1. Quand la Chambre criminelle utilise l'argument constitutionnel pour réécrire la loi

1(Crim., 25 juin 2013, n° 13-82.765, AJ pénal 2013. 682, obs. J.-B. Perrier ; Crim., 26 juin 2013, n° 12-88.284, AJ pénal 2013. 491, obs. M. Herzog-Evans ; RSC 2013. 625, chron. P. Poncela)

2 L'attitude de la Cour de cassation en matière de QPC n'a pas fini de susciter les réactions. Après avoir boudé le mécanisme, notamment en refusant de transmettre les questions mettant en cause sa jurisprudence [1], elle entre maintenant dans le contrôle de constitutionnalité mais d'une manière, parfois, bien discutable. Les deux arrêts rapportés montrent, en effet, qu'il arrive à la Haute juridiction d'instrumentaliser l'argument constitutionnel pour réécrire la loi.

3 Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 25 juin 2013, l'auteur du pourvoi reprochait à une chambre de l'instruction son interprétation de l'article 175 du Code de procédure pénale. Il faisait valoir que ce texte avait fait l'objet d'une QPC ayant abouti, non à son abrogation, mais à une amputation qui permettait son application extensive. En effet, ce texte, relatif aux ordonnances de règlement, prévoyait dans son alinéa 2 que « le procureur de la République dispose d'un délai d'un mois si une personne mise en examen est détenue ou de trois mois dans les autres cas pour adresser ses réquisitions motivées au juge d'instruction. Copie de ces réquisitions est adressée dans le même temps aux avocats des parties par lettre recommandée ». L'impossibilité pour les parties, ayant choisi de ne pas avoir d'avocat, de recevoir copie de ces réquisitions heurtait les articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme en ce que la disposition était, à la fois, discriminatoire et contraire au respect des droits de la défense. Le Conseil, plutôt que d'abroger l'ensemble du texte, se contenta d'en gommer les mots « avocats des », ce qui aboutissait à changer profondément la portée de la seconde phrase de cet alinéa 2 désormais rédigée ainsi : « Copie de ces réquisitions est adressée dans le même temps aux parties par lettre recommandée ». Cette phrase est extrêmement claire et le Conseil pour donner l'application la plus ample à cette amélioration des droits de la défense a prévu que « cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la date de publication de la présente décision ; que, d'une part, elle est applicable à toutes les procédures dans lesquelles les réquisitions du procureur de la République ont été adressées postérieurement à la publication de la présente décision ; que, d'autre part, dans les procédures qui n'ont pas été jugées définitivement à cette date, elle ne peut être invoquée que par les parties non représentées par un avocat lors du règlement de l'information dès lors que l'ordonnance de règlement leur a fait grief ».

4 Cet effet dans le temps permit au requérant de se prévaloir de la nouvelle rédaction de l'article 175 du code de procédure pénale. Mais la chambre criminelle donne raison à la chambre de l'instruction qui avait argué que si les réquisitions du procureur n'avaient effectivement pas été notifiées à la personne mise en examen, elles l'avaient été à son avocat. La chambre criminelle souligne que l'arrêt examiné « relève qu'il résulte de la décision n° 2011-160 QPC, rendue le 9 septembre 2011 par le Conseil constitutionnel que la communication aux parties du réquisitoire définitif du procureur de la République n'est prévue que dans le cas où elles ne sont pas assistées ou représentées par un avocat ». C'est, par conséquent, à une totale déformation de la décision du Conseil et de l'article 175 du code de procédure pénale que se livre la Haute juridiction. Elle ajoute au texte une condition revenant à l'entendre ainsi « Copie de ces réquisitions est adressée dans le même temps aux parties par lettre recommandée, sauf si elles ont été adressées à leurs avocats ». On pourrait trouver la solution compréhensible puisque il est assuré que, directement ou par l'intermédiaire de son avocat, l'intéressé a connaissance des réquisitions. Mais ce serait là un accommodement qui oublierait et la nouvelle lettre du code et la décision du Conseil [2]. Il est vrai que la préoccupation du sauvetage des nullités amène, parfois, les juges à oublier les textes. Sauf qu'ici la même solution pouvait certainement être obtenue autrement : la notification à l'avocat de la partie empêchait, en effet, de conclure à l'existence d'un grief, au sens de l'article 802 du code de procédure pénale, nécessaire au prononcé d'une nullité [3]. Il était donc parfaitement inutile de déformer les textes pour arriver à la solution.

