que l'intérêt manifesté par son ami, M. Y, et dont il lui avait fait part, résultait d'une information privilégiée. En conséquence, selon M. X., en se bornant à constater que les achats de M. X… étaient intervenus après ses conversations téléphoniques avec M. Y… et présentaient un caractère atypique, et qu'il avait reconnu avoir évoqué le titre avec son ami, sans préciser en quoi ces éléments étaient de nature à établir qu'il savait ou aurait dû savoir que M. Y… détenait une information privilégiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-1 et L. 622-2 du règlement général de l'AMF.

33 Le 28 mai 2013, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que la Cour d'appel avait souverainement estimé qu'aucun des indices du faisceau retenu par la Commission des sanctions de l'AMF (les échanges téléphoniques antérieurs aux acquisitions, le caractère atypique des acquisitions) ne pouvait être qualifié d'équivoque et que M. X. n'avait fait valoir aucune explication plausible à ces acquisitions massives d'un seul et même titre. Il en est résulté que M. X. savait ou aurait dû savoir que l'information qu'il détenait était privilégiée. En caractérisant en tous ses éléments le manquement à l'obligation d'abstention prévue à l'article 622-1, alinéa 2, du règlement général de l'AMF, la Cour d'appel a légalement justifié sa décision.

34 Derrière cet arrêt de rejet de la Chambre commerciale, il est à nouveau question de la preuve de la détention d'une information privilégiée par une personne autre qu'un initié primaire. À défaut de preuve directe matérielle ou tangible, les autorités administratives et judiciaires de la bourse  [27] admettent de manière constante que la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices concordants desquels il résulte que seule la détention de l'information privilégiée peut expliquer les opérations auxquelles la personne mise en cause a procédé, sans que l'AMF n'ait l'obligation d^'établir précisément les circonstances dans lesquelles l'information est parvenue jusqu'à la personne qui l'a utilisée.

35 Il ressort de l'arrêt commenté que la Commission des sanctions de l'AMF a bien appliqué cette méthode probatoire pour démontrer que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les interventions litigieuses de M.X. Cette méthode du faisceau d'indices est fréquemment critiquée par une partie de la doctrine  [28] mais également par les justiciables. En l'espèce, M.X. a soutenu devant la Cour d'appel (mais plus devant la Cour de cassation…) que « la Commission des sanctions de l'AMF a fondé le manquement d'initié qui lui est reproché sur de simples conjectures, au mépris de la présomption d'innocence définie par la convention européenne des droits de l'homme puisqu'elle l'oblige à apporter la preuve que les opérations effectuées sont sans lien avec la détention d'une information privilégiée alors que l'autorité de poursuite devait établir un lien causal entre le cumul d'indices spécifiques relevés par elle et l'opération incriminée »  [29]. L'argument a été écarté par la Cour d'appel qui a estimé que la Commission des sanctions a usé d'un faisceau d'indices et ne s'est pas contentée de conjectures pour motiver les termes de sa décision. Elle a également précisé que cette Commission n'a pas fait peser sur le requérant une présomption irréfragable de culpabilité de sorte que les droits de la défense ont été préservés.

36 Une fois balayée la prétendue illégalité de cette méthode, la Cour d'appel a examiné chacun des indices en question, évaluant au passage leur force probante au regard de leur caractère univoque et de leur concordance.

37 Le premier indice relevé par l'AMF est tiré des échanges téléphoniques, antérieurs aux acquisitions litigieuses du titre, entre M. X et son ami M. Y., qui lui avait lui -même procédé à des achats de titres après avoir été en contact avec le directeur de la consolidation du groupe.

38 Le deuxième indice est tiré du caractère atypique des acquisitions effectuées par M. X (8000 titres pour 38640 €) au regard des opérations antérieures de l'intéressé. Ce dernier avait reconnu que c'était la première fois qu'il investissait un tel montant sur un seul titre coté alors qu'il « boursicotait » depuis 1985, rompant ainsi avec sa stratégie habituelle d'investissement. Le caractère atypique des opérations litigieuses, laissant penser que celles-ci ont été la conséquence de l'utilisation d'une information privilégiée, est apparu établi de manière suffisante.

39 Dépourvus de caractère équivoque, ces indices ne pouvaient fournir une explication plausible à ces mêmes acquisitions. Cet initié tertiaire ne pouvait donc nourrir une croyance certaine à l'imminence d'un retrait de cote au moment clef où l'investissement litigieux a été pratiqué massivement sur un seul titre coté et donc permis la réalisation à bref délai d'une plus-value élevée (15 000 €).

40 Ces différents indices ont donc formé un faisceau qui a permis de déduire que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les acquisitions litigieuses de M. X.

41 Cette présomption de la détention de l'information est le résultat classique et attendu de l'application de la méthode du faisceau d'indices. Toutefois, l'arrêt commenté semble aller plus loin en étendant la présomption à la connaissance par l'initié du caractère privilégié de cette information. En effet, selon la Cour d'appel, « à défaut de preuve directe ou tangible, la détention par la personne poursuivie d'une information privilégiée et la circonstance que cette personne savait ou aurait dû savoir que précisément cette information était privilégiée, peuvent être démontrées par un faisceau d'indices graves, précis et concordants si le rapprochement de ces indices établit ces faits sans équivoque, tout doute profitant aux personnes poursuivies »  [30]. En présence d'un initié tertiaire, l'application de la théorie du faisceau d'indices dispenserait également de prouver que l'intéressé savait ou aurait dû savoir que cette information était privilégiée. Ce raccourci qui consiste à présumer le manquement d'initié tant dans sa dimension matérielle que psychologique pourrait être redoutable selon les termes d'un auteur : « il paraît excessif d'étendre la présomption de détention d'une information privilégiée (technique déjà audacieuse) au-delà de son domaine initial (« l'opération critiquée n'est pas explicable autrement que par l'utilisation d'une information privilégiée, quelle qu'elle soit ») pour la conduire à dénier au suspect la possibilité de démontrer qu'il ne savait pas et pouvait ne pas savoir que l'information dont il était en possession était privilégiée… »  [31]. De manière moins nette ou plus ambiguë, la Cour de cassation se contente de rappeler que la Commission des sanctions a déduit « de l'examen d'un faisceau d'indices concordants (…) que seule la détention d'une information privilégiée pouvait expliquer les interventions litigieuses de M.X qui savait ou aurait dû savoir qu'il s'agissait d'une information privilégiée »  [32]. Il faudra donc attendre les prochaines décisions rendues en matière de manquements d'initiés afin de vérifier si cette extension de la méthode du faisceau d'indices à la connaissance du caractère du privilégié de l'information perdure au détriment des initiés tertiaires.

42J.-M. B.

4. Procédure de « sondage de marché » et information privilégiée

43 (CE, 6^e et 1^re ss-sect. réun., 12 juin 2013, n° n° 359245 et 349185, Natixis (Sté), au Lebon ; Bull. Joly Bourse, 2 nov. 2013, n° 11, p. 517, F. Martin Laprade ; RDBF, nov. 2013, comm. 218, obs. P. Pailler ; Banque et droit 2013, n° 151, p. 25, note J.-J. Daigre)

44 Le 12 juin 2013 est une date doublement importante puisque par deux arrêts le Conseil d'État a confirmé la position de l'AMF en matière de sondage de marchés. Ces deux décisions concernent quatre banques françaises qui avaient été condamnées en 2011 par la Commission des sanctions à un avertissement, une amende allant de 400 000 à 500 000 € ainsi qu'à la publication de la décision sur le site de l'AMF pour ne pas avoir respecté les dispositions réglementant la procédure en matière de sondage de marché  [33]. Il convient de signaler qu'à la suite de ces condamnations, l'AMF a accepté, en collaboration avec l'AMAFI, de modifier sa réglementation  [34] qui distingue désormais les « véritables » sondages de marché de simples « tests » investisseurs  [35].

45 En matière de marchés financiers, la technique de sondage de marché revêt une utilité certaine lors de la préparation d'une opération financière : elle permet de vérifier d'une part, l'appétence des investisseurs et d'autre part, la pertinence et la faisabilité de l'opération. Toutefois, cette pratique peut faire naître une distorsion d'information : « la connaissance même de l'existence du sondage de marché est une information dont le sondé peut tirer profit, car elle est l'annonce quasi certaine d'une opération financière »  [36]. Un sondage de marché peut ainsi emporter la transmission d'une information privilégiée. C'est donc pour cette raison que dès 1998, l'AMF a jugé nécessaire d'encadrer le recours à une telle technique.

