A - La consolidation des obligations négatives applicables à l'entraide répressive

97. Depuis la découverte de l'obligation négative « de ne pas s'entraider », la Cour européenne des droits de l'homme n'a eu de cesse de l'étendre et de la consolider sur le plan matériel et géographique. Initialement admise dans l'obligation de ne pas extrader sur le terrain de l'article 3, cette obligation a prospéré sur le terrain d'autres dispositions de la Convention consacrant d'autres droits essentiels et s'est propagée à d'autres mécanismes que l'extradition. De plus, cette obligation s'est épanouie dans un champ géographique élargi puisqu'elle s'applique aussi bien pour l'entraide entre un État partie et un État tiers que pour l'entraide entre États parties, qu'ils soient membres ou non de l'Union européenne. Mais ce résultat est le fruit d'une jurisprudence qui s'est construite progressivement, au fil des décisions du juge européen.

108. C'est avec le célèbre arrêt Soering c/ Royaume-Uni  [15], du 7 juillet 1989, relatif à l'extradition, que la Cour européenne des droits de l'homme a accepté de prendre en compte les violations potentielles auxquelles pouvait aboutir l'entraide. Dans cette affaire, un ressortissant allemand, suspecté d'avoir commis un assassinat, fait l'objet d'une demande d'extradition émise par l'État de Virginie aux États-Unis. Le requérant fait valoir que sa remise aux autorités américaines risque d'aboutir à une violation de l'article 3 de la Convention, compte tenu des conditions de détention et de vie des personnes condamnées à mort aux États-Unis, peine susceptible d'être prononcée à son encontre. Dans sa décision, la juridiction strasbourgeoise admet plus ou moins explicitement que, dans certains cas, l'extradition peut emporter des atteintes aux droits garantis par la Convention. En effet, dans une formule très générale, elle reconnaît qu'« une décision d'extradition porte atteinte, par ses conséquences, à l'exercice d'un droit garanti par la Convention, elle peut, s'il ne s'agit pas de répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d'un État contractant au titre de la disposition correspondante » [16]. Par ces termes, elle introduit, à titre exceptionnel, une obligation à la charge des États de ne pas extrader un individu lorsque la remise peut avoir pour conséquence une violation des droits garantis par la Convention sur le territoire de l'État requérant. Plus précisément, s'agissant de l'article 3, l'arrêt précise que la Convention n'entend ni régir les actes des États tiers, ni exiger des États parties qu'ils imposent à leurs homologues non contractants les « standards » européens [17] : « l'article 1 ne saurait s'interpréter comme consacrant un principe général selon lequel un État contractant, nonobstant ses obligations en matière d'extradition, ne peut livrer un individu sans se convaincre que les conditions escomptées dans le pays de destination cadrent pleinement avec chacune des garanties de la Convention » [18]. Cependant, la Cour relève que ces considérations ne sont pas de nature à dégager les États de leur responsabilité au regard de l'article 3. Partant du constat que « l'article 3 ne ménage aucune exception […], l'extradition d'un fugitif vers un autre État où il subira ou risquera de subir la torture ou des peines ou traitements inhumains et dégradants engage la responsabilité d'un État contractant sur le terrain de l'article 3 » [19]. La Cour reconnaît ainsi l'existence d'une obligation de ne pas extrader dans l'hypothèse d'une « violation virtuelle » [20] de l'interdiction des actes de tortures et des traitements inhumains et dégradants, c'est-à-dire dans le cas où la personne visée par la procédure risquerait de subir des traitements contraires à la troisième disposition de la Convention [21].

119. L'obligation de ne pas extrader revêt toutefois un caractère exceptionnel car elle est le fruit d'un « tour de force ». Selon le droit de la Convention, « le droit de ne pas être extradé ne figure pas, comme tel, au nombre des droits et libertés reconnus dans la Convention et ses protocoles additionnels » [22] et « le domaine de l'extradition, comme celui de l'expulsion, ne compte pas par lui-même, au nombre des matières régies par la Convention » [23]. Par principe, un individu n'est donc pas fondé à invoquer le droit de ne pas être extradé, qu'il s'agisse d'une procédure d'extradition [24] ou de mandat d'arrêt européen [25]. Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'un individu peut se prévaloir de cette obligation, s'il risque d'être exposé à de mauvais traitements [26]. Cependant, au gré des évolutions et de la jurisprudence, la Cour a consolidé cette obligation en étendant son champ d'application. La première évolution notable est indirecte et ne vise pas en tant que tel un élargissement de l'obligation d'entraide mais plutôt l'appréciation extensive de la notion d'actes de torture et de traitements inhumains et dégradants, notamment en ce qui concerne les personnes privées de libertés [27]. Avec l'obligation d'offrir des conditions de détention conformes à la dignité humaine [28], la Cour étend dans le même temps le champ de l'obligation de ne pas extrader [29] : elle a été ainsi reconnue lorsqu'il existait une doute sérieux quant à la compatibilité des conditions de détention et l'état de santé mentale du requérant [30], si la peine dont est passible le requérant est contraire aux droits garantis par la Convention [31], ou encore en cas d'une remise extraordinaire consistant en un « transfert extrajudiciaire d'une personne de la juridiction ou du territoire d'un État à ceux d'un autre État, à des fins de détention et d'interrogatoire en dehors du système juridique ordinaire » [32]. De plus, l'obligation de ne pas extrader n'est pas cantonnée au seul article 3. Par la suite, la Cour l'a étendue au droit à la vie garanti à l'article 2 [33], lorsque la sanction encourue est la peine de mort : « la Cour n'exclut pas d'appliquer des considérations analogues [celles appliquées à l'article 3] à l'article 2 de la Convention dans le cas d'une expulsion ou de toute autre forme de renvoi mettant en danger la vie de la personne concernée » [34]. Mais en pratique, la Cour fait généralement une application combinée des articles 2 et 3 [35].

12Seules des assurances diplomatiques de la part de l'État requérant sont susceptibles de mettre en échec l'obligation de ne pas extrader ; la Cour peut parfois conclure à l'absence de violation potentielle des dispositions de la Convention si l'État de destination offre des garanties établissant que la personne visée par la procédure de remise ne sera pas soumise à un traitement ou une peine incompatible avec la Convention. Classiquement, la Cour considère que « les assurances diplomatiques ne sont pas en elles-mêmes suffisantes pour garantir une protection satisfaisante contre le risque de mauvais traitements » [36]. Ainsi, la Cour leur réservait une place marginale en tant que facteur d'appréciation de l'existence d'un risque réel de mauvais traitement. Cependant, dernièrement, certains commentateurs ont décrit ce que l'on pourrait interpréter comme un éventuel assouplissement que semble initier l'arrêt Othman c/ Royaume-Uni  [37] : le juge européen a considéré que les assurances diplomatiques avaient vocation à désamorcer à elles seules un risque avéré de torture - non plus, comme à l'accoutumée, à conforter le constat d'un risque réduit de torture [38]. Si une telle lecture se confirmait, l'obligation de ne pas extrader s'en trouverait affectée, ce qui n'est pas souhaitable. Mais quoiqu'il en soit, la Cour européenne maintiendrait son contrôle. En dépit de cette jurisprudence, la principale tendance européenne est celle de la consolidation, au fil du temps, de l'obligation de ne pas extrader par l'extension de son champ d'action. Bien qu'encore exceptionnelle, elle concerne aujourd'hui un nombre de situations relativement variées et ce sur plusieurs fondements.