5Outre une réinterprétation de l'article 175 du code de procédure pénale au mépris de la décision du Conseil, la chambre criminelle s'est lancée dans un sauvetage constitutionnel de l'article 720-1-1 du même code par un raisonnement qui s'apparente beaucoup à un contrôle de constitutionnalité. Cet article encadre une hypothèse de suspension de peine pour un motif médical. En substance, cette disposition prévoit une possibilité de suspension de peine [4], quelle que soit la nature de celle-ci et la durée restant à subir, lorsque le condamné se trouve dans l'une des deux situations suivantes : soit il est atteint d'une pathologie engageant son pronostic vital, soit son état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention. Cette suspension ne peut être ordonnée « que si deux expertises médicales distinctes établissent de manière concordante » que le condamné se trouve bien dans l'une des deux situations [5]. Le texte lie donc le juge qui ne peut passer outre une divergence des expertises ; l'existence de deux expertises convergentes ne donnant au juge que le pouvoir - et non l'obligation - d'accorder la suspension de la peine [6]. Les conditions posées par le texte ne sont donc pas franchement favorables au condamné. Il laisse d'ailleurs au juge le pouvoir de maintenir l'exécution de la peine au cas de « risque grave de renouvellement de l'infraction » [7], ce qui est certes un critère plus étroit que la dangerosité, ou la récidive générale. Mais ce critère n'est pas d'une grande clarté comme n'est pas, non plus, d'une précision évidente la situation d'un détenu dont l'état de santé « est durablement incompatible avec le maintien en détention ».

6Devant les incertitudes du texte et l'hypothèse très délicate qu'il régit, il fut mis à l'épreuve d'une QPC. Celle-ci attaquait la disposition à trois égards. Tout d'abord, le fait que le juge soit tenu par les deux expertises concordantes contreviendrait aux articles 64 et 66 de la Constitution ainsi qu'à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme. Ensuite, la possibilité de ne pas octroyer la mesure en raison d'un risque grave de renouvellement de l'infraction ne serait pas conforme aux articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 en ce qu'ils garantissent la stricte nécessité des peines et le droit au respect de la dignité humaine. Enfin, sont invoqués à nouveau ce principe de dignité de la personne ainsi que le droit à la protection de la santé énoncé au 11^e alinéa du préambule de la Constitution de 1946, et les articles 2, 4, 7 et 8 de la Déclaration de 1789 en ce que les dispositions attaquées « ne répondent pas aux exigences de clarté et de précision de la loi pénale, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique ». Le débat constitutionnel s'annonçait donc très intéressant, mais il fut écourté par la chambre criminelle, qui moins laconique toutefois qu'à son habitude, refusa le renvoi au Conseil. Elle entra, en effet, dans le contrôle de constitutionnalité en auréolant la disposition contestée d'une conformité à la norme supérieure. Un tel contrôle n'est pas choquant en soi ; le juge judiciaire étant un juge constitutionnel [8] il peut, parfaitement, participer à un contrôle de la loi, renvoyant au Conseil uniquement les dispositions législatives douteuses que seul ce dernier a le pouvoir d'abroger selon l'article 62 de la Constitution. Mais lorsqu'il considère que les dispositions sont à l'abri d'un grief d'inconstitutionnalité le renvoi n'est pas utile, jouant alors le rôle de filtre qui est le sien dans le mécanisme de contrôle de constitutionnalité a posteriori [9]. Pareil contrôle opéré par la Cour de cassation participerait de l'élaboration d'une jurisprudence constitutionnelle laquelle ne saurait relever du monopole du Conseil constitutionnel si l'on veut une véritable constitutionnalisation du droit. Mais encore faudrait-il que la motivation développée par la Cour de cassation soit suffisamment étayée et convaincante. Qu'en est-il ici ?