46 L'article 218-1 du règlement général de l'AMF, en vigueur à l'époque des faits, prévoyait alors que « lorsqu'un prestataire de services d'investissement entend pratiquer des sondages de marché lors de la préparation d'une opération financière sur le marché primaire ou lors d'une opération de placement, d'acquisition ou de cession d'instruments financiers, il sollicite l'accord préalable des personnes qu'il envisage d'interroger. Il les informe qu'un accord de leur part pour participer au sondage les conduit à recevoir une information privilégiée au sens de l'article 621-1. Le prestataire de services d'investissement établit et garde opérationnelle une procédure qui prévoit la manière dont le responsable de la conformité est informé du sondage et, à la suite dudit sondage, du nom des personnes ayant accepté d'être interrogées, ainsi que la date et l'heure auxquelles elles ont été contactées ». Il ressort de ces dispositions que le prestataire ou le sondeur est tenu à une triple obligation : obtenir l'accord préalable des sondés, les informer qu'une information privilégiée leur est transmise  [37] et enfin respecter la procédure de conformité mise en place  [38].

47 Bien qu'elles aient été rendues sous l'empire des textes antérieurs à la réforme opérée en 2012, les deux décisions du Conseil d'État du 12 juin 2013, relativement proches dans leur contenu, sont riches d'enseignements tant sur la forme que sur le fond.

48 Sur la forme, les deux arrêts ont permis au Conseil d'État d'apporter plusieurs précisions concernant les garanties dont bénéficient les justiciables lors de la procédure d'enquête administrative.

49 En premier lieu, le Conseil d'État a confirmé de manière classique la mise à l'écart du principe du contradictoire au stade de l'enquête préalable diligentée par les services de l'AMF : « le principe des droits de la défense, rappelé tant par l'article 6 de ladite convention que par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, s'applique seulement à la procédure de sanction ouverte par la notification de griefs par le collège de l'Autorité des marchés financiers et par la saisine de la commission des sanctions, et non à la phase préalable des enquêtes réalisées par les agents de l'Autorité des marchés financiers »  [39]. Toutefois, cette exclusion est immédiatement tempérée par le Conseil d'État qui précise que l'enquête est soumise à une exigence de loyauté. En effet, les enquêtes réalisées par les agents de l'AMF, ou par toute personne habilitée par elle, doivent se dérouler dans des conditions garantissant qu'il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense des personnes auxquelles des griefs sont ensuite notifiés.

50 En second lieu, le Conseil d'État a précisé que les enquêteurs de l'AMF n'avaient pas à notifier aux personnes entendues leur droit de se taire. En effet, les stipulations de l'article 6 § 3 de la Convention ESDH et de l'article 14 § 3 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui consacre le droit de se taire, ne sont pas applicables à la procédure d'enquête administrative. Sur ce point, il n'est pas sûr que la solution adoptée soit conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui voit dans le droit de se taire une exigence du procès équitable qui s'applique dès l'instruction, phase comprenant les interrogatoires  [40]. Il ne faut pas oublier que la notion d'« accusation » fait l'objet d'une interprétation autonome qui permet au juge européen d'appréhender toute situation dans laquelle la personne concernée est susceptible de subir des « répercussions importantes »  [41]. N'est-ce pas la situation des personnes auditionnées par les services du régulateur qui en demeurant silencieuses, pourront désormais être sanctionnées du chef de manquement d'entrave de l'article 642-2 du règlement général de l'AMF ?

51 Enfin, le Conseil d'État a eu l'occasion d'affirmer que ni les dispositions de l'article R. 621-33 du code monétaire et financier, ni celles de la Charte de conduite d'une mission de contrôle sur place de l'AMF, ni l'exigence de l'impartialité de l'enquête n'ont été méconnues par le fait que l'un des enquêteurs de l'AMF a été licencié, sept ans avant la réalisation du contrôle, par l'une des banques mises en cause. En effet, au vu de l'ancienneté des faits, le conflit d'intérêts a été considéré comme n'étant plus de nature à influencer ou paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions de cet enquêteur.

52 Sur le fond, les deux décisions rendues par le Conseil d'État confirment les manquements aux dispositions de l'article 218-1, retenus par la Commission des sanctions à l'encontre des quatre banques.

53 Tout d'abord, le Conseil d'État a souhaité s'exprimer sur la conformité des dispositions fondant les manquements au principe de légalité des délits et des peines mais également à certaines dispositions de la directive « Abus de marché » de 2003.

54 Premièrement, le Conseil d'État a considéré que « le principe de légalité des délits et des peines, lorsqu'il est appliqué à des sanctions qui n'ont pas le caractère de sanctions pénales, ne fait pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l'activité qu'elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l'institution dont elle relève »  [42]. En ce sens, il ressort de la lecture des dispositions du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier que la commission des sanctions peut infliger une sanction aux personnes manquant à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'AMF. Cette conformité au principe de légalité a conduit ensuite le Conseil d'État a précisé que « les règles en cause et leurs conditions d'application sont suffisamment claires pour que les sociétés requérantes aient été en mesure, d'une part, de déterminer si elles devaient regarder les informations qu'elles entendaient communiquer aux investisseurs qu'elles sondaient comme des informations privilégiées, d'autre part, de savoir que, si tel était le cas, le non-respect de la procédure de sondage de marché constituait un manquement à leurs obligations professionnelles, susceptible comme tel d'être sanctionné en application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier »  [43].

55 Deuxièmement, le Conseil d'État a précisé que les dispositions fondant les manquements sont également conformes à la directive du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché. Certes, l'article 2 de la directive ne prévoit pas qu'un accord préalable doive être donné à la communication de toute information privilégiée  [44]. Toutefois, comme le souligne le Conseil d'État, « il appartient aux autorités nationales, pour assurer le respect des objectifs de la directive, de prévoir les mesures garantissant, à l'occasion de la communication d'une information privilégiée, le respect par le tiers informé des obligations légales liées à l'accès à cette information »  [45]. Sur ce point, les dispositions de l'article 218-1 du règlement général de l'AMF (devenu l'art. 216-1) imposent des contraintes nécessaires et proportionnées, conformes aux objectifs de la directive.

56 Ensuite, le Conseil d'État a confirmé la caractérisation, par la Commission des sanctions, du manquement résultant du non-respect de la procédure de sondage de marché.

57 En premier lieu, le Conseil a précisé que les manquements aux obligations professionnelles édictées par le règlement général de l'AMF, qui ne constituent pas des infractions, sont caractérisés du seul fait du non-respect par les professionnels concernés de leurs obligations. Ainsi, le manquement résultant du non-respect de la procédure de sondage de marché édictée par l'article 218-1 constitue un manquement objectif. Par conséquent, la bonne foi (erreur, négligence) comme la mauvaise foi sont sans incidence sur la caractérisation du manquement commis.

58 En deuxième lieu, le Conseil d'État rappelle que dans le cadre d'une opération de marché, des exigences minimales de formalisme doivent être respectées afin de garantir d'une part que le sondé a été informé de la nature privilégiée de l'information et d'autre part qu'il a donné son accord préalable à la commission de cette information.

59 En troisième et dernier lieu, le Conseil d'État s'attarde sur la notion d'information privilégiée telle que définie à l'article 621-1 du règlement général de l'AMF. Il s'agit là de la condition sine qua non qui permet de sanctionner le non-respect de la procédure de sondage de marché en présence d'une telle information. C'est évidemment le caractère privilégié de celle-ci qu'ont contesté les banques mises en cause : elle ne serait ni précise, ni confidentielle et ne serait pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre. Selon elles, il ne s'agissait que d'un « test investisseur », ne nécessitant pas le respect des dispositions de l'article 218-1 du règlement général de l'AMF.

60 C'est tout d'abord, le caractère précis de l'information qui été critiqué par les quatre banques. En effet, selon ces dernières, les opérations financières projetées ne présentaient pas de probabilité suffisante de réalisation : « les informations relatives à ce projet étaient, dans un contexte marqué par la crise financière, sans effet identifiable sur les cours des instruments financiers concernés »  [46]. L'argument n'a pas emporté la conviction du Conseil d'État qui se contente d'un projet dont la réalisation est simplement probable et pas nécessairement certaine. Ainsi, « la mise en œuvre de la procédure de sondage de marché prévue par l'article 218-1 du règlement général de l'AMF suppose le constat, par le prestataire de services d'investissement, que le projet d'émission obligataire est suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, même s'il comporte encore des aléas liés, notamment, aux résultats des sondages de marché »  [47].