1310. Par ailleurs, l'extradition n'est pas le seul mécanisme visé par la Cour européenne ; l'échange de preuves fait également l'objet d'un contrôle lorsque celles-ci ont été collectées au mépris de l'article 3 de la Convention. Une illustration en est donnée dans l'arrêt El Haski c/ Belgique [39]. En l'espèce, le requérant allègue une violation de l'article 6 pour avoir été jugé et condamné par les juridictions belges sur le fondement de preuves transmises par les autorités marocaines, qui auraient été recueillies au moyen de traitements incompatibles avec l'article 3. Au regard des éléments de faits et des rapports rédigés par le Comité contre la torture des Nations unies et le Comité des droits de l'homme des Nations Unis, corrélés par des rapports d'organisations non gouvernementales, la Cour estime qu'il existe un risque réel que les preuves aient été obtenues au moyen de la torture ou de traitements inhumains ou dégradants. La Cour conclut à la violation de l'article 6 car les juridictions belges n'ont pas écarté les pièces litigieuses, sans s'être assurées au préalable qu'elles n'avaient pas été obtenues de cette manière. Ainsi, pèse sur les juridictions nationales l'obligation de ne pas utiliser des preuves, recueillies en violation de l'article 3, obtenues à la suite d'une procédure d'entraide. On peut y voir une nouvelle manifestation de l'obligation de refuser l'entraide lorsque celle-ci conduit à la violation de l'article 3 car il s'agit d'une « mesure de protection indirecte contre les mauvais traitements » [40].

1411. Cette obligation « de ne pas s'entraider », dégagée pour les actes d'entraide effectués entre un État partie et un État tiers, s'est étendue par la suite à l'entraide établie entre deux États parties à la Convention. Dans un premier temps, le juge européen a refusé de faire jouer la garantie de l'article 3 lorsque deux États sont parties, estimant qu'il y avait une présomption de respect des droits individuels [41], et surtout que le requérant pouvait introduire une requête après son renvoi dans l'État requérant [42]. Cette position semble avoir été progressivement abandonnée, à la faveur de la doctrine [43]. Tout d'abord, dans l'arrêt T.I. c/ Royaume-Uni [44], qui concernait le refoulement d'un ressortissant sri lankais vers l'Allemagne où il était frappé d'une décision d'expulsion vers le Sri Lanka, la Cour a « levé l'immunité dont bénéficiait l'État partie » [45] ; elle a considéré que « le refoulement indirect vers un pays intermédiaire qui se trouve être également un État contractant n'a aucune incidence sur la responsabilité du Royaume-Uni, qui doit veiller à ne pas exposer le requérant à un traitement contraire à l'article 3 de la Convention par sa décision de l'expulser » [46]. Cependant, dans cette espèce, c'est le fait que l'Allemagne soit un simple État intermédiaire qui justifiait la reconnaissance potentielle de la responsabilité du Royaume-Uni pour un refoulement vers le territoire allemand [47]. Puis, dans l'arrêt Chamaïev c/ Géorgie et Russie [48], la Cour a admis l'existence d'une obligation de ne pas extrader lorsque le risque réel de mauvais traitements allégué concernait un État requérant partie à la Convention. Dans l'arrêt Stapleton c/ Irlande, du 4 mai 2010, relative à un mandat d'arrêt européen, la Cour confirme cette jurisprudence en rappelant que l'obligation de ne pas extrader, dans les affaires dans lesquelles les droits garantis par les articles 2 et 3 à la Convention sont mis en cause, peut jouer lorsque les États impliqués sont parties à la Convention [49]. Finalement, la Cour a retenu une politique uniforme lorsque les droits indérogeables sont en cause : la solution reste identique, que la relation d'entraide soit établie entre un État partie et un État tiers ou entre des États parties, même tous deux membres de l'Union européenne.

1512. Cette jurisprudence apparaît audacieuse car elle modifie quelque peu l'office du juge européen, et ce à plus d'un titre. En premier lieu, elle donne une dimension préventive au rôle de la Cour qui, en matière extraditionnelle, intime aux États de ne pas remettre un individu à l'État requérant, au risque de voir sa responsabilité engagée pour violation de la Convention. Il s'agit d'une application de la « doctrine des conséquences prévisibles » [50]. En deuxième lieu, elle crée une responsabilité indirecte puisque les États seront tenus responsables pour des violations commises par d'autres États. En troisième lieu, elle conduit à faire jouer l'autorité de la Cour et les standards qu'elle édicte à des États non contractants à la Convention. Pour autant, cette position est parfaitement justifiée par la nature des droits en cause : le droit à la vie et l'interdiction de faire subir des actes de torture ou des traitements inhumains et dégradants sont considérés comme « l'une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l'Europe » [51]. Ils constituent une « exception d'ordre public européen », justifiant la prévalence de la Convention sur d'autres accords faisant naître des obligations à la charge des États [52].

16 13. La Cour européenne est à l'origine d'une véritable politique jurisprudentielle tendant à assurer l'effectivité des droits dits les plus essentiels, au premier titre desquels figure l'article 3 de la Convention. Arrêt après arrêt, elle a renforcé son contrôle et par conséquent, intensifié l'emprise qu'elle détient sur la matière, de sorte qu'elle devient aujourd'hui un acteur important dans la mise en œuvre de l'entraide judiciaire internationale. En proposant une solution uniforme, elle cristallise le caractère primordial des droits en cause. Cette politique visant à assurer une protection effective des droits dits essentiels transparaît dans une position jurisprudentielle ; récemment, le juge européen a dégagé une obligation positive, renforçant ainsi l'importance de son rôle dans l'entraide répressive.

B - La découverte de l'obligation positive d'entraide répressive

1714. Récemment, le juge européen a une nouvelle fois montré son dynamisme interprétatif en dégageant une obligation positive inédite relative à l'entraide répressive internationale. L'obligation « de s'entraider », dégagée le 7 janvier 2010 dans l'arrêt Rantsev c/ Chypre et Russie [53], est le résultat d'une prise de conscience de la potentialité de l'entraide en tant que mécanisme de protection des droits indérogeables [54]. À l'inverse de l'obligation négative, elle a vu le jour à l'occasion d'un litige relatif à l'entraide entre des États parties à la Convention. Mais elle semble pouvoir s'appliquer, dans une certaine mesure, à l'entraide entre un État partie et un État tiers.