7Pour la chambre criminelle la QPC ne présente pas, « à l'évidence », de caractère sérieux pour deux raisons. La première consiste à relever que « la personne concernée a été privée de sa liberté pour l'exécution d'une peine jugée nécessaire par l'autorité judiciaire, la suspension pour motif d'ordre médical constituant une mesure exceptionnelle ». Semblable motivation pêche par excès d'évidence se contentant, finalement, de dire que si la personne est emprisonnée… c'est qu'elle a été condamnée. Or, si la suspension de peine est, « à l'évidence », - pour reprendre le malheureux vocable de la chambre criminelle - une mesure exceptionnelle, elle le doit, non uniquement à ses effets, mais aussi au motif qui la fonde ici et qui appelle un examen scrupuleux du respect des droits fondamentaux.

8 La seconde raison laisse tout autant étonné : « même en présence de deux expertises concordantes établissant que le condamné ne se trouve pas dans l'une des situations prévues par l'article 720-1-1 du code de procédure pénale, il entre de manière normalement prévisible dans l'office du juge qui reste saisi d'une demande de suspension de peine, soit d'ordonner une nouvelle expertise, soit de rechercher si le maintien en détention de l'intéressé n'est pas constitutif d'un traitement inhumain ou dégradant, notamment par son incompatibilité avec les garanties qui lui sont dues pour protéger sa santé ». Là où le plaideur invoque le manque de pouvoir du juge, tenu d'avoir deux expertises concordantes [10], et le manque de précision du texte, la chambre criminelle répond en invoquant « l'office du juge ». En l'absence de deux expertises concordantes, celui-ci aurait deux prérogatives : soit il pourrait ordonner une autre expertise, soit il pourrait rechercher si le maintien en détention n'est pas constitutif d'un traitement inhumain et dégradant. Mais dans aucun des deux cas, il n'est obligé à quoi que ce soit ; la chambre criminelle a même, par exemple, précisé que lorsque la première expertise conclut à l'absence de l'une des causes permettant la suspension de peine, le juge n'est pas obligé d'ordonner une seconde expertise [11]. Quant à rechercher si la détention constitue un traitement inhumain et dégradant, verra-t-on un juge entreprendre pareille recherche alors que les expertises médicales ont conclu que le pronostic vital n'est pas engagé et que l'état de santé n'est pas incompatible avec la détention ?

9Peu convaincante sur ces points, la chambre criminelle ne se donne même pas la peine de répondre à la mise en cause du critère du « renouvellement de l'infraction » qui permet de ne pas accorder la suspension de peine.

10À l'évidence, la chambre criminelle se livre à un contrôle de constitutionnalité aussi maladroit qu'incomplet. Elle pose, finalement, une sorte de réserve d'interprétation dont le respect dépendra du seul bon vouloir d'un juge décidant d'exercer son office. Cette réécriture de la loi méritait, au moins, une publicité. L'arrêt n'a pas, cependant, les honneurs du bulletin, comme si la chambre criminelle ne tenait pas à faire connaitre toutes ses évidences…

2. Question (préjudicielle) sur la question (prioritaire de constitutionnalité) à propos d'un droit au recours en cassation

11(Cons. const., 14 juin 2013, n° 2013-314 QPC, D. 2013. 1805, note J.-C. Bonichot, Le Conseil constitutionnel, la Cour de justice et le mandat d'arrêt européen ; RFDA 2013. 691, note H. Labayle et R. Mehdi ; RTD civ. 2013. 564, obs. P. Puig ; RTD eur. 2013. 531, note J. Roux ; Cons. const., 4 avril 2013, n° 2013-314P QPC, AJDA 2013. 711 ; ibid. 817, tribune D. de Béchillon ; ibid. 1086, étude M. Gautier, L'entrée timide du Conseil constitutionnel dans le système juridictionnel européen ; RFDA 2013. 461, étude H. Labayle et R. Mehdi ; Constitutions 2013. 187, obs. A. Levade, Premier renvoi préjudiciel du Conseil constitutionnel à la cour de Justice : nouveau cadre procédural du dialogue des juges ; RTD civ. 2013. 564, obs. P. Puig ; RTD eur. 2013. 531, note J. Roux ; RMCUE 2013. 537, étude C. Geslot ; JCP 2013. 842)

12 L'européanisation du droit pénal, qui va s'accélérant depuis le Traité de Lisbonne [12], suscite des interrogations en matière de contrôle de constitutionnalité.