61 C'est ensuite, le caractère non public de l'information qui a été contesté les prestataires qui estimaient que « les analystes pouvaient déduire des besoins de refinancement de la société et des contraintes du marché obligataire primaire que cette société pourrait émettre un nouvel emprunt obligataire avant la fin de l'année 2008, une telle circonstance n'était pas de nature à priver de son caractère non public l'information relative aux caractéristiques précises du projet d'émission obligataire »  [48]. Cette vision n'est pas partagée par le Conseil d'État qui considère que le caractère prévisible de la réalisation d'une opération de cette nature au cours de la même période n'enlevait en rien à l'information communiquée son caractère non public au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF.

62 Enfin, il restait à savoir si les informations communiquées avaient été susceptibles d'avoir une influence sensible sur le cours des titres visés. Comme le relève le Conseil d'État, les informations relatives à l'émission de nouvelles obligations étaient susceptibles, en raison de l'écart de rémunération entre les nouvelles obligations et les obligations existantes, d'être utilisées par un investisseur raisonnable détenteur d'obligations de ces sociétés comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement. De telles informations pouvaient raisonnablement conduire à une dépréciation de la valeur des obligations existantes. Par conséquent, il a été considéré qu'elles étaient susceptibles d'avoir une influence sensible sur le cours des obligations des sociétés en circulation sur le marché secondaire.

63J.-M. B.

5. Confirmation des règles de caractérisation et de sanction du manquement d'initié

64 (Com., 13 novembre 2013, n° 12-21.572 et 12-21.854)

65 Le 13 novembre 2013, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu deux nouveaux arrêts relatifs à des manquements d'initié  [49]. Si ces arrêts n'apportent aucune nouveauté, ils viennent confirmer des règles bien établies en matière de caractérisation des manquements boursiers et de détermination des sanctions par l'Autorité des marchés financiers.

66 Les deux arrêts concernaient la même affaire dont il convient de résumer les faits. Un groupe d'actionnaires familiaux de la société financière FC avaient initié une offre publique d'achat simplifiée sur les titres de la société Clarins et un accord interne de la banque CIC a été obtenu le 20 mai 2008. Dès lors, cet établissement a établi une liste d'initiés vis-à-vis des titres Clarins. Le 22 mai 2008, les organes sociaux de la société financière FC ont donné un mandat afin que soit réalisée une enquête de faisabilité de l'offre publique d'achat. Entre temps, le 21 mai 2008, les deux demandeurs au pourvoi ont acheté massivement des titres de la société Clarins pour eux-mêmes et pour leurs familles. Le 18 novembre 2010, la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a retenu que les demandeurs au pourvoi avaient commis des manquements d'initié et a de ce fait prononcé des sanctions pécuniaires. Ayant exercé un recours rejeté par la Cour d'appel de Paris par arrêt du 3 mai 2012, les demandeurs ont exercé un pourvoi donnant lieu aux deux arrêts examinés.

67 Il convient donc de retracer le raisonnement de la Cour de cassation : pour répondre aux contestations qui lui étaient adressées, la chambre commerciale s'est référée à la notion d'information privilégiée dégagée par la Cour de justice de l'Union européenne ; elle a ensuite réutilisé la technique du faisceau d'indices, à présent bien établie, pour établir l'existence du manquement d'initié, pour enfin rappeler les principes applicables à la détermination des sanctions administratives prononcées en matière d'abus de marché.

68 En premier lieu, en ce qui concerne le caractère privilégié de l'information, l'article 621-1, alinéa 2 du RGAMF indique qu'« une information n'est réputée précise que si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ». Cette définition est l'exacte reproduction de l'article 1^er, 1. de la directive n° 2003/124/CE de la Commission.

69 La Cour de justice de l'Union européenne a d'ailleurs déjà eu l'occasion de se prononcer sur le caractère précis d'une information. Dans un arrêt du 22 juin 2012  [50], elle a affirmé qu'« en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, doivent être interprétés en ce sens que, s'agissant d'un processus étalé dans le temps visant à réaliser une certaine circonstance ou à provoquer un certain événement, peuvent constituer des informations à caractère précis au sens de ces dispositions non seulement cette circonstance ou cet événement, mais également les étapes intermédiaires de ce processus qui sont liées à la réalisation de ceux-ci »  [51]. Ainsi, les nouvelles relatives aux différentes étapes de la préparation de l'offre publique d'achat simplifiée de l'espèce peuvent constituer des informations privilégiées à caractère précis au sens de l'article 1^er, 1. de la directive 2003/124/CE de la Commission  [52].

70 La Cour de justice a ensuite ajouté à ce propos que « l'article 1^er, paragraphe 1, de la directive 2003/124 doit être interprété en ce sens que la notion « d'un ensemble de circonstances […] dont on peut raisonnablement penser qu'il existera ou d'un événement […] dont on peut raisonnablement penser qu'il se produira » vise les circonstances ou les événements futurs dont il apparaît, sur le fondement d'une appréciation globale des éléments déjà disponibles, qu'il y a une réelle perspective qu'ils existeront ou se produiront »  [53].

71 C'est un raisonnement semblable qu'a suivi en l'espèce la chambre commerciale qui retient que le caractère précis de l'information est établi : selon elle, bien que l'enquête de faisabilité n'ait pas encore été réalisée et bien que la banque CIC n'ait pas donné son accord formel, d'autres éléments tels que les travaux préparatoires réalisés avant la commande de l'enquête de faisabilité, l'accord donné en interne par la banque CIC et la création par cet établissement d'une liste d'initiés concernés par cette offre publique d'achat, ainsi que la détention par le groupe d'actionnaires familiaux à l'origine de l'offre publique d'achat simplifiée du contrôle de la société cible, démontraient de façon globale qu'il existait une forte probabilité de réalisation de cet évènement. La Cour d'appel avait donc justifié de façon pertinente et efficace le caractère précis de l'information privilégiée, ce que la chambre commerciale n'a pas manqué de confirmer, puisque comme l'a justement rappelé un auteur, « l'existence d'un aléa quant à la réalisation effective d'un événement, d'un projet ou d'une décision n'empêche pas l'information de revêtir un caractère précis »  [54].

72 En deuxième lieu une information est privilégiée si elle est susceptible d'avoir une influence sur le cours des instruments financiers qu'elle concerne si elle venait à être diffusée au public. Une telle information doit être entendue comme « une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement » (art. 621-1, al. 3, RGAMF). Là encore, la définition proposée par le Règlement est directement tirée de l'article 1^er, 2. de la directive n° 2003/124/CE de la Commission. La capacité de l'information à influer les cours doit être appréciée suite à une évaluation ex ante, c'est-à-dire sans tenir compte des conséquences réelles qu'elle a produites sur les marchés lorsque celle-ci a été diffusée, mais par seule référence à son contenu et aux circonstances dans lesquelles elle intervient. C'est ce qu'avait expliqué la Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt du 23 décembre 2009 (n° 45/08) : « Conformément à la finalité de la directive 2003/6, cette aptitude à influer de manière sensible sur les cours doit s'apprécier, a priori, à la lumière du contenu de l'information en cause et du contexte dans lequel elle s'inscrit. Il n'est donc pas nécessaire, afin de déterminer si une information est privilégiée, d'examiner si sa divulgation a effectivement influé de façon sensible sur le cours des instruments financiers auxquels elle se rapporte »  [55]. C'est pourquoi la défense du demandeur tirée de ce que plusieurs autres offres publiques d'achat semblables n'avaient entraîné aucune hausse sensible des cours sur les marchés apparait peu convaincante. Certes, les conséquences de la diffusion d'une information sur les marchés peuvent aider à évaluer les effets potentiels d'une autre information, mais en aucun cas ne peuvent être utilisées comme seuls points de référence. C'est donc à juste titre que la Cour d'appel, confortée dans son raisonnement par la chambre commerciale, a démontré l'aptitude de l'information litigieuse à influer sur les cours en mentionnant le fait que l'offre publique serait nécessairement assortie d'une prime importante du fait qu'elle était initiée par un groupe d'actionnaires familiaux, qui détiendraient à la suite de l'opération 95 % du capital et des droits de vote de la société cible. D'ailleurs, dans le second arrêt, la cour affirme que l'existence de la prime peut être anticipée par un investisseur raisonnable et donc utilisée comme fondement de sa décision d'investissement, Il convient de rappeler ici que la notion d'« investisseur raisonnable » est directement issue de l'article 1^er, 2 de la directive 2003/124/CE de la Commission sur la capacité de l'information à influer sur les cours en cas de diffusion de celle-ci. Cependant, l'on voit bien avec le cas d'espèce que ce modèle a du mal à se concilier avec l'appréciation objective du caractère privilégié de l'information, qui suppose que ce dernier soit examiné indépendamment des qualités de la personne qui reçoit l'information. Or, l'anticipation de l'existence d'une prime qui serait donc considérée comme une information privilégiée et qui par conséquent, pourrait fonder une décision d'investissement, ne semble guère envisageable que pour un professionnel de la bourse, ou du moins, pour un opérateur habituel et aguerri des marchés financiers, ce qui semble être le cas des demandeurs en l'espèce. C'est donc bien à juste titre que la chambre commerciale de la Cour de cassation a relevé que l'information privilégiée est constituée d'une multiplicité d'éléments dont le caractère simplifié de l'offre publique d'achat du fait de son lancement par un groupe d'actionnaires familiaux, les nombreux travaux préparatoires ayant précédé le mandat pour l'étude de faisabilité et l'accord interne donné par la banque CIC.