1815. Selon les dires de la Cour, l'entraide répressive constitue une obligation positive à la charge des États découlant de l'obligation de mener une enquête officielle. L'espèce de l'arrêt Rantsev [55] laisse transparaître l'existence d'un trafic d'êtres humains entre la Russie et Chypre dont la fille du requérant aurait été victime. Séjournant en territoire chypriote en qualité d'« artiste de cabaret », la jeune fille, de nationalité russe, est décédée d'une mort suspecte, en tentant d'échapper à ses oppresseurs. Le requérant, père de la victime, introduit une requête devant la Cour européenne des droits de l'homme sur le fondement des articles 2, 3, 4 et 5 de la Convention. À cette occasion, les juges strasbourgeois ont pu mettre en exergue les liens entre l'entraide répressive et les droits garantis par le texte. C'est tout d'abord sur le terrain du droit à la vie que l'utilité de l'entraide répressive pour la protection des droits fondamentaux va être mise en lumière. Alors qu'elle recherche si Chypre a satisfait à son obligation procédurale de mener une enquête effective, la Cour relève que « pour qu'une enquête sur un décès soit effective, il faut que les États membres prennent les mesures nécessaires et disponibles pour réunir les éléments de preuve pertinents, que ces éléments se situent ou non sur le territoire de l'État qui enquête » [56]. Elle poursuit, dans le cadre du grief formulé contre la Russie, en reconnaissant « l'obligation pour l'État où se trouvent les preuves de fournir à l'État enquêteur toute l'assistance que sa compétence et ses moyens lui permettent d'apporter dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire » [57]. C'est ensuite lors de l'examen de l'allégation de violation de l'interdiction de l'esclavage et du travail forcé que le juge européen va réaffirmer l'existence de la nouvelle obligation procédurale en disposant que « dans les affaires de traite internationale, les États membres ont non seulement l'obligation de mener une enquête interne sur les faits survenant sur leur propre territoire mais aussi celle de coopérer efficacement avec les autorités compétentes des autres États concernés dans l'enquête sur les faits survenus hors de leur territoire » [58]. La décision ne laisse pas de place au doute : elle érige en obligation procédurale l'entraide répressive internationale en ses deux formes. D'une part, elle se manifeste par l'obligation de demander le concours des autorités répressives d'un autre État lorsque l'affaire comporte un élément d'extranéité et qu'elle implique l'obtention de preuves situées à l'étranger. D'autre part, elle réside dans l'obligation, pour les autorités de l'État requis, d'apporter leur aide à l'État requérant en lui fournissant « son assistance, sa compétence et ses moyens ». Elle va même plus loin en imposant une obligation de « coopérer efficacement » [59].

1916. La nouvelle obligation trouve son origine dans une obligation procédurale déjà connue, celle de mener une enquête officielle, effective et approfondie [60] qui impose aux États de mener des investigations afin d'identifier les responsables et d'organiser leur punition [61]. Plusieurs éléments de l'arrêt Rantsev le suggèrent. En premier lieu, la Cour dégage l'obligation d'entraide alors qu'elle examinait l'obligation procédurale de mener une enquête effective à l'égard de Chypre. Plus précisément, c'est en vérifiant si les investigations menées par les autorités chypriotes étaient effectives qu'elle évoque le devoir des États de demander le concours des autorités d'un autre État pour recueillir les éléments de preuves qui se situent sur son territoire. Entre autres éléments, le fait que Chypre n'ait pas demandé à la Russie d'interroger des témoins qui travaillaient avec la victime, alors que leur témoignage aurait pu apporter des éclaircissements sur des points capitaux pour l'enquête, constitue une violation de l'obligation procédurale d'enquête. Ce faisant, la Cour sous-entend que le devoir de demander l'assistance aux autorités d'un autre État concerné constitue une composante de l'enquête effective. En deuxième lieu, bien que la Cour rejette l'idée qu'il pesait en l'espèce un devoir d'enquête incombant à la Russie, elle présente « l'obligation pour l'État où se trouvent les preuves de fournir à l'État enquêteur toute l'assistance que sa compétence et ses moyens lui permettent d'apporter dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire » comme « le corollaire de l'obligation pour l'État qui enquête de recueillir les preuves qui se trouvent dans d'autres juridictions » [62]. Semble poindre alors l'obligation à la charge des États de procurer l'aide sollicitée comme le pendant de l'obligation de demander assistance. Partant, si l'obligation de réponse à une demande d'entraide judiciaire ne découle pas d'une obligation d'enquête pesant sur l'État requis, elle se déduit de celle de solliciter l'aide des autres États, elle-même découlant de l'obligation d'enquête. En troisième et dernier lieu, à l'occasion de l'examen de l'allégation fondée sur l'article 4, la Cour présente conjointement « l'obligation de mener une enquête interne sur les faits survenant sur leur propre territoire mais aussi celle de coopérer efficacement avec les autorités compétentes des autres États concernés dans l'enquête sur les faits survenus hors de leur territoire » [63].

2017. Si l'existence de cette nouvelle obligation ne peut, à la lecture de l'arrêt, faire l'objet de discussion, il n'en est pas de même en ce qui concerne son régime et sa portée. La Cour est peu loquace, voire muette sur ce point. Mais la nature procédurale de l'obligation nous livre d'ores et déjà quelques enseignements.

21L'obligation d'entraide est soumise à l'existence d'une allégation défendable de violation des droits garantis par la Convention puisque « l'obligation procédurale secondaire participe ainsi - en amont et en aval - à l'amélioration de la protection de l'obligation substantielle primaire » [64]. Elle revêt ainsi un caractère servant qui est induit de la définition même de l'obligation procédurale [65]. Dans ces conditions, elle ne jouera que lorsque l'infraction justifiant la mise en œuvre de l'entraide constitue une atteinte au droit à la vie, à l'interdiction de l'utilisation de la torture et à l'interdiction de l'esclavage. Par ailleurs, le caractère accessoire à l'obligation d'enquête implique que tous les mécanismes ne sont pas susceptibles d'entrer dans le sillage de l'obligation nouvellement admise. Seuls ceux dont l'objet est de permettre l'identification des auteurs d'atteintes à la vie, d'actes de tortures ou de traitements inhumains et dégradants, ou de traite d'êtres humains sont de nature à être visés. Pour les identifier plus précisément, il faut se reporter à la définition de l'obligation d'enquête. Cette dernière a vocation à « assurer la mise en œuvre effective des dispositions protectrices du droit interne » [66]. Cette obligation de moyen [67] suppose que les enquêteurs aient raisonnablement pris les mesures conduisant à l'identification et la punition des responsables [68]. Ceci étant, seuls les mécanismes d'entraide tendant à cette finalité sont concernés, à l'instar des communications de preuves, de pièces de procédure, ou autres documents, les équipes communes d'enquête, voire l'échange d'information [69]. A priori, il semble possible d'y inclure les procédures de remise car si elles ne permettent pas l'obtention de preuves, elles permettent l'arrestation de suspects, nécessaire à l'identification et la punition des responsables des violations.

2218. La découverte de l'obligation d'entraide répressive internationale va entraîner une série de répercussions tant sur le plan de l'entraide politique que sur celui de l'entraide technique [70], témoignant ainsi de l'emprise de la Cour européenne.