13 Le Conseil peut-il, en effet, contrôler une loi transposant une décision-cadre ou une directive ? Où est-ce là se livrer, même indirectement, à une mise en cause du droit de l'Union européenne ce qui irait à l'encontre de l'article 88-1 de la Constitution ? [13]

14 Un justiciable forma une Question Prioritaire de Constitutionnalité contre l'alinéa 4 de l'article 695-46 du Code de procédure pénale relatif au mandat d'arrêt européen. Cet article traite de la demande par l'État d'émission de la possibilité de juger l'individu pour d'autres infractions que celles ayant motivé le mandat d'arrêt européen. Si la chambre de l'instruction examine la demande d'extension du mandat d'arrêt européen, l'alinéa précisément discuté prévoit qu'elle statue « sans recours » ce qui fit dire au justiciable que sont méconnus le principe d'égalité devant la justice et le droit à un recours juridictionnel effectif.

15 Le mandat d'arrêt européen ayant été introduit dans le Code de procédure pénale en transposition d'une décision-cadre européenne [14], le Conseil a considéré que devait être résolue, par la CJUE, une difficulté d'articulation avec les normes européennes avant d'en venir, éventuellement, à l'examen de la constitutionnalité de la disposition législative.

3. La liberté de la presse contre le droit à l'oubli

32(Cons. const., 7 juin 2013, n° 2013-319 QPC, D. 2013. 1413 ; AJ pénal 2013. 410 ; Constitutions 2013. 248, obs. D. de Bellescize ; RSC 2013. 574, chron. J. Francillon ; Procédures 2013. comm. 264, J. Buisson ; Rev. Lamy, Droit de l'immatériel 2013, n° 95, E. Derieux ; Gaz. Pal. 19-20 juin 2013, p. 15, F. Fourment ; CCE 2013, comm. 93, A. Lepage)

33 La loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse, marquée par l'histoire, cherche, par certaines dispositions, à apaiser des épisodes douloureux en souhaitant leur oubli.

34 Mais son équilibre d'hier est remis en cause, à l'époque du règne de la transparence, par la rencontre des droits fondamentaux dans leur version européenne ou désormais constitutionnelle comme en témoigne la décision rapportée.

35 L'ordonnance du 6 mai 1944, intervenue dans le contexte de la Libération, ouvre l'exceptio veritatis en matière de diffamation par faveur pour la presse tout en aménageant trois exceptions. L'article 35, alinéa 3, de la loi de 1881 pose, en effet, que « la vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée, sauf :a) lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; b) lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ; c) lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision ».

36 Le Conseil constitutionnel [31], saisi sur Question Prioritaire de Constitutionnalité, a abrogé, par une décision du 20 mai 2011, le b) de l'article 35 considéré comme méconnaissant l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme ; on pouvait légitimement penser que cette disposition était en sursis depuis l'arrêt Mamère contre France rendu par la Cour européenne des droits de l'homme le 7 novembre 2006 qui enseignait notamment que « Cependant, lorsqu'il s'agit d'événements qui s'inscrivent dans l'Histoire ou relèvent de la science, il peut au contraire sembler qu'au fil du temps le débat se nourrit de nouvelles données susceptibles de permettre une meilleure compréhension de la réalité des choses » [32]. Encouragé par cette remise en cause des limites à la liberté d'expression, un autre plaideur s'est attaqué au c) du même article.

37 La Cour de cassation a renvoyé la question au Conseil constitutionnel en faisant sien les critères que celui-ci avait adoptés dans la décision du 20 mai 2011 : « Et attendu que la question présente un caractère sérieux, dès lors qu'en interdisant au prévenu de diffamation de rapporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, la disposition concernée est susceptible, par son caractère général et absolu, de constituer une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression, et de mettre en cause l'exercice des droits de la défense et le droit à un procès équitable » [33] ; la présente décision du Conseil semble donc, naturellement, comme un écho.