73 Après avoir rappelé les caractères de l'information privilégiée, il convient de s'intéresser à la caractérisation du manquement d'initié.

74 Les demandeurs soulèvent par ailleurs dans le troisième moyen au pourvoi que la détention d'une information privilégiée par un individu doit être démontrée par une preuve directe ; ils soutiennent en même temps que si la cour utilise la technique du faisceau d'indices pour caractériser une telle détention, elle doit établir l'existence de tels indices. Les arguments des demandeurs sont donc contradictoires, ce que ne manque pas de relever la chambre commerciale de la Cour de cassation.

75 D'ailleurs celle-ci, comme la Cour d'appel, retient finalement la technique du faisceau d'indices précis, graves et concordants, suivant ainsi une jurisprudence à présent bien établie en matière de manquement d'initié : cette solution consiste à démontrer, par le biais d'un ensemble d'indices sérieux et convergents, que la transaction boursière litigieuse à laquelle a procédé un individu s'explique nécessairement par la détention d'une information privilégiée. Toutefois, la présomption d'utilisation de l'information privilégiée par l'auteur présumé du manquement doit être corroborée par des éléments factuels contenus dans le dossier et relevés par l'Autorité des marchés financiers, et par la Cour d'appel de Paris qui statue sur les recours exercés à l'encontre de ses décisions. Cette nécessité a clairement été affirmée dans un arrêt de rendue le 8 avril 2009 par cette dernière  [56]. Cette position se rapproche de celle adoptée par la Cour de Justice de l'Union européenne dans la décision Spector déjà citée du 23 décembre 2009  [57], dans laquelle elle dégage une présomption d'utilisation de l'information privilégiée par les initiés primaires  [58], même si la jurisprudence française s'attache à réunir un ensemble d'indices graves et concordants à l'appui de sa présomption.

76 Il n'est donc pas étonnant en l'espèce que la chambre commerciale valide le raisonnement de la Cour d'appel, les éléments relevés par celle-ci permettant de soupçonner que la possession de l'information privilégiée relative à l'offre publique d'achat simplifiée était bien à l'origine des investissements boursiers du demandeur. En effet, ce dernier avait procédé à l'achat de titres de la société cible pour un montant de 620 148 €, pour lui-même et les membres de sa famille ; par ailleurs, la chambre commerciale a estimé que « compte tenu de son expérience professionnelle et des caractéristiques de son investissement, M. Y…ne pouvait ignorer le caractère privilégié de l'information utilisée par lui ». Cette formulation n'est pas sans rappeler le raisonnement adopté par la Cour européenne des droits de l'Homme dans l'affaire Soros contre France du 6 octobre 2011, dans lequel elle affirmait que « la portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s'agit, du domaine qu'il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires […]. Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d'une grande prudence dans l'exercice de leur métier. Aussi peut-on attendre d'eux qu'ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu'il comporte »  [59]. Par conséquent, la solution retenue en l'espèce n'est en aucun cas inédite. Dans le second arrêt, la Cour de cassation insère parmi les indices précis, graves et concordants le fait que concernant l'un des deux demandeurs, les titres acquis représentaient la quasi-totalité de son patrimoine financier, l'opération représentant ainsi incontestablement un investissement en bourse massif et atypique.

77 En troisième et dernier lieu, la Cour d'appel a décidé de prononcer une sanction globale pour l'ensemble des manquements commis. L'un des demandeurs affirmait qu'une sanction distincte pour chaque manquement commis aurait dû être prononcée. Il convient de rappeler que telle n'est pas la pratique établie jusqu'alors, puisque les juridictions judiciaires acceptent depuis quelques années le prononcé d'une sanction unique pour plusieurs manquements commis  [60].

78 Le demandeur indiquait également que le montant de 450 000 € de la sanction pécuniaire, ajouté à la publication de la décision de sanction, lui avait causé un grave préjudice corporel et professionnel et que, de ce fait, le montant fixé par l'Autorité semblait excessif. La chambre commerciale rappelle que ce moyen avait été soulevé de façon tardive en appel, et qu'il n'y avait donc pas eu lieu de l'examiner. Quand bien même celui-ci aurait été accueilli, le montant de la sanction doit être fixé, en vertu de l'article 621-15, III du Code monétaire et financier, en fonction de la gravité des manquements et des profits éventuellement réalisés. Le risque qu'une sanction prononcée par la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ne cause un grave préjudice à l'auteur du manquement, ou de manière plus précise, un « préjudice disproportionné », peut seulement inciter cette dernière à ne pas publier sa décision mais en aucun cas elle n'a d'influence sur le montant de la sanction que l'Autorité envisage de prononcer. Il convient justement de s'intéresser aux règles relatives à la publication des décisions de sanction de l'Autorité des marchés financiers.

79 Enfin, la diffusion des décisions de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, semble être le principe dès lors qu'est utilisé dans l'article 621-15, V du code des marchés financiers un présent de l'indicatif. Pour autant, la publication peut être évitée « lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause ». Cependant, là encore, il s'agit d'une possibilité pour l'Autorité puisque la disposition mentionne que « la décision de la commission peut prévoir qu'elle ne sera pas publiée ». Il revient donc à l'Autorité des marchés financiers d'apprécier les conséquences que pourrait entraîner la publication de ses décisions sur les parties en cause et sur les marchés. C'est exactement ce qu'elle a fait en l'espèce, confortée par la Cour d'appel de Paris et la chambre commerciale : le demandeur n'ayant pas démontré en quoi la publication de la décision provoquerait un préjudice disproportionné à son encontre, il n'a pas été jugé nécessaire de ne pas procéder à la publication de la décision.

80A. B.

6. Précision de l'information privilégiée

81 (Com., 26 novembre 2013, n° 12-21.361, publié au Bulletin, D. 2013. 2845, et les obs. ; Gaz. Pal. 12 déc. 2013, n° 346, p. 23 ; Bull. Joly Bourse, 31 janv. 2014 n° 1, p. 15, note Th. Bonneau)

82 Il s'agit de l'affaire ayant conduit à l'acquisition par la société Wendel d'une participation de 20,5 % du capital de la société Saint-Gobain au moyen de TSR (Total Return Swap), la chronologie précise des événements étant parfaitement explicitée dans la décision de la commission des sanctions de l'AMF du 13 décembre 2010  [61]. Cette dernière a considéré que la société Wendel et M. Lafonta avaient manqué à l'obligation prévue par l'article 223-2 du Règlement général AMF de porter, dès que possible, à la connaissance du public toute information privilégiée relative à l'émetteur et, en particulier, la préparation de l'opération financière permettant l'acquisition d'une participation dans le capital de la société Saint-Gobain. La Cour d'appel de Paris a confirmé la décision à l'encontre de M. Lafonta  [62], étant précisé que la société Wendel s'était désistée en cours d'instance. Dans son pourvoi, M. Lafonta excipait de plusieurs moyens, dont le dernier était relatif au caractère précis de l'information privilégiée : « l'information relative à des circonstances ou à un événement n'est précise au sens du deuxième alinéa de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF que « s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés ; qu'il s'en déduit que l'information n'est précise au sens de ce texte que si elle permet à celui qui la détient d'anticiper dans quel sens le cours du titre de l'émetteur concerné variera lorsque cette information sera rendue publique ». Etonnamment, c'est ce moyen qui conduit la Chambre commerciale, dans l'arrêt du 26 novembre 2013, à renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne aux fins de répondre à la question suivante :

83 « les articles 1^er, point 1, de la directive 2003/ 6/ CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) et 1^er, paragraphe 1, de la directive 2003/ 124/ CE de la Commission, du 22 décembre 2003, portant modalités d'application de la directive 2003/ 6 en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, doivent-ils être interprétés en ce sens que seules peuvent constituer des informations à caractère précis au sens de ces dispositions celles dont il est possible de déduire, avec un degré de probabilité suffisant, que leur influence potentielle sur les cours des instruments financiers concernés s'exercera dans un sens déterminé, une fois qu'elles seront rendues publiques ? ».