23Concernant l'entraide politique, c'est-à-dire la phase « de concertation des États en vue d'élaborer des normes en matière pénale pour lutter contre une impunité » [71], l'obligation d'entraide peut se traduire par l'obligation à la charge du pouvoir exécutif de mener une politique d'élaboration d'accords interétatiques, bilatéraux ou multinationaux, organisant l'entraide entre les États. En effet, si l'arrêt Rantsev n'expose pas explicitement cette condition [72], la protection effective et concrète des droits, chère à la Cour de Strasbourg, implique que l'on se défasse des obstacles de fait comme juridiques [73] ; ne pas adopter de textes créant des mécanismes d'entraide répressive peut constituer un obstacle juridique portant atteinte aux droits fondamentaux. Les États pourraient alors être sanctionnés lorsqu'ils n'ont pas mené de manière efficace une politique de mise en place de mécanismes d'entraide policière et judiciaire. Mais l'existence de textes créant des instruments ne suffit pas, encore faut-il que ces derniers soient effectifs.

24Concernant l'entraide technique, qui renvoie à la mise en œuvre des mécanismes par les autorités répressive des États [74], l'obligation va indéniablement emporter des conséquences, tant sur la décision d'entraide que sur la procédure. Étant le corollaire de l'obligation de mener une enquête officielle effective, elle va naturellement emprunter sa nature, à savoir une obligation de moyen, et ses caractères, c'est-à-dire qu'elle sera satisfaite à partir du moment où l'entraide remplit les critères d'impartialité, d'effectivité, d'approfondissement [75] et de promptitude [76]. Premièrement, les autorités répressives d'un État devraient être tenues de demander le concours à leurs homologues étrangers lorsque l'affaire comporte un élément d'extranéité qui exige que des investigations soient menées, ou que des actes soient accomplis, à l'étranger. Pour autant, cette obligation n'est pas absolue : le constat de la violation semble conditionné à la plus-value, ou plus précisément l'utilité effective, qu'apporterait l'entraide dans l'enquête interne [77]. De même, les autorités de l'État requis sont tenues de répondre favorablement à la demande émise par l'État requérant. Mais l'obligation étant de moyen, elles pourront refuser de prêter assistance pour des motifs légitimes, par exemple lorsque l'entraide porterait atteinte à la souveraineté nationale ou une de ses composantes, à savoir « la sécurité, l'ordre public et l'intérêt essentiel du pays » [78], ou lorsque l'entraide pourrait compromettre une procédure pénale engagée sur le territoire de l'État requérant. Ces motifs de refus récurrents dans les textes relatifs à l'entraide répressive internationale ne devraient pas être remis en cause par la Cour qui effectuera, à l'occasion de l'appréciation de l'obligation positive, un contrôle de proportionnalité de l'ingérence par rapport au but légitime poursuivi [79]. Deuxièmement, les répercussions vont se faire sentir sur la procédure. En effet, en imposant une « coopération efficace », la Cour laisse penser que les parties à la relation d'entraide doivent adopter un comportement comparable à celui des enquêteurs dans le cadre de l'obligation d'enquête effective. Les exigences de célérité [80], d'indépendance [81] et d'approfondissement [82] devraient donc être satisfaites, influençant de la sorte la procédure. En premier lieu, on devrait retrouver l'exigence de célérité et de diligence raisonnable. La Cour vérifiera si les autorités ont agi de manière sérieuse, si elles ont pris les actes nécessaires et dans un délai raisonnable. L'appréciation de ces deux caractéristiques se fera sur le même modèle que celui de l'examen de l'obligation d'enquête. La Cour s'adonnera à une analyse in concreto, au regard des circonstances de l'affaire. Le caractère transnational de l'affaire conduira indéniablement la Cour à une appréciation compréhensive de la célérité puisque la mise en œuvre d'instruments d'entraide répressive impliquera inexorablement un allongement de la durée de l'enquête [83]. Cependant, cette exigence pourra avoir pour conséquence de resserrer les délais de l'entraide répressive imposant aux autorités répressives, ou aux États, de prévoir des délais plus courts, pour restreindre le risque d'être systématiquement sanctionné par la Cour. En second lieu, l'entraide répressive internationale devrait respecter les exigences d'indépendance et d'impartialité. Si la question de l'impartialité ne risque pas de poser de difficulté particulière, il en va autrement du principe d'indépendance dans le cadre de la procédure d'extradition dont, rappelons-le, la décision est confiée au pouvoir exécutif. La phase administrative de l'extradition, qui a disparu dans l'espace européen [84], pourrait poser problème.

2519. Une interrogation existe quant à la portée géographique de l'obligation d'entraide. L'obligation variera selon que les États, requis et requérant, sont parties à la Convention ou non. En effet, « le contrôle exercé par la Cour européenne sur la coopération administrative et judiciaire sera toutefois d'ampleur variable selon que les États en cause sont tous ou non membre de la Conv. EDH, les États tiers ne sont en effet débiteurs d'aucune obligation positive au titre de cette dernière » [85]. Sans doute possible, l'obligation existera lorsque les États sont tous deux parties à la Convention comme en témoigne l'arrêt Rantsev, de sorte que chacun peut être condamné s'il n'y satisfait pas. En revanche, lorsqu'un État tiers est impliqué, la responsabilité de ce dernier ne pourra être mise en cause. La question porte sur la responsabilité éventuelle de l'État partie qui n'a pas exécuté l'obligation d'entraide. Au regard de la nature des droits concernés et de la position retenue par la Cour en matière d'obligations négatives, il est envisageable que l'État partie, qui ne sollicite pas l'assistance d'un État tiers susceptible d'apporter son concours dans l'enquête, voit sa responsabilité engagée. Dans ce cas, il n'aurait pas pris toutes les mesures nécessaires pour établir la vérité sur l'affaire et ainsi identifier et punir les responsables [86]. Dans l'hypothèse où l'État partie est requis et que ce dernier n'accède pas à la demande d'entraide, il semble peu probable que sa responsabilité soit engagée sauf si le requérant relève de la juridiction de ce dernier.

2620. Finalement, en dégageant une obligation d'entraide répressive, la Cour crée un nouvel instrument de protection des droits de l'homme et entend affirmer son rôle dans l'entraide répressive internationale. Bien que les implications d'une telle découverte ne soient pas encore connues et maîtrisées, il ne fait pas l'ombre d'un doute qu'elles vont être nombreuses. L'arrêt Rantsev, auquel s'ajoute la jurisprudence relative aux obligations négatives, démontre la prise de conscience de l'impact de l'entraide sur les droits fondamentaux et témoigne de la volonté du juge européen de se saisir de la question. Ce dernier voit son emprise sur l'entraide croître au fur et à mesure des décisions qu'il rend. En tous les cas, ce constat est explicite lorsque les droits en cause sont les plus essentiels. Leur nature et leur caractère absolu expliquent aisément la prise de position de la Cour qui ne peut cautionner la violation des droits indérogeables. Et ce, même si cela implique de s'éloigner quelque peu de l'orthodoxie de la logique européenne. Elle propose alors une politique harmonisée applicable, quelle que soit l'identité des États. En revanche, sur le plan des autres droits, si l'emprise de la Cour croît également, elle reste encore marginale car les enjeux sont peut-être moins primordiaux.