38 Le Conseil se livre, en effet, à un raisonnement intéressant en mentionnan - dans une formulation qui n'est pas sans rappeler la plume de la Cour européenne des droits de l'homme [34] - qu'il résulte de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme « que la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif d'intérêt général poursuivi » [35].

39 Il note que chacun des mécanismes d'oubli visés par la disposition contestée relève de la compétence de la loi et il souligne leur finalité respective : « l'amnistie et la prescription visent au rétablissement de la paix politique et sociale » [36], « la réhabilitation vise au reclassement du condamné » [37], « la révision vise au respect des principes du procès équitable et à la poursuite de l'objectif de bonne administration de la justice par la remise en cause, à certaines conditions, d'une condamnation revêtue de l'autorité de la chose jugée » [38].

40 Pour amener à sa conclusion le Conseil met, ensuite, en avant deux considérations. « D'une part, que les dispositions concernant l'amnistie, la prescription de l'action publique, la réhabilitation et la révision n'ont pas, par elles-mêmes, pour objet d'interdire qu'il soit fait référence à des faits qui ont motivé une condamnation amnistiée, prescrite ou qui a été suivie d'une réhabilitation ou d'une révision ou à des faits constituant une infraction amnistiée ou prescrite ». D'autre part, le Conseil explique que l'interdiction de rapporter la preuve de la vérité de ses propos touche « tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général ; que, par son caractère général et absolu, cette interdiction porte à la liberté d'expression une atteinte qui n'est pas proportionnée au but poursuivi ; qu'ainsi, elle méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789 ».

41 Toutefois, trois considérations amènent à nuancer la conclusion du Conseil car si le b) de l'article 35 ne visait que l'écoulement du temps - en interdisant l'exceptio veritatis pour les faits anciens de plus de dix ans - le c) concerne des institutions pénales fondées sur un droit à l'oubli avec ce que cela comporte de respect de la personnalité d'autrui, de souci de pacification sociale ou de volonté de reclassement d'un condamné. L'approche du Conseil dans la présente décision aurait donc pu être sensiblement différente.

42 En premier lieu, s'il est vrai que la prescription, l'amnistie, la réhabilitation et la révision, visent à faire oublier pénalement le fait, mais n'interdisent pas d'en parler, il faut relever que l'article 133-11 du Code pénal, dont le périmètre est défini, appelle à la discrétion « toute personne qui, dans l'exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d'interdictions, déchéances et incapacités effacées par l'amnistie, d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document quelconque (…) » et l'article 133-16, relatif à la réhabilitation, renvoie à cette disposition. Le Conseil autorise, par conséquent, désormais à la presse ce que la loi interdit à des professionnels…

43 En second lieu, hors, semble t-il, l'hypothèse de l'amnistie [39], la bonne foi [40] forme une brèche dans la diffamation, permettant les propos qui se heurtent à l'interdiction du c) de l'article 35 de la loi sur la liberté de la presse. L'interdiction litigieuse a donc, certes, un « caractère général et absolu », mais la bonne foi, fait justificatif spécial, vient permettre la liberté d'expression avec la souplesse que lui donne la jurisprudence grâce à une plasticité épousant l'objet du discours et la nature de son support. Le commentaire au Cahier du Conseil constitutionnel [41] admet d'ailleurs que « la notion de bonne foi permet de ne pas punir le diffamateur qui a dit la vérité lorsque les preuves ne sont pas admises ou établies. La bonne foi est donc toujours invocable même en cas de faits remontant à plus de dix ans, prescrits ou amnistiés, et permet partiellement de contourner la difficulté posée par l'interdiction de l'exceptio veritatis » [42]. La liberté d'expression était donc sauve.

44 Enfin, aborder la liberté d'expression seulement en termes de recherche de la proportionnalité de ses limites n'épuise pas le débat ; il convenait de faire une place à une interrogation relative à la conciliation entre droits fondamentaux. Si le droit à l'oubli n'a pas valeur constitutionnelle, la présomption d'innocence a, ici, été délaissée. Cette présomption peut, notamment être invoquée par les personnes se voyant reprocher des faits prescrits, ou par celles ayant obtenu une révision de leur condamnation. La liberté de l'historien et le souci d'informer le public à propos d'un débat d'intérêt général, pour évidemment légitimes qu'ils soient, ne devaient pas conduire à éclipser totalement cette présomption qui est, elle aussi, un fondement de la démocratie. Le Conseil aurait, en effet, pu s'interroger sur la conciliation de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme avec son article 9.