84 De prime abord, l'intérêt même de cette question préjudicielle peut prêter à discussion : ne s'agit-il pas simplement d'ajouter une condition au caractère précis d'une information privilégiée, celle du « sens déterminé » de son influence potentielle sur les cours des titres concernés ? Cette condition ne ressort nullement des dispositions visées par la Chambre commerciale et la CJUE ne semble pas s'y être référée par le passé. De surcroît, une telle exigence serait de nature à affaiblir la lutte contre les abus de marché, en raison des difficultés de preuve qu'elle induit, sauf à déduire cette preuve de la seule intervention de l'initié sur le marché : il anticipe une baisse en vendant ou une hausse en achetant. Mais quid s'il se trompe ?

85 Le fait est que plus on ajoute de conditions à la définition de l'information privilégiée, plus sa caractérisation s'avère délicate et plus la marge de manœuvre des initiés devient importante. Une telle approche ne semble guère compatible avec les exigences de la CJUE qui estime que la finalité de la directive 2003/6 est d'assurer l'intégrité des marchés financiers communautaires et de renforcer la confiance des investisseurs en ces marchés.

86 Dans son arrêt Daimler du 28 juin 2012  [63], elle considère qu'une information relative à une étape intermédiaire qui s'inscrit dans un processus étalé dans le temps peut constituer une information à caractère précis. Elle précise également que cette interprétation ne vaut pas uniquement pour les étapes qui existent déjà ou se sont déjà produites, mais concerne également, les étapes dont on peut raisonnablement penser qu'elles existeront ou se produiront  [64]. La Cour ajoute encore que l'expression « peut raisonnablement penser » ne saurait être interprétée comme exigeant la démonstration d'une probabilité élevée des circonstances ou événements précis. Cette formule vise les circonstances et les événements futurs, dont il apparaît, sur le fondement d'une appréciation globale des éléments déjà disponibles, qu'il y a une réelle perspective qu'ils existeront ou se produiront. Dès lors, il est permis de se demander si la connaissance par l'initié du « sens déterminé » de l'influence potentielle de l'information sur les cours des titres concernés est bien compatible avec cette conception du caractère précis de l'information privilégiée. Si la précision peut se satisfaire d'une « réelle perspective », elle ne saurait requérir la connaissance du « sens déterminé » de l'évolution du cours du titre.

87 Qui plus est, dans son arrêt Spector du 23 décembre 2009  [65], la CJUE affirme notamment que « le législateur communautaire a opté pour un mécanisme de prévention et de sanction administrative des opérations d'initiés dont l'efficacité serait atténuée s'il était conditionné à la recherche systématique d'un élément moral. […] ce n'est que lorsqu'elle permet de sanctionner effectivement les infractions que l'interdiction des opérations d'initiés déploie toute son efficacité et assure de manière durable le respect des règles par tous les opérateurs du marché. La mise en œuvre effective de l'interdiction des opérations de marché s'appuie donc sur une structure simple dans laquelle les moyens de défense subjectifs sont limités, afin non seulement de sanctionner mais également de prévenir efficacement les infractions à cette interdiction »  [66]. Or, la connaissance par l'initié du « sens déterminé » de l'influence possible de l'information détenue sur le cours du titre va à l'encontre de ce dernier objectif puisqu'elle est de nature à renforcer les moyens de défense subjectifs soulevés par l'initié.

88 Il apparaît, en définitive, que la question préjudicielle posée par la Chambre commerciale ne s'imposait pas sauf à considérer, plus finement, que la vraie question reste celle relative à « la personne qui doit déterminer l'effet possible de l'information sur le cours des instruments financiers »  [67] : l'initié ou l'investisseur raisonnable ? Mais telle n'était pas la formulation précise de la question posée.

89F. S.

7. Une conception du juge pénal français difficilement conciliable avec elle de la Cour européenne des droits de l'homme (1/2  [68])

90 (Crim., 22 janvier 2014, n° 12-83.579, D. 2014. 274 ; ibid. 600, entretien N. Rontchevsky ; JCP 2014, n° 5, 131 ; D. act., 6 févr. 2014, obs. S. Fucini)

91 En l'espèce, M. X a réalisé sur le titre FPR, de nombreuses opérations de face-à-face consistant à passer, à partir d'un de ses comptes, un ordre d'achat ou de vente rapidement suivi du passage, à partir d'un autre compte, d'un ordre en sens contraire et portant sur un volume identique ou peu différent. Il a agi de façon dissimulée au travers de quatre comptes titres, dont l'utilisation a permis d'amplifier les effets des ordres passés, créant artificiellement l'intérêt d'autres investisseurs et les incitant à se porter eux-mêmes acquéreurs de ces titres en misant sur une hausse future. Ces manœuvres, cumulées avec celle résultant d'annulations massives dénuées de toute valeur économique, étaient de nature à créer un intérêt artificiel sur la valeur et ont manifestement eu pour objet et pour effet de manipuler à la hausse le cours de l'action « FPR ». Ainsi le prévenu, analyste financier, qui connaissait le caractère peu liquide de la valeur, ne pouvait ignorer que sa stratégie était de nature à entraver le fonctionnement régulier du marché en induisant en erreur les autres investisseurs quant au nombre réel d'intervenants sur le marché.

92 Par décision définitive du 20 décembre 2007, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a prononcé une sanction pécuniaire de 250 000 € à l'encontre de M. X…, auquel était reproché un manquement aux dispositions de l'article 631-1-1 du règlement général de l'AMF. Par la suite, le procureur de la République, auquel ces faits ont été dénoncés par le président de l'AMF, a ouvert une enquête préliminaire puis a cité M. X… à comparaître devant le tribunal correctionnel, sur le fondement de l'article L. 465-2 du code monétaire et financier, pour entrave au fonctionnement régulier du marché de l'action FPR ayant induit autrui en erreur. M. X… fut reconnu coupable de ce chef et fut condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis par les juges du fond, après qu'ils eurent rejeté l'exception de nullité des poursuites prise de la violation du principe non bis in idem.

93 Dans son pourvoi, l'intéressé soulevait deux moyens d'inégale valeur. Dans le premier, il faisait valoir que l'article L. 465-2 du code monétaire et financier était contraire aux articles 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et 34 de la Constitution, ainsi qu'aux principes de légalité des délits et des peines, de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité et de sécurité juridiques, en ce qu'il ne définit pas l'un des éléments constitutifs de l'infraction, en l'occurrence les « manœuvres ». Le demandeur souhaitait donc le renvoi d'une QPC au Conseil constitutionnel sur ce point. L'argument pouvait surprendre puisque le terme de « manœuvre » est au cœur de l'incrimination d'escroquerie  [69], et qu'il suppose un comportement caractérisant une mise en scène, même peu élaborée. De surcroît, la Cour de cassation rappelle, dans la présente espèce, que « par arrêt du 16 janvier 2013, la chambre criminelle a dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité posée ; que le moyen, devenu sans objet, ne saurait être accueilli ».