A - Le contrôle exceptionnel de la décision d'entraide

2822. Le contrôle de la décision d'entraide répressive par rapport aux « droits conditionnels » revêt un caractère exceptionnel. Si, en théorie, la lettre de l'arrêt Soering admet l'existence de contrôle pour l'extradition, et si d'autres arrêts le reconnaissent dans d'autres domaines, il s'avère que le juge européen opère un contrôle léger duquel se déduit une obligation négative moins vivace. Mais l'intensité moindre du contrôle se manifeste également sur un autre plan : seules les décisions prises dans le cadre d'une relation d'entraide établie entre un État partie et un État tiers sont susceptibles de passer sous le crible du juge européen.

2923. L'obligation de ne pas accorder l'entraide revêt un véritable caractère exceptionnel lorsqu'il existe une violation du droit au procès équitable. Cette obligation existe. La Cour européenne l'a reconnue : « la Cour n'exclut pas qu'une décision d'extradition puisse exceptionnellement soulever un problème sur le terrain de l'article 6 au cas le fugitif aurait subi ou risquerait de subir un déni de justice flagrant » [88]. Plus précisément, l'obligation de refuser l'extradition pourra jouer lorsque l'État requérant n'est pas susceptible d'offrir un procès pénal équitable - violation virtuelle - ou lorsqu'il a déjà violé ce droit - tel sera le cas lorsque la personne a déjà été jugée par défaut et qu'elle n'a pas la possibilité d'obtenir un nouveau procès [89]. Dans l'affaire Drozd et Janousek c/ France et Espagne  [90], l'obligation a été reconnue dans le contentieux de l'exécution d'une condamnation pénale étrangère. En l'espèce, il s'agissait de l'exécution d'une peine privative de liberté en France d'une décision judiciaire rendue par les juridictions andorranes. Le requérant contestait la régularité de la détention en France en arguant que la composition de la juridiction de la Principauté et la procédure appliquée ne lui avaient pas offert un procès équitable au sens de la Convention. Après avoir rappelé que la France n'avait pas à rechercher si la procédure qui débouchait sur la condamnation remplissait chacune des conditions de l'article 6, dans la mesure où la Convention n'oblige pas les Parties contractantes à imposer ses règles aux États ou territoires tiers, elle réaffirme que « les États contractants doivent toutefois se garder d'apporter leur concours s'il apparaît que la condamnation résulte d'un déni de justice flagrant » [91]. Transposant la solution de l'arrêt Soering, on peut en déduire l'existence d'une obligation pesant sur les États parties de refuser l'exécution d'une peine privative de liberté sur son territoire lorsque celle-ci a été prononcée à l'étranger à l'issue d'une procédure manifestement inéquitable.

30Cependant, contrairement à la solution dégagée lorsque le droit en cause est un droit indérogeable pour lequel on exige un risque réel, une telle obligation ne pourra prospérer que dans de très strictes conditions : il faut qu'il y ait une violation « manifeste » de l'article 6, qui a pu être analysée comme une méconnaissance « grossière » [92] ou flagrante de la Convention. Le contrôle européen sera alors léger, comme en atteste la jurisprudence. En théorie, la Cour a admis la possibilité d'un déni de justice flagrant dans plusieurs situations : condamnations in abstentia  [93], procès sommaires menés au mépris des droits de la défense [94], détention dont la régularité ne pouvait être examinée par un tribunal indépendant et impartial [95]. Mais en réalité, elle n'a prononcé qu'une seule condamnation pour violation de l'article 6. Dans l'affaire Othman c/ Royaume-Uni  [96], la Cour a considéré que l'expulsion du requérant entraînerait une violation de l'article 6 de la Convention car ce dernier risquait d'être condamné sur le fondement de preuves recueillies par la torture. En l'espèce, le requérant a fourni à la Cour des éléments concrets et convaincants attestant que les témoignages litigieux avaient été obtenus par la torture et que la juridiction compétente, pour le juger après sa remise, était incapable d'enquêter sur ces allégations et d'exclure le cas échéant les pièces litigieuses [97]. Le juge européen retient ainsi une approche stricte, pour ne pas dire restrictive, de la notion de déni de justice en exigeant que l'absence d'équité de la procédure soit flagrante, manifeste, étayée par des éléments concrets et convaincants. Ce constat se confirme en matière d'exécution des condamnations étrangères dans l'arrêt Drozd et Janousek c/ France et Espagne. En l'espèce, la Cour n'a pas recherché si les requérants avaient été jugés au mépris des règles du procès équitable puisque l'Andorre n'est pas partie à la Convention. Elle se contente d'affirmer que la France a pour habitude de refuser d'apporter son concours lorsqu'elle observe que les droits garantis par la Convention sont susceptibles d'être violés sur le territoire de l'État requérant. Le contrôle, dans cette espèce, paraît encore moins poussé qu'en matière extraditionnelle.

3124. L'obligation de ne pas accorder l'entraide connaît le même sort dans le champ de l'article 5. La Cour a étendu l'obligation de refuser l'extradition, le refoulement et l'expulsion lorsque la personne concernée court un risque réel de subir une violation flagrante de ses droits au titre du droit à la liberté et la sûreté. Dans l'arrêt Othman c/ Royaume-Uni, elle admet que « […] l'article 5 peut trouver à s'appliquer dans une affaire d'expulsion. Elle juge que le refoulement d'un individu par l'État contractant vers un État où il serait exposé à un risque réel de violation flagrante de l'article 5 emporterait violation de cet article » [98]. Pour autant, cette violation virtuelle n'était pas caractérisée en l'espèce. En réalité, la violation sera constituée si un seuil élevé est dépassé, à l'instar de l'article 6 : une violation flagrante sera caractérisée « par exemple, lorsque l'État requérant détenait arbitrairement un requérant pendant plusieurs années sans avoir l'intention de le traduire en justice, ou si un requérant risquait d'être détenu pendant une longue période dans l'État d'accueil après avoir été condamné à l'issue d'un procès manifestement inéquitable » [99]. Elle soumet alors l'État requis à l'obligation de refus de prêter le concours lorsque l'État requérant a violé ou risquerait de violer de manière manifeste les garanties offertes à l'article 5. Ce seuil rend la probabilité d'être confronté à de telles situations très faible. Pourtant, la Cour a eu l'occasion de rencontrer cette situation exceptionnelle dans l'arrêt El-Masri c/ l'ex République Yougoslave de Macédoine. En l'espèce, un ressortissant allemand, soupçonné d'entretenir des liens avec des organisations et des groupes islamistes, a été appréhendé alors qu'il effectuait un séjour sur le territoire de l'ex-République Yougoslave de Macédoine. L'individu fut détenu au secret dans un hôtel par les autorités macédoniennes puis remis aux agents de la CIA, pour être transféré en Afghanistan où il fut détenu pendant 4 mois. Tout au long de cette période, il a été victime de plusieurs violations de droits garantis par la Convention et notamment il s'est vu infligé des mauvais traitements. Dans cette affaire, la Cour condamne l'ex République Yougoslave de Macédoine pour avoir, entre autres, remis aux autorités américaines le requérant, en l'absence de mandat d'arrêt, sachant que la détention qui en résulterait serait manifestement illégale et contraire à l'article 5 [100]. C'est la particularité des faits qui ont conduit le juge à reconnaître la violation de l'article 5. D'une part, la violation était avérée puisqu'elle avait été effectivement commise ; il ne s'agissait pas d'une violation potentielle comme dans les autres cas. D'autre part, la violation du droit à la liberté et à la sûreté est flagrante et correspond, sans conteste, aux situations décrites dans la décision Othman. Le constat est donc comparable à celui dressé au niveau de l'article 6 : seule une violation flagrante conduira la Cour a sanctionné une atteinte à l'article 5, lui conférant un rôle très exceptionnel.