45 Le Conseil, dans la présente décision, ne met pas en cause le principe de l'interdiction de l'exceptio veritatis mais le caractère trop général et absolu de la disposition examinée. Il souhaite un régime de liberté en faveur des travaux historiques ou scientifiques ainsi que des propos s'inscrivant dans un débat d'intérêt public, ce qui est aussi indéfini qu'extrêmement large : le seul fait qu'une publication aborde une question ne peut-il être pris comme le signe de son intérêt public ? Le législateur est donc appelé à intervenir ; peut-il utiliser d'autres critères que ceux de la nature du discours reproduisant, finalement la formulation du Conseil constitutionnel, puis laissant les juges aménager les solutions, comme ils l'ont parfaitement fait… pour la bonne foi ?

46 La transparence, qui guide la jurisprudence en matière de presse dans l'époque contemporaine, ne trouvera donc désormais une limite que dans le respect de la vie privée puisque le a) de l'article 35 de la loi de 1881 - qui fait figure de rescapé - ne permet pas, non plus, d'exceptio veritatis à ce propos… Offrant à une prochaine QPC, une belle occasion de parler de conciliation des droits fondamentaux [43].

4. La constitutionnalité de l'allongement du délai de prescription de l'action publique pour certains délits de presse

47(Cons. const., 12 avril 2013, n° 2013-302 QPC, D. 2013. 1526, note E. Dreyer ; AJ pénal 2013. 410, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2013. 248, obs. D. de Bellescize ; CCE 2013, comm. 82, A. Lepage)

48 Les droits fondamentaux ne viennent pas toujours au soutien du champ d'une liberté, ils peuvent aussi justifier ses limites.

49 La loi du 29 juillet 1881, par faveur pour la liberté de la presse, cantonne à trois mois le délai de prescription de l'action publique [44]. La Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC, qu'elle a jugé non sérieuse, attaquant cette disposition. Pour la Haute juridiction « le délai de prescription institué par l'article 65, alinéa 1^er, de la loi du 29 juillet 1881 ne porte pas au droit à un recours effectif une atteinte excessive dans la mesure où il procède d'un juste équilibre entre le droit d'accès au juge et les exigences de conservation des preuves propres aux faits que réprime cette loi, ensuite, que dans les instances civiles en réparation des délits prévus par la loi du 29 juillet 1881, constitue un acte interruptif de la prescription tout acte régulier de procédure par lequel le demandeur manifeste son intention de continuer l'action engagée, même si cet acte n'est pas porté à la connaissance de la partie adverse elle-même ; d'où il suit qu'il n'y a pas lieu d'en saisir le Conseil constitutionnel » [45].

50 On ne pouvait, pour autant, conclure de cette absence de transmission que le délai trimestriel est constitutionnalisé, privant le législateur de liberté en la matière.

51 D'ailleurs, l'article 65-3 de la même loi sur la liberté de la presse, issu de la loi du 9 mars 2004, pose que « Pour les délits prévus par le huitième alinéa de l'article 24, l'article 24 bis, le deuxième alinéa de l'article 32 et le troisième alinéa de l'article 33, le délai de prescription prévu par l'article 65 est porté à un an ». Cet allongement met-il en cause la liberté de la presse ? [46] Ne crée t-il pas une différence injustifiée au sein du droit de la presse ? Cette dernière question a été considérée comme suffisamment sérieuse par la chambre criminelle pour être transmise, cette fois, au Conseil constitutionnel [47].