94 Le second moyen paraissait, de prime abord, plus convaincant puisqu'il se fondait sur la violation de la règle ne bis in idem telle que consacrée par les articles 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, 14-7 du Pacte international de New York relatif aux droits civils et politiques et 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Le prévenu estimait en effet que cette règle n'était pas respectée puisqu'il avait déjà été sanctionné, pour les mêmes faits, par la commission des sanctions de l'AMF, la Cour d'appel de Paris ayant confirmé la décision et la Chambre commerciale de la Cour de cassation ayant rejeté son pourvoi. La Chambre criminelle approuve les juges du fond d'avoir rejeté « l'exception de nullité des poursuites prise de la violation du principe non bis in idem ». La Cour d'appel estimait qu'il ne lui n'appartenait pas « d'apprécier la validité de la clause de réserve formulée par l'État français en marge du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme ; que la règle « non bis in idem », consacrée par l'article 4 du protocole n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n'interdit pas l'exercice des poursuites devant le juge répressif parallèlement à une procédure conduite devant l'Autorité des marchés financiers (AMF) aux fins de sanctions administratives ; que les arrêts invoqués par la défense s'appliquent à des pays qui n'ont pas fait les mêmes réserves ; qu'il y a donc lieu de rejeter cette exception ».

95 Pourtant, la question est moins de savoir si la réserve émise par la France est différente de celles faites par d'autres pays, que de déterminer si elle offre, ou non, « à un degré suffisant « la garantie [qu'elle] ne va pas au-delà des dispositions explicitement écartées »  [70]. Dans un récent arrêt du 4 mars 2014  [71], la CEDH estime « qu'une réserve qui n'invoque ni ne mentionne les dispositions spécifiques de l'ordre juridique italien excluant des infractions ou des procédures du champ d'application de l'article 4 du Protocole n° 7, n'offre pas à un degré suffisant la garantie qu'elle ne va pas au-delà des dispositions explicitement écartées par l'État contractant »  [72]. Or il semble en aller de même pour la réserve émise par le gouvernement français  [73].

96 S'agissant, ensuite, de l'argument fondé sur l'article 14-7 du Pacte international de New York relatif aux droits civils et politiques, aux termes duquel « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État », la Cour d'appel considèrait que ce texte ne fait référence qu'à un précédent fondé sur une condamnation pénale et que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque les décisions prononcées par l'Autorité des marchés financiers sont des sanctions administratives. Pourtant, la similitude de rédaction avec l'article 4 du protocole additionnel n° 8 à la Convention européenne aurait pu conduire à une interprétation moins littérale de l'article 14-7.

97 Enfin, l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne semble avoir été laissé de côté, sans doute parce que sa rédaction est similaire à celle de l'article 14-7 du Pacte international de New York : « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi ».

98 Mais, dans l'arrêt du 22 janvier 2014, la Chambre criminelle semble opérer une substitution de motifs puisqu'elle se fonde précisément sur l'article 50 de la Charte en considérant que ce texte « ne s'oppose pas à ce qu'une personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l'AMF puisse, en raison des mêmes faits, être poursuivie et condamnée pour un délit dès lors que, d'une part, ce cumul garantit la sanction effective, proportionnée et dissuasive, au sens de l'article 14-1 de la directive n° 2003/6/CE du 28 janvier 2003, dont dépend la réalisation de l'objectif d'intérêt général reconnu par l'Union européenne, entrant dans les prévisions de l'article 52 de la Charte et tendant à assurer l'intégrité des marchés financiers communautaires et à renforcer la confiance des investisseurs, d'autre part, le montant global des amendes susceptibles d'être prononcées ne peut dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée ».

99 Il en résulte que, pour la Cour de cassation, l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux serait bien applicable à une double répression, pénale et administrative, ce qui mérite assurément d'être souligné. Mais ce texte ne s'opposerait pas à un cumul de sanctions si deux conditions, qui semblent n'en faire qu'une, se trouvent réunies : que soit garantie une sanction effective, proportionnée et dissuasive et que le montant global des amendes susceptibles d'être prononcées ne dépasse pas le plafond de la sanction encourue la plus élevée, ce qui paraît directement liée à l'exigence de proportionnalité.

100 La Cour de cassation réalise ainsi un curieux mélange des exigences du droit de l'Union européenne et du droit constitutionnel puisqu'elle se réfère, explicitement, à l'article 14-1 de la directive n° 2003/6/CE du 28 janvier 2003 relative aux abus de marché et, implicitement, à la décision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1989 décidant que « si l'éventualité d'une double procédure peut ainsi conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique, qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues »  [74]. Sans doute convient-il de rappeler que la position du Conseil constitutionnel n'a pas toujours été des plus ferme en la matière puisqu'il a successivement interdit  [75], limité  [76], interdit à nouveau  [77] pour enfin limiter  [78] le cumul de sanctions pénales et administratives.

101 La question demeure toutefois de savoir si cette conception française de la règle ne bis in idem est compatible avec celle retenue par le droit de l'Union européenne. Rappelons que, en marge de la proposition de directive du 20 octobre 2011 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marchés  [79], la Commission européenne affirmait dans sa communication du 8 décembre 2010 qu'elle réfléchirait « aux mesures qui pourraient être prises pour assurer une bonne interaction entre ces sanctions administratives et les sanctions pénales éventuellement appliquées par les États membres »  [80]. Dans son considérant 18, la proposition de directive précitée affirme qu'elle « respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne tels qu'ils sont consacrés dans le traité », parmi lesquels figure précisément l'article 50 de la Charte. Il est donc possible de considérer que, au-delà de l'approche purement littérale de ce texte, la Commission européenne entend l'appliquer à un cumul de poursuites pénale et administrative, à l'instar de la position adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme à l'égard de l'article 4 du protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme  [81].

102 Or, l'article 52.3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne précise que « dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ».

103 Par ailleurs, la CJUE, dans son arrêt van Esbroeck du 9 mars 2006  [82], décide que « le principe ne bis in idem […] doit être interprété en ce sens que […] le critère pertinent aux fins de l'application dudit article est constitué par celui de l'identité des faits matériels, compris comme l'existence d'un ensemble de faits indissociablement liés entre eux, indépendamment de la qualification juridique de ces faits ou de l'intérêt juridique protégé ». Plus récemment, tout en rappelant que le sens qui devait être donné à la notion de « sanction pénale » était identique à celui retenu par la Cour européenne des droits de l'homme  [83], la CJUE a affirmé, dans son arrêt Aklagaren du 26 février 2013, que le principe ne bis in idem ne s'appliquait pas au cumul d'une sanction fiscale et d'une sanction pénale, « dans la mesure où la première […] ne revêt pas un caractère pénal, ce qu'il appartient à la juridiction nationale de vérifier »  [84]. Dès lors, la solution retenue par la Chambre criminelle s'avère discutable puisqu'elle aurait dû vérifier le caractère pénal des sanctions encourues devant l'AMF.

104 Qui plus est, les positions respectives de la CJUE et de la Chambre criminelle se concilient difficilement avec celle adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme à propos des sanctions fiscales et de la règle ne bis in idem.

105 Dans l'affaire Bendenoun du 24 février 1994  [85], la Cour relevait, à propos des majorations d'impôts de l'article 1729 par. 1 du code général des impôts, une « prédominance [des éléments] qui présentent une coloration pénale. Aucun d'eux n'apparaît décisif à lui seul, mais additionnés et combinés ils conféraient à l'“accusation” litigieuse un “caractère pénal” au sens de l'article 6 par. 1 (art. 6-1), lequel trouvait donc à s'appliquer ». La CEDH se fondait notamment sur le fait que ces majorations concernaient « tous les citoyens en leur qualité de contribuables, et non un groupe déterminé doté d'un statut particulier » qu'elles ne tendaient pas « à la réparation pécuniaire d'un préjudice, mais vis(ai)ent pour l'essentiel à punir pour empêcher la réitération d'agissements semblables », et qu'elles se fondaient « sur une norme de caractère général dont le but est à la fois préventif et répressif, elles revêtaient en l'occurrence une ampleur considérable »  [86].

106 Concernant la règle ne bis in idem, la CEDH estimait, dans l'affaire Zolotoukhine du 10 février 2009  [87], que « l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'article 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la Convention […]. En conséquence, l'article 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde « infraction » pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes »  [88]. Cette solution a été récemment réaffirmée dans l'arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014  [89], à propos de la répression administrative et pénale des abus de marché en droit italien, ce qui fragilise davantage celle admise par la Chambre criminelle dans l'arrêt commenté.

107F. S.