3225. Enfin, en théorie, l'obligation peut trouver à s'appliquer en cas de violation de l'article 8. C'est ce que laisse entendre l'arrêt Soering [101]. Toutefois, la Cour retient une approche restrictive de telle sorte que la reconnaissance d'une violation est extrêmement rare [102] : la Cour admet volontiers que l'extradition constitue une ingérence dans le droit à la vie privée et familiale lorsque le mis en cause a une famille ; cependant, cette ingérence remplit bien souvent les conditions du paragraphe 2 de l'article 8, à savoir qu'elle poursuit un but légitime, prévue par la loi et nécessaire dans une société démocratique. Seules des circonstances exceptionnelles pourraient faire « prévaloir le droit au respect à la vie privée et familiale du requérant sur le but poursuivi par son extradition » [103]. Tel est le cas de l'affaire El-Masri. Le juge constate une atteinte au droit à la vie privée et familiale au regard de la particularité de l'espèce [104]. L'obligation de ne pas accorder l'entraide connaît donc un champ d'application moindre lorsqu'elle s'applique aux droits « conditionnels », laissant entrevoir un rôle moins actif de la Cour.

3326. Cette différence de traitement selon la nature du droit en cause peut s'observer à un autre niveau : celui de l'application géographique de l'obligation. Contrairement à la jurisprudence développée dans le giron des articles 2 et 3 [105], la Cour refuse de faire jouer l'obligation de refuser l'entraide lorsque les États requis et requérant sont tous deux parties à la Convention. Dans l'arrêt Stapleton c/ Irlande [106] - relatif à l'allégation d'une violation potentielle de l'article 6 en cas de remise du requérant aux autorités britanniques par l'Irlande sur le fondement d'un mandat d'arrêt européen -, la Cour s'est prononcée en ce sens, affirmant que « le pays est partie à la Convention et que, à ce titre, il s'est engagé à respecter les obligations imposées par cet instrument et garantie à toute personne se trouvant sous sa juridiction les droits et libertés qui y sont énoncés, y compris ceux garantis par l'article 6 » [107]. Pour elle, la destination finale du requérant dans un État partie à la Convention caractérise la singularité de cette affaire par rapport aux arrêts T.I. c/ Royaume Uni [108] et K.R.S. c/ Royaume Uni  [109] dans lesquels l'État contractant était un simple intermédiaire. Cet arrêt semble ainsi insister sur le rôle curatif et non préventif de la Cour [110] lorsque les États concernés sont parties à la Convention et se justifie par le fait que l'adhésion de l'État requis permet à la personne visée par le mandat d'arrêt de faire valoir ses droits devant la Cour après épuisement des voies de recours internes de l'État d'émission [111]. Cette jurisprudence relative à l'article 6 doit pouvoir se transposer sans difficulté aux autres dispositions de la Convention et l'ensemble des États parties. S'il est vrai que l'affaire concernait des États membres de l'Union européenne, la généralité des propos de la Cour laisse supposer une application à l'ensemble des mécanismes d'entraide mis en œuvre par des États adhérents à la Convention.

3427. Lorsque sont en cause les droits garantis aux articles 5, 6 et 8 de la Convention, la Cour exerce un contrôle léger en exigeant une violation manifeste et uniquement lorsque les deux États ne sont pas parties à la Convention. Cette position de la Cour, qui peut être jugée sévère, témoigne d'une emprise marginale et suggère la particularité de l'entraide répressive et la place spécifique qu'elle occupe dans la jurisprudence européenne. La dimension internationale de l'entraide conduit la Cour à modifier l'intensité de son contrôle, laissant transparaître un « ordre public européen atténué » [112] : seules les violations dépassant un certain seuil de gravité peuvent être sanctionnées, seuil qui variera selon le droit en cause. Cette particularité de l'entraide se retrouve également dans les arrêts relatifs à la procédure d'entraide, même s'il faut reconnaître une tendance actuelle du juge européen à s'impliquer plus intensément dans certaines situations.

B - Le contrôle timide sur la procédure d'entraide

3528. Plus ou moins libre au regard de la lettre de la Convention, la Cour de Strasbourg exerce une emprise timide sur la procédure des mécanismes d'entraide, qui se manifeste par une jurisprudence hésitante, relativement confuse. Les variables sont finalement assez classiques : le droit en cause et les États concernés. Le contrôle et les exigences de la Cour s'intensifient lorsque les États requérant et requis sont parties à la Convention et sont particulièrement poussés lorsque les États en cause sont membres de l'Union européenne.

3629. Sur le fondement de l'article 5 de la Convention, le contentieux extraditionnel est révélateur. En principe, une personne visée par une demande d'extradition peut contester la légalité de son arrestation ou de sa détention sur le fondement de l'article 5§1f) de la Convention. Ce dernier, qui prévoit les cas dans lesquels la détention est justifiée, précise que « l'arrestation ou la détention […] d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours » est régulière. Sur ce fondement, la Cour est habilitée à vérifier si l'arrestation et la détention d'une personne visée par une demande de remise, que ce soit au titre d'une demande d'extradition, ou a fortiori d'un mandat d'arrêt européen [113], n'est pas arbitraire. Le contrôle de la Cour portera sur l'absence d'une détention arbitraire [114], sur l'information du mis en cause de l'existence d'une demande d'extradition (article 5§2) [115], sur l'existence d'un recours ouvert au mis en cause pour contester la légalité de la détention dans de brefs délais (article 5§4) [116]. En revanche, l'article 5§3, relatif au droit à être présenté devant un magistrat habilité par la loi à exécuter des fonctions judiciaires, n'est pas applicable à la détention à titre extraditionnel [117]. Plusieurs affaires portées devant le prétoire européen ont trait à la conformité de l'arrestation ou de la détention dans l'attente de la remise de l'individu [118], bien que toutes n'aient pas fait l'objet d'une décision de la Cour en raison d'un désistement [119].