52 Ce dernier a déclaré la disposition conforme à la Constitution, et plus précisément au principe d'égalité dans la procédure pénale [48], en s'appuyant sur trois arguments. En premier lieu, les infractions tombant sous ce délai d'un an sont précisément identifiées. En effet, l'article 65-3 de la loi de 1881 énumère de façon exhaustive : la provocation à la discrimination, à la haine et à la violence raciale (art. 24 al. 8), la contestation de l'existence d'un crime contre l'humanité (art. 24 bis), la diffamation raciale (art. 32 al. 2) et l'injure raciale (art. 33, al. 3). On peut ajouter que ces délits sont, en eux-mêmes, compatibles avec les droits fondamentaux : la chambre criminelle [49] a, en effet, considéré la première infraction conforme à la liberté d'expression telle qu'elle est garantie par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC critiquant la légalité de l'article 24 bis de la loi de 1881 [50], qu'elle considère également compatible avec l'article 10 de la Convention européenne [51]. Il n'y a aucune hésitation, non plus, sur la conformité du délit de diffamation raciale à la liberté d'expression ni à la légalité pénale [52] et il en est de même pour celui d'injure raciale [53].

53 En second lieu, le Conseil souligne que ces infractions ont une unité de nature justifiant la différence de traitement. Cette unité résulte de leur ratio legis [54], autrement dit, de leur caractère raciste [55]. C'est donc la valeur atteinte par ces infractions qui justifie un traitement plus sévère en allongeant à leur égard le délai de prescription de l'action publique. Le Conseil aurait peut-être pu invoquer le principe du respect de la dignité de la personne humaine, auquel il a reconnu valeur constitutionnelle [56] pour mieux encore souligner la spécificité de la nature de ces délits de presse et expliquer que leur différence de traitement n'est pas disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Le législateur a, cependant, mal préparé son texte puisqu'il a laissé sous la prescription trimestrielle les contraventions de diffamation et d'injure racistes [57] d'une nature, pourtant, identique…

54En dernier lieu, le Conseil relève que les droits de la défense ne sont pas mis en cause à propos de ces infractions.

55La prescription, qui vise à « faciliter la poursuite et la condamnation » [58], relève, pour le Conseil constitutionnel, de la procédure pénale et non du droit de fond. Reste à se demander si d'autres délits de presse ne méritent pas aussi, par la gravité des termes employés et des comportements qu'ils veulent susciter, de tomber sous un délai de prescription plus long [59] ; à ce propos pourquoi le législateur n'a-t-il pas, simplement, appliqué à l'article 65-3 le délai de trois ans propres aux délits [60] ? Mais cela renvoie à l'existence, éventuelle, d'une véritable réflexion législative en matière de prescription…

5. Le modelage du principe de la légalité pénale par le Conseil constitutionnel

56(Cons. const., 28 juin 2013, n° 2013-328 QPC, AJDA 2013. 1368 ; D. 2013. 1631 ; ibid. 2713, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; AJ pénal 2013. 471, obs. P. Belloir ; Dr. pénal 2013. 149, V. Peltier ; Gaz. Pal. 2013, n° 248, p. 12, S. Detraz ; Cons. const., 12 juill. 2013, n° 2013-332 QPC, D. 2013. 1747 ; RDI 2013. 472, obs. G. Roujou de Boubée ; Dr. soc. 2013. 968, chron. G. Dumortier, P. Florès, A. Lallet, M. Vialettes et Y. Struillou)

57 La légalité pénale a déjà alimenté plusieurs fois la présente chronique [61], l'organe de la rue Montpensier étant régulièrement saisi de la mise en cause de la rédaction voire de l'utilité de tel texte répressif. Ce principe, pour essentiel qu'il soit en droit pénal, est modelé par le Conseil constitutionnel.

58 D'une part, né du droit pénal, il s'exporte vers d'autres branches du droit punitif mais en perdant curieusement de sa substance. D'autre part, au sein même du droit pénal, il ne permet pas de discuter de doublons législatifs [62] qui altèrent, pourtant, la lisibilité des incriminations ; le Conseil constitutionnel ne voulant pas s'immiscer dans la politique de pénalisation, il substitue ici au principe de légalité celui d'égalité n'entrant en condamnation que lorsque les deux incriminations en concours sont assorties de peines très différentes.

6. La nouvelle jeunesse de la loi de 1881 : un accès au juge ouvert et encadré

69(Cons. const., 17 mai 2013, n° 2013-311 QPC, D. 2013. 1279 ; Cons. const., 25 oct. 2013, n° 2013-350 QPC, AJDA 2013. 2118 ; D. 2013. 2469)

70 La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse devra beaucoup à la Question Prioritaire de Constitutionnalité qui lui donne une nouvelle jeunesse en la débarrassant de ses dispositions les plus vieillies tout en tâchant de maintenir l'équilibre qu'elle a voulu instituer.