8. Une conception du juge pénal français difficilement conciliable avec elle de la Cour européenne des droits de l'homme (2/2  [90])

108 (CEDH, 2^e sect. , 4 mars 2014, n° 18640/10, 18647/10, 18662/10, 18668/10 et 18698/10, Grande Stevens et autres c/ Italie)

109 Ramenés à leur plus simple expression, les faits sont les suivants : Le 26 juillet 2002, la société anonyme FIAT signa un contrat de financement avec huit banques. Ce contrat expirait le 20 septembre 2005 et prévoyait qu'en cas de non-remboursement du prêt de la part de FIAT, les banques auraient pu compenser leur créance en souscrivant à une augmentation du capital de la société et auraient ainsi acquis 28 % du capital social de FIAT. La SA EXOR, présidée par M. Gabetti, aurait alors vu sa participation au capital de FIAT passée de 30 % à 22 % environ. M. Gabetti souhaita obtenir un conseil juridique pour rechercher une façon de permettre à Exor de rester l'actionnaire ayant le contrôle de FIAT, et s'adressa dans cette perspective M^e Grande Stevens. Ce dernier envisagea, pour éviter le lancement d'une offre publique d'achat (« OPA ») sur les actions FIAT, de renégocier un contrat d'equity swap  [91] en date du 26 avril 2005 portant sur environ 90 millions d'actions FIAT, qu'Exor avait conclu avec une banque d'affaires anglaise, Merrill Lynch International Ltd, et dont l'échéance était fixée au 26 décembre 2006.

110 Le 23 août 2005, l'autorité de régulation italienne, la CONSOB, demanda aux sociétés Exor et Giovanni Agnelli de diffuser un communiqué de presse faisant état de toute initiative prise en vue de l'échéance du contrat de financement avec les banques, de tout fait nouveau concernant la société FIAT et de tout fait utile pour expliquer les fluctuations des actions FIAT sur le marché.

111 Le communiqué de presse émis en réponse le 24 août, approuvé par M^e Grande Stevens, indiquait qu'Exor n'avait « ni entamé ni étudié d'initiatives concernant l'échéance du contrat de financement » et qu'elle souhaitait « rester l'actionnaire de référence de FIAT ». Aucune mention ne fut faite de l'éventuelle renégociation du contrat d'equity swap avec Merrill Lynch International Ltd, considérée par les requérants comme une simple hypothèse future, faute d'un fondement factuel et juridique clair. La société Giovanni Agnelli confirma le communiqué de presse d'Exor. Le 15 septembre 2005, en exécution de délibérations de leurs conseils d'administration respectifs, Exor et Merrill Lynch International Ltd conclurent l'accord modifiant le contrat d'equity swap.

112 Le 20 septembre 2005, FIAT augmenta son capital et les nouvelles actions émises furent acquises par les huit banques en compensation de leurs créances. Le même jour, l'accord modifiant le contrat d'equity swap prit effet et Exor maintînt sa participation de 30 % dans le capital de FIAT.

113 Par délibération du 9 février 2007, la CONSOB estima notamment que le projet visant à conserver une participation de 30 % dans le capital de FIAT sur la base d'une renégociation du contrat d'equity swap avait déjà été étudié et était en cours d'exécution à la date du 24 août 2005. Les communiqués de presse qui n'en faisaient pas mention donnaient par conséquent une fausse représentation de la situation. Les requérants furent condamnés pour manipulation de marché, à des sanctions administratives de 500 000 à 5 000 000 d'euros et à des interdictions temporaires d'administrer de diriger ou de contrôler des sociétés cotées. La Cour d'appel de Turin, par un arrêt du 23 janvier 2008 réduisit le quantum de certaines sanctions et la Cour de cassation rejeta le pourvoi des requérants le 23 juin 2009. Parallèlement, les requérants furent poursuivis pénalement et la CONSOB se constitua partie civile comme le lui permettait le droit italien. Relaxés en première instance, MM. Gabetti et Grande Stevens furent condamnés en appel et se pourvurent en cassation, notamment pour violation du principe ne bis in idem.

114 Devant le Cour de Strasbourg, toutes les exceptions préliminaires soulevées par le gouvernement italien, tirées successivement de la nature abusive de la requête, de l‘absence de préjudice important et du non-épuisement des voies de recours internes, furent rejetées. Les requérants, pour leur part, alléguaient la violation des articles 6 de la Convention (accusation en matière pénale et droit à un procès équitable) ; de l'article 6 § 3 a) et c) ; de l'article 1 du protocole n° 1 sur le droit au respect de ses biens et de l'article 4 du protocole n° 7 relatif à la règle ne bis in idem. La Cour considère, pour l'essentiel, que la procédure devant la CONSOB relevait bien d'une accusation en matière pénale et qu'elle ne satisfaisait pas à toutes les exigences de l'article 6, notamment celles tirées de l'égalité des armes entre l'accusation et la défense, de la tenue d'une audience publique permettant une confrontation orale ou de l'impartialité objective de l'autorité de régulation. Elle retient également une violation de l'article 4 du Protocole n° 7 relatif à la règle ne bis in idem.

115 En revanche, sont rejetés les griefs tirés, d'une part, d'une atteinte au droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation ou de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (art. 6 § 3 a), b) et c) et, d'autre part, de la violation de l'article 1 du Protocole n° 1 relatif à la légalité, la conformité à l'intérêt général et à la proportionnalité de l'ingérence de l'autorité publique dans la jouissance du droit au respect des biens.

116 Afin de faire le lien avec les développements précédents, seuls seront évoqués les aspects liés à la notion d'accusation en matière pénale et à la règle ne bis in idem.

117 Sur le premier point, la Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle « il faut, afin de déterminer l'existence d'une « accusation en matière pénale », avoir égard à trois critères : la qualification juridique de la mesure litigieuse en droit national, la nature même de celle-ci, et la nature et le degré de sévérité de la « sanction » […]. Ces critères sont par ailleurs alternatifs et non-cumulatifs : pour que l'article 6 § 1 s'applique au titre des mots « accusation en matière pénale », il suffit que l'infraction en cause soit, par nature, « pénale » au regard de la Convention, ou ait exposé l'intéressé à une sanction qui, par sa nature et son degré de gravité, ressortit en général à la « matière pénale » »  [92]. En l'espèce, la Cour relève que le fait que les sanctions soient qualifiées d'administratives n'est pas décisif puisqu'elles visaient à garantir l'intégrité des marchés financiers et à maintenir la confiance du public dans la sécurité des transactions : il s'agit « d'intérêts généraux de la société normalement protégés par le droit pénal »  [93]. Les amendes infligées visaient pour l'essentiel à punir pour empêcher la récidive, elles étaient donc fondées sur des normes poursuivant un but à la fois préventif, à savoir de dissuader les intéressés de recommencer, et répressif, puisqu'elles sanctionnaient une irrégularité. Elles ne tendaient donc pas uniquement à réparer un préjudice de nature financière puisqu'elles « étaient infligées par la CONSOB en fonction de la gravité de la conduite reprochée et non du préjudice provoqué aux investisseurs »  [94]. La Cour relève encore que la sanction « susceptible d'être infligée » par la CONSOB pouvait aller jusqu'à 5 000 000 EUR, ce plafond ordinaire pouvant dans certaines circonstances être triplé ou porté à dix fois le produit ou le profit obtenu grâce au comportement illicite. L'infliction de ces sanctions entraîne la perte temporaire de leur honorabilité pour les représentants des sociétés impliquées, et si ces dernières sont cotées en bourse, leurs représentants sont frappés d'une incapacité temporaire d'administrer, de diriger ou de contrôler des sociétés cotées pour une durée allant de deux mois à trois ans. La CONSOB peut également interdire aux sociétés cotées, aux sociétés de gestion et aux sociétés de révision de se prévaloir de la collaboration de l'auteur de l'infraction, pour une durée maximale de trois ans, et demander aux ordres professionnels la suspension temporaire de l'intéressé de l'exercice de son activité professionnelle. Enfin, l'application des sanctions administratives pécuniaires entraîne « la confiscation du produit ou du profit de la conduite illicite et des biens au moyen desquels elle a été possible »  [95]. Les amendes étaient, par leur montant, d'une sévérité indéniable, entraînant pour les intéressés des conséquences patrimoniales importantes. Aussi, compte tenu du montant élevé des amendes infligées et de celles que les requérants encouraient, la Cour estime que les sanctions en cause relèvent, par leur sévérité, de la matière pénale  [96].