3730. Si la faculté de contester la légalité de l'arrestation et de la détention dans le cadre extraditionnel est reconnue par la lettre même de la Convention, la jurisprudence en la matière témoigne de la frilosité de la Cour à donner à cette disposition toute son effectivité. Le contentieux relatif aux extraditions déguisées et aux enlèvements est particulièrement révélateur. Sur toutes les affaires déférées devant la Cour de Strasbourg, rares sont celles qui ont débouché sur la reconnaissance d'une violation de l'article 5 de la Convention [120]. De manière générale, la Cour refuse d'exercer un contrôle sur les situations d'extradition déguisée. Dans une première série d'affaires, dans lesquelles un individu avait été remis par les autorités de l'État sur le territoire duquel il s'était réfugié, État tiers à la Convention, aux autorités de l'État de jugement en dehors des traités d'extradition, le juge européen a refusé de contrôler l'arrestation au motif que l'État sur le territoire duquel l'individu a été arrêté n'est pas partie à la Convention [121]. La Commission a précisé, dans l'affaire Illich Sanchez Ramirez c/ France, que « la Convention ne contient de dispositions ni sur les conditions dans lesquelles une extradition peut être accordée, ni sur la procédure à appliquer, avant même que l'extradition puisse être accordée. Il s'ensuit que même à supposer que les circonstances dans lesquelles le requérant est arrivé en France puissent être qualifiées d'extradition déguisée, celle-ci ne saurait être, en tant que telle, contraire à la Convention » [122]. Les extraditions déguisées semblent alors être hors du champ d'application de la Convention. L'arrêt Ocalan c/ Turquie, dans lequel les faits étaient sensiblement différents, conforte cette impression. En l'espèce, le requérant alléguait avoir été enlevé par les autorités turques sur le territoire kenyan. Dans l'arrêt de section [123], confirmé par celui de Grande chambre [124], la Cour a reconnu qu'« une arrestation effectuée par les autorités d'un État sur le territoire d'un autre État, sans le consentement de ce dernier, porte atteinte au droit individuel de la personne à la sûreté selon l'article 5§1 ». Cependant, une telle atteinte n'était pas, selon la Cour, caractérisée en l'espèce car les autorités kényanes n'ont pas protesté. Bien que contestable à certains égards, la position adoptée par le juge dans ces deux espèces met l'accent sur les réticences de la Cour à se prononcer sur les affaires d'extraditions déguisées. Il apparaît que les seuls cas dans lesquelles la Cour prononcera une condamnation de l'État ont trait à une violation manifeste du droit à la sûreté.

3831. Lorsque les États concernés sont tous deux parties à la Convention, la Cour semble assouplir insensiblement sa décision. Dans le premier arrêt, Stocké c/ Allemagne  [125], le requérant, soupçonné de fraude fiscale, s'est réfugié sur le territoire français pour éviter l'incarcération. Ce dernier, du fait de la manipulation fomentée par un indicateur de la police allemande, a été reconduit en Allemagne à son insu. Le requérant invoque une violation des articles 5 et 6 de la Convention découlant de la collusion entre les autorités allemandes et l'indicateur de police à l'origine de son retour en territoire germanique. Cependant, la Cour, estimant que la concertation n'était pas établie, conclut à l'absence de violation de l'article 5. Elle ne prend pas en compte les conditions dans lesquelles le requérant a été appréhendé en l'absence de preuve d'une éventuelle entente entre les autorités allemandes et le particulier qui a ramené l'intéressé sur le territoire national. L'absence de violation se justifie par le fait que la preuve de la manipulation n'est pas établie. À l'inverse, la Cour a condamné un État pour extradition déguisée dans l'arrêt Bozano c/ France  [126], du 18 décembre 1986. En l'espèce, le requérant, arrêté en France, a fait l'objet d'une demande d'extradition par les autorités italiennes refusée par la France au motif que la procédure de contumace italienne était incompatible avec les règles de l'ordre public français. Un soir, le requérant a été interpellé par trois policiers et avisé de son expulsion vers la Suisse. Immédiatement conduit à la frontière - qui n'était pas la plus proche -, le requérant a été informé d'une demande d'extradition émise par l'Italie à laquelle les autorités helvétiques avaient répondu favorablement. La Cour conclut, à l'issue d'une appréciation globale des faits et en se fondant sur un faisceau d'éléments concordants, que la privation de liberté subie par le requérant n'est pas régulière au sens de l'article 5§1 f). La Cour observe qu'il s'agissait d'une extradition déguisée destinée à détourner l'avis favorable des juridictions françaises. Cette décision mérite quelques commentaires : en premier lieu, elle semble admettre que seules les violations flagrantes de l'article 5, comme en l'espèce, sont de nature à entraîner la responsabilité des États ; en second lieu, il convient de souligner que les faits se sont déroulés sur le territoire de l'État défendeur [127]. Il est alors suggéré que la marge d'action dévolue à la Cour est restreinte, se contentant d'un contrôle léger lorsque les États sont parties à la Convention. En définitive, il faut que les faits litigieux se déroulent sur le territoire national d'un État partie. Ainsi, les extraditions déguisées se déroulant sur le territoire d'États tiers resteront hors du champ de contrôle européen.

39En revanche, sur le terrain des extraditions classiques, le juge européen fait jouer pleinement l'effet extraterritorial des actes et admet la responsabilité de l'État requérant pour une détention contraire à l'article 5 de la Convention effectuée sur le territoire d'un autre État membre. Tout d'abord, dans l'arrêt Stephens c/e Malte du 31 mars 2009 [128], le requérant était détenu en Espagne en attente de son extradition vers Malte. Celui-ci allègue une violation de l'article 5 de la Convention, estimant que son arrestation et sa détention étaient illégales. La requête dirigée contre le seul État maltais a été déclarée recevable car l'arrestation et la détention étaient fondées sur un acte émanant des autorités de Malte. Le requérant alléguait l'illégalité du mandat d'arrêt délivré par Malte en raison de l'incompétence de la juridiction qui a émis le mandat. La Cour accueille l'argument et fait endosser à l'État maltais la responsabilité de la violation du droit à la sûreté découlant de l'illégalité de la détention en Espagne car elle reposait sur un acte non conforme au droit de l'État requérant. Un autre exemple est offert dans l'affaire Tonolio c/ Italie et San Marin [129], le requérant conteste sa détention préventive à San Marin qui a précédé sa remise aux autorités italienne par le biais d'une procédure d'extradition. La Cour reconnaît la responsabilité de l'État de San Marin au motif que le droit interne ne prévoit pas de règles suffisamment accessibles, précises et prévisibles relatives à la détention en vue d'une extradition et que la Convention européenne d'extradition de 1957 [130] ne peut fonder la détention dans la mesure où le texte de la Convention renvoie au droit national pour ce qui est des règles régissant la procédure d'extradition. En revanche, la Cour écarte le même grief visant l'Italie, considérant que la violation n'est pas imputable à un manquement à la législation italienne mais bien aux lacunes du droit San-marinais. En d'autres termes, ces deux arrêts précisent les cas dans lesquels l'État requérant peut voir sa responsabilité engagée pour une détention organisée sur le territoire de l'État requis. L'État requérant pourra être condamné lorsque l'illégalité de la détention concerne l'acte d'entraide, en vertu duquel les individus sont arrêtés et détenus. Pour autant, il ne sera pas responsable des carences de la législation de l'État requérant. Cette jurisprudence, d'une logique imparable, illustre une nouvelle fois les cas de responsabilité des États pour des actes émis par ses autorités qui produisent des effets extraterritoriaux.