71 La procédure complexe régie par ce texte, si elle vise à protéger la liberté de la presse en rendant plus contraignant l'accès au juge, se heurte aux droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par le Conseil constitutionnel.

72 L'article 47 de la loi de 1881 confère le monopole des poursuites au ministère public, mais l'article 48, dernier alinéa, énumère une liste d'exceptions réduisant ledit principe à la portion congrue puisque permettant l'exercice de la poursuite à la requête de la partie lésée.

73 Or, une commune victime d'un propos diffamatoire ou injurieux ne relève pas de ladite liste. Considérée comme un corps constitué par la loi de 1881, protégée par l'incrimination de l'article 30 [77], une poursuite ne pourra être engagée que par le parquet sur une délibération de son Conseil municipal, explique le 1^er de l'article 48 de la loi.

74 Privé d'accès au juge pénal, la commune ne peut non plus accéder au juge civil pour obtenir l'indemnisation de propos blessants, puisque selon l'article 46 de la loi sur la liberté de la presse « l'action civile résultant des délits de diffamation prévue et punis par les articles 30 et 31 ne pourra, sauf dans les cas de décès de l'auteur du fait incriminé ou d'amnistie, être poursuivie séparément de l'action publique ». Si le parquet ne déclenche pas l'action publique, la commune ne peut donc demander réparation du préjudice subi.

75 Si le droit d'accès au juge parait atteint dans sa substance même [78] ; le droit d'obtenir réparation aurait, également, pu venir au soutien de la décision [79].

76 Le Conseil constitutionnel garantit les principes de procédure sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de constitution » [80]. Pour lui « il ressort de cette disposition qu'il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » [81], adoptant une phraséologie rappelant la plume du juge européen. En l'occurrence, l'impossibilité de se constituer partie civile en l'absence d'action du ministère public et l'impossibilité de demander réparation au juge civil ne pouvaient qu'entrainer une censure constitutionnelle. Le Conseil a déjà précisé que l'inaccessibilité de la juridiction pénale ne heurte pas les principes constitutionnels, si la victime peut demander réparation des faits au juge civil [82]. Position que l'on pourrait discuter puisque le choix de porter une action civile devant la juridiction pénale montre que le souci n'est pas seulement indemnitaire.

77 Dans la décision commentée l'article 46 de la loi de 1881, empêchant d'exercer l'action civile séparément de l'action publique, n'a pas été mis en cause, les requérants se plaignant de l'article 47 et des premier et dernier alinéas de l'article 48. La censure prononcée n'est que partielle puisque limitée aux mots « par les 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° et 8° » du dernier alinéa de l'article 48 de la loi de 1881 ce qui revient à appliquer également au 1^er, relatif notamment aux diffamations et injures envers les corps constitués, la règle selon laquelle « la poursuite pourra être exercée à la requête de la partie lésé ». Autrement dit, la décision est parfaitement respectueuse de la loi de la loi de 1881 : permettant l'accès au juge pénal tout en n'ouvrant pas, pour ce délit qui ne concerne pas les particuliers, la voie civile.

78 Le Conseil n'empêche donc pas le législateur d'encadrer strictement le droit d'accès au juge, y compris par des règles contraignantes dans le but de protéger la liberté de la presse [83]. L'article 53 de la loi de 1881 a, ainsi, été jugé conforme aux normes supérieures, il pose que : « la citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite.

79 Si la citation est à la requête du plaignant, elle contiendra élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie et sera notifiée tant au prévenu qu'au ministère public.

80 Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de la poursuite ». Le Conseil considère que cette disposition aménage un juge équilibre entre le droit à un recours juridictionnel et la liberté d'expression, autrement dit, entre l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et son article 11, sans que soient sacrifiés le respect des droits de la défense [84].

81 Le Conseil censure donc les dispositions empêchant l'accès à tout juge, mais non celles l'encadrant - y compris strictement - a fortiori lorsque ces embuches procédurales protègent, finalement, l'exercice d'une liberté fondamentale.