118 De surcroît, la Cour rappelle qu'à propos de certaines autorités administratives françaises compétentes en droit économique et financier et disposant de pouvoirs de sanction, elle a jugé que l'article 6, dans son volet pénal, s'appliquait notamment dans le cas de la Cour de discipline budgétaire et financière  [97], du Conseil des marchés financiers  [98], du Conseil de la concurrence  [99], de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers  [100], et de la Commission bancaire  [101]. Il en a été de même pour l'autorité italienne de régulation de la concurrence et du marché (l'AGCM)  [102].

119 Ainsi, « Compte tenu des divers aspects de l'affaire, dûment pondérés, la Cour estime que les amendes infligées aux requérants ont un caractère pénal, de sorte que l'article 6 § 1 trouve à s'appliquer, en l'occurrence, sous son volet pénal »  [103].

120 Il ne semble guère faire de doute, que le raisonnement et la solution seraient identiques à propos des prérogatives répressives de l'AMF, ne serait-ce qu'en raison de la nature et du montant des sanctions administratives encourues : la sanction pécuniaire peut atteindre 100 millions d'euros ou le décuple du montant du profit éventuellement réalisé, et les professionnels des marchés financiers encourent soit à la place, soit en sus de cette sanction, l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre des intermédiaires  [104].

121 Sur le second point, relatif à la règle ne bis in idem, la CEDH se situe très logiquement, dans la droite ligne de l'arrêt Zolotoukhine  [105]. La Cour relève qu'il y avait bien lieu de considérer que la procédure devant la CONSOB portait sur une « accusation en matière pénale » contre les requérants et observe que les condamnations infligées par la CONSOB, et partiellement réduites par la Cour d'appel, ont acquis l'autorité de la chose jugée le 23 juin 2009, lors du prononcé des arrêts de la Cour de cassation. Dès lors « les requérants devaient donc être considérés comme ayant été « déjà condamnés en raison d'une infraction par un jugement définitif » au sens de l'article 4 du Protocole n° 7 »  [106]. Malgré cela, les nouvelles poursuites pénales qui avaient entre-temps été ouvertes à leur encontre n'ont pas été arrêtées, et ont conduit au prononcé de jugements de première et deuxième instance. La violation du « ne bis » étant établie, encore fallait-il caractériser le « in idem » autrement dit, savoir si les nouvelles poursuites avaient pour origine « des faits qui étaient en substance les mêmes que ceux ayant fait l'objet de la condamnation définitive »  [107]. La Cour précise que la question à trancher n'est pas celle de savoir si les éléments constitutifs des infractions sont ou non identiques, mais celle de déterminer si les faits poursuivis devant la CONSOB et devant les juridictions pénales se référaient à la même conduite. Or, tant devant la CONSOB que devant les juridictions pénales, il était reproché aux requérants d'avoir déclaré que la société Exor n'avait ni entamé ni étudié d'initiatives concernant l'échéance du contrat de financement, sans mentionner la renégociation du contrat d'equity swap, afin d'éviter une probable chute des prix des actions FIAT.

122 La Cour en conclut qu'il s'agit d'une seule et même conduite de la part des mêmes personnes à la même date, les nouvelles poursuites concernant une seconde « infraction » ayant pour origine des faits identiques à ceux qui avaient fait l'objet de la première condamnation définitive, et qu'il y donc bien eu une violation de l'article 4 du Protocole n° 7  [108].

123 Pour autant, deux arguments du gouvernement italien doivent être relevés. D'abord, celui-ci affirmait que le droit de l'Union européenne aurait ouvertement autorisé le recours à une double sanction, administrative et pénale, dans le cadre de la lutte contre les conduites abusives sur les marchés financiers. Il se référait à l'article 14 de la directive 2003/6/CE, invitant les États membres de l'Union européenne à appliquer des sanctions administratives à l'encontre des personnes responsables d'un abus de marché « sans préjudice de leur droit d'imposer des sanctions pénales ».

124 La Cour de Strasbourg, tout en précisant que sa tâche n'est pas celle d'interpréter la jurisprudence de la CJUE, relève néanmoins que « dans son arrêt du 23 décembre 2009, rendu dans l'affaire Spector Photo Group, précité, la CJUE a indiqué que l'article 14 de la directive 2003/6 n'impose pas aux États membres de prévoir des sanctions pénales à l'encontre des auteurs d'opérations d'initiés, mais se limite à énoncer que ces États sont tenus de veiller à ce que des sanctions administratives soient appliquées à l'encontre des personnes responsables d'une violation des dispositions arrêtées en application de cette directive. Elle a également alerté les États sur le fait que de telles sanctions administratives étaient susceptibles, aux fins de l'application de la Convention, de se voir qualifiées de sanctions pénales. De plus, dans son arrêt Åklagaren c/ Hans Åkerberg Fransson, […] relatif au domaine de la taxe sur la valeur ajoutée, la CJUE a précisé qu'en vertu du principe ne bis in idem, un État ne peut imposer une double sanction (fiscale et pénale) pour les mêmes faits qu'à la condition que la première sanction ne revête pas un caractère pénal »  [109].

125 Ensuite, le gouvernement italien alléguait avoir émis une réserve à l'application des articles 2 à 4 du Protocole n° 7, selon laquelle les articles 2 à 4 du Protocole n° 7 ne s'appliquaient qu'aux infractions, aux procédures et aux décisions qualifiées de pénales par la loi italienne. Or, la loi italienne ne qualifie pas de pénales les infractions sanctionnées par la CONSOB. De plus, la déclaration de l'Italie serait similaire à celles faites par d'autres États, notamment, l'Allemagne, la France et le Portugal  [110].

126 La Cour rappelle que, pour être valable, une réserve doit répondre aux conditions suivantes : 1) elle doit être faite au moment où la Convention ou ses Protocoles sont signés ou ratifiés ; 2) elle doit porter sur des lois déterminées en vigueur à l'époque de la ratification ; 3) elle ne doit pas revêtir un caractère général ; 4) elle doit comporter un bref exposé de la loi visée. En l'espèce, l'absence d'un « bref exposé » de la loi ou des lois prétendument incompatibles avec l'article 4 du Protocole n° 7 tend à démontrer que « l'Italie a entendu exclure du champ d'application de cette disposition toutes les infractions et les procédures qui ne sont pas qualifiées de « pénales » par la loi italienne. Il n'empêche qu'une réserve qui n'invoque ni ne mentionne les dispositions spécifiques de l'ordre juridique italien excluant des infractions ou des procédures du champ d'application de l'article 4 du Protocole n° 7, n'offre pas à un degré suffisant la garantie qu'elle ne va pas au-delà des dispositions explicitement écartées par l'État contractant »  [111]. La Cour rappelle que même des difficultés pratiques importantes dans l'indication et la description de toutes les dispositions concernées par la réserve ne sauraient justifier le non-respect des conditions édictées à l'article 57 de la Convention. Il en résulte que la réserve invoquée par l'Italie ne satisfait pas aux exigences de l'article 57 § 2 de la Convention, « cette conclusion suffit à fonder l'invalidité de la réserve, sans qu'il s'impose de se pencher de surcroît sur le respect des autres conditions formulées dans l'article 57 »  [112].

127 Sans doute suffit-il de rappeler que la réserve émise par le gouvernement français n'est accompagné d'aucun exposé des lois concernées et que la généralité de son contenu va bien au-delà des seules poursuites pénales : « Le gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole ».

128 L'arrêt rendu par la Cour européenne dans la présente affaire ne peut que conforter le sentiment d'une contrariété du système français de répression des abus de marché aux exigences de la Convention  [113]. Mais le respect de ces mêmes exigences par la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil n° 2011/0297 (COD) du 20 octobre 2011, relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d'initié et aux manipulations de marché, apparaît tout aussi douteux. Certes, « la présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne tels qu'ils sont consacrés dans le traité. Plus particulièrement, elle devrait être appliquée dans le respect du droit à ne pas être jugé ou puni deux fois pour une même infraction (article 50) »  [114]. Mais cette proposition de directive ne se prononce pas clairement sur le cumul des répressions pénale et administrative des abus de marché, risquant ainsi d'entraîner une multiplication des situations d'inconventionnalité dans l'Union européenne, ce qui serait regrettable.

129F. S.