4032. Sur le terrain de l'article 6, la Cour européenne est classiquement réfractaire à contrôler la procédure d'entraide répressive internationale. La lettre de la Convention ne lui conférant pas cette prérogative, elle refuse systématiquement de vérifier la conformité de la procédure à l'article 6 de la Convention. En matière extraditionnelle, la Cour européenne a affirmé que « la procédure d'extradition n'entre pas dans le champ de l'article 6 » [131] car elle « ne porte pas contestation sur les droits et obligations de caractère civil du requérant, ni sur le bien fondé d'une accusation en matière pénale dirigée contre lui […] » [132]. De jurisprudence constante, la Cour admet donc que l'extradition, et par extension le mandat d'arrêt européen [133], ne peuvent passer sous le crible d'un contrôle européen. Il en est de même du transfèrement de condamnés. Dans l'arrêt Buijen c/ Allemagne  [134], la Cour rappelle que les procédures de transfèrement de personnes condamnées n'entrent pas dans le champ de l'article 6 de la Convention [135] car elle s'analyse comme une mesure d'exécution d'une condamnation, mesure qui échappe, de jurisprudence constante, à l'autorité de l'article 6 [136]. Si la position retenue en matière de transfèrement est convaincante, il en va autrement de sa position en matière extraditionnelle. En effet, il est regrettable que le juge européen ne contrôle pas l'équité dans la procédure d'extradition, laissant aux États la possibilité de remettre un individu au mépris des règles énoncées à l'article 6 de la Convention, d'autant que l'argument avancé n'est pas d'une solidité à toute épreuve. Par définition, une demande de remise implique l'existence d'une accusation en matière pénale puisqu'elle est forcément motivée par une condamnation de la personne concernée ou par des poursuites pénales à son encontre. Certes, la procédure en tant que telle n'a pas pour objet le jugement et la condamnation mais elle en a la finalité. Partant, il ne semble pas aberrant d'intégrer l'extradition dans le giron du droit au procès équitable. Et ce, d'autant que la technique d'interprétation à la lumière des conditions de vie actuelles permettrait cette inclusion.

4133. Si les procédures d'extradition et de transfèrement sont incontestablement exclues du contrôle européen, la Cour est moins catégorique s'agissant d'autres mécanismes. Dans un arrêt récent, Stojkovic c/ France et Belgique  [137], elle prend une position audacieuse en se faisant garante de la qualité de la procédure au regard des droits fondamentaux. En l'espèce, un individu est auditionné en qualité de témoin assisté par les autorités belges en exécution d'une commission rogatoire internationale émanant de la France. Cette dernière prescrivait la présence de l'avocat, du juge d'instruction français et de deux officiers de police français. Après avoir informé le prévenu de son statut de témoin assisté dans la procédure pénale française, l'audition eut lieu sans que sa demande de consulter un avocat français ait été satisfaite. Le prévenu forme une requête devant la Cour européenne contre la France et la Belgique pour violation de l'article 6. La requête contre la Belgique est jugée irrecevable car elle a été enregistrée plus de six mois après l'audition. En revanche, la Cour accueille la requête dirigée contre la France en se fondant sur le triple constat que les autorités belges ont auditionné le requérant « par délégation de l'autorité requérante » [138], que le juge d'instruction français était présent et qu'il lui incombait de rappeler aux autorités belges qu'il avait prescrit la présence d'un avocat, et qu'enfin il « appartenait aux autorités judiciaires françaises d'apprécier a posteriori la portée du déroulement de la commission rogatoire sur la validité de la procédure en cours devant elle » [139]. Sur le fond, la Cour condamne la France pour violation de l'article 6 aux motifs qu'« il incombait aux juridictions pénales françaises de s'assurer que les actes réalisés en Belgique n'avaient pas été accomplis en violation des droits de la défense et de veiller ainsi à l'équité de la procédure dont elles avaient la charge, l'équité s'appréciant en principe au regard de l'ensemble de la procédure » [140].

42Cette décision, proposant des « avancées théoriques remarquables » [141], emporte une série de conséquences importantes. D'une part, elle trouve une nouvelle application à la responsabilité indirecte déjà observée dans d'autres affaires puisque l'on tient pour responsable un État qui n'est pas directement l'auteur de la violation. Il est responsable pour ne pas avoir empêché les effets de cette violation dans sa juridiction. Il s'agit d'une véritable avancée car cet arrêt renforce la protection des droits de l'homme en augmentant le nombre des responsables potentiels. D'autre part, l'arrêt Stojkovic implique des changements dans la philosophie et la pratique de l'entraide judiciaire. En premier lieu, il conduit à remettre partiellement en cause le principe locus regit actum, largement consacré en la matière au profit de la règle forum regit actum  [142]. Ce faisant, il procède à la désacralisation du principe de territorialité [143] en imposant l'application de la loi pénale étrangère. En second lieu, cet arrêt pourrait constituer une brèche dans le principe de confiance mutuelle en exigeant que l'État requérant exerce un contrôle des actes accomplis sur le territoire de l'État requis. Cette obligation inscrite dans l'arrêt semble contraire à la philosophie de l'entraide répressive européenne qui repose sur la confiance mutuelle [144].

4334. En définitive, une politique jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l'homme en matière d'entraide répressive internationale semble se profiler. Les grandes lignes de cette politique se dessinent au fil des arrêts. Sur le plan des droits indérogeables, la Cour s'affranchit des limites du texte de la Convention pour donner à la protection des droits, dits les plus essentiels, toute son effectivité. Pour ce faire, elle s'autorise quelques entorses à la logique européenne, notamment en conférant une portée « extra-européenne » aux dispositions contenues aux articles 2, 3 et 4 de la Convention. De ce fait, le juge européen exerce une véritable emprise, qui ne cesse de croître, sur l'entraide et impose de nouveaux standards aux États sur le territoire européen comme au-delà. Sur le plan des droits conditionnels, l'emprise est moindre et plus variable. La Cour effectuera un contrôle exceptionnel qui portera uniquement sur la décision d'entraide lorsque l'un des États concernés n'est pas partie à la Convention ; elle exercera un contrôle plus ou moins poussé sur la seule procédure d'entraide lorsque les États sont parties à la Convention. Ce constat peut surprendre car la politique développée ne se conforme pas forcément à l'orthodoxie juridique et certaines solutions peuvent paraître audacieuses. Pour autant, cette politique paraît indispensable dans un monde où l'entraide répressive acquiert une place croissante et dont le caractère dérogatoire des procédures ne justifie nullement le mépris des droits de l'homme.