a - L'identification des organes ou représentants

4 L'article 121-2 du code pénal soumet la responsabilité des personnes morales à la condition que les infractions aient été « commises... par leurs organes ou représentants ». Ces organes ou représentants sont les personnes physiques ayant le pouvoir de direction de la personne morale, que leur compétence soit individuelle ou collégiale, ou que leur représentation soit statutaire ou de pur fait. Est prise en compte toute situation permettant de considérer les personnes en cause comme incarnant l'autorité, avec ce que cela permet de solutions adaptées aux différents groupements, et surtout aux hypothèses très variées auxquelles se prête leur gestion. Mais encore faut-il que les circonstances renvoient de manière sûre et transparente à une telle réalité, exigence que la présente espèce met parfaitement en exergue. La société EDF fut déclarée responsable par les premiers juges, sans aucune mention des personnes physiques ayant agi pour son compte. Ce point fut naturellement critiqué par EDF, mais la cour d'appel confirma le jugement : elle considéra que l'omission de l'identité des auteurs ayant commis les manquements constitutifs du délit d'homicide n'était pas de nature à faire grief, dès lors que l'infraction n'avait pu être commise que par ses organes ou représentants, à savoir les deux agents de maîtrise poursuivis à titre personnel et définitivement condamnés. Mieux encore, le tribunal correctionnel fut approuvé d'avoir estimé que le statut de ces derniers et leurs attributions, reconnues comme clairement définies, en faisaient des représentants de la personne morale, nonobstant l'absence formelle de délégation de pouvoirs. En définitive, la responsabilité d'EDF relevait d'une logique fermée à toute contestation, pour avoir été matérialisée par des manquements imputables à des personnes physiques ayant la qualité de représentants, sans qu'il fût besoin de les identifier explicitement. La société EDF ne manqua pas de rebondir sur ce raisonnement, et le rejeta comme contraire aux dispositions de l'article 121-2 du code pénal.

5 Le pourvoi rappela que les personnes morales ne sont pénalement responsables que si les infractions sont commises pour leur compte par des personnes physiques disposant d'un pouvoir de les diriger et de les engager à l'égard des tiers. En retenant, comme elle l'avait fait, que les deux agents mis en cause avaient la qualité de représentants de la société EDF, malgré l'absence d'une délégation explicite de pouvoir, et sans préciser en quoi leur statut et leurs attributions renvoyaient à l'effectivité d'une direction ou d'une représentation de ladite société, la cour d'appel ne pouvait être considérée comme ayant légalement fondé sa position. L'article 121-2 du code pénal n'était pas respecté dans ses exigences, faute d'un lien assuré entre les manquements reprochés aux deux agents, pris en leur qualité de représentants de la personne morale, et cette dernière, pour ce qu'elle avait à répondre de tels manquements. Sensible à l'argument, la Cour de cassation en légitime le bien-fondé, et elle juge que, en se déterminant de la sorte, « sans mieux s'expliquer sur l'existence effective d'une délégation de pouvoirs ni sur le statut et les attributions des agents mis en cause propres à en faire des représentants de la personne morale, au sens de l'article 121-2 du code pénal », la juridiction du fond n'avait pas justifié sa décision. La solution dépasse le cas d'espèce, pour rebondir sur une question latente relative à la matière, depuis que la Chambre criminelle entérine le fait que la responsabilité des personnes morales peut être retenue sans le soutien d'une référence expresse à ses organes ou représentants. Le présent arrêt nous semble, non pas revenir sur cette jurisprudence, mais en préciser fort utilement les assises et la portée.

6 Au lendemain de la réforme du code pénal, les premières applications qui furent faites de la responsabilité des personnes morales renvoyaient à une logique fort simple. L'infraction commise était à démontrer par rapport à l'action des dirigeants et représentants, et c'était dans les personnes répondant à ces qualités qu'elle devait être appréciée. Faute d'un rattachement suffisant du délit à son auteur physique, la responsabilité de la personne morale ne pouvait être retenue  [2]. Le principe de sa reconnaissance n'était donc pas significatif de la réalité de l'infraction, dont les éléments étaient à établir par référence explicite aux organes et représentants. Mais, dans une période plus récente, la Chambre criminelle a validé une autre manière de raisonner, en déduisant de la responsabilité affirmée d'une société que l'infraction n'avait pu être commise que par ses organes ou représentants  [3], ce que, dans notre espèce, la cour d'appel avait elle-même exploité comme le support de son arrêt. En évoluant de la sorte, la haute formation a pu donner le sentiment de verser dans une regrettable présomption de rattachement de l'infraction aux organes et représentants, la reconnaissance de la responsabilité fixant le lien entre la commission de l'infraction par ces derniers et son imputation à la personne morale elle-même. Un renversement de la charge de la preuve en découlait, la partie poursuivante n'ayant plus à établir que l'infraction avait bien été réalisée par les personnes physiques dirigeant la personne morale, puisque cette réalité ne pouvait qu'être déduite de l'affirmation de la responsabilité de celle-ci. On comprend que la solution ait soulevé interrogations et réserves, allant même jusqu'à faire l'objet d'une QPC  [4]. Mais c'était sans compter sur une suite en attente, aujourd'hui devenue actualité... Par son arrêt du 11 octobre 2011, la Cour de cassation nous semble donner une image plus claire de sa position. La censure qu'elle prononce est la négation de toute présomption, le renoncement à toute réécriture de l'article 121-2 du code pénal, qui serait abusivement destinée à en rendre les dispositions plus répressives, et les applications plus faciles. Par la cassation opérée, l'identification des personnes physiques, en tant que relais de la responsabilité pénale de la personne morale, n'est plus à regarder comme une dénaturation du droit, mais comme une simple question de preuve. Si la haute juridiction inverse les données, déduisant de la responsabilité de la personne morale la commission de l'infraction par ses dirigeants ou représentants, ce n'est pas par présomption, et donc par un artifice gratuit revenant à modifier la substance même des dispositions de l'article 121-2 du code pénal, mais par implication, c'est-à-dire par déduction rationnelle d'une conclusion elle-même dictée par les circonstances. Alors que la présomption relève d'une démarche intellectuelle et abstraite, destinée à compenser ce qu'un constat direct ne saurait révéler, l'implication, au contraire, reste rivée à la réalité, dont elle rend compte par une déduction rigoureuse. L'implication n'est pas une économie de preuve, elle est en soi une preuve à part entière, mais dont l'expression n'a pas à être formelle, pour être déjà contenue dans la solution consacrée au fond.

7 C'est exactement ce qu'il convient de retenir de notre espèce. La cour d'appel se voit reprocher une transposition inadaptée de la jurisprudence de la Cour de cassation, inadaptation tenant à une conception plus proche de la présomption facile que de l'implication éprouvée. Elle est censurée pour en avoir dénaturé le sens, pour l'avoir comprise comme une commodité, alors que l'enjeu est radicalement différent, qui renvoie à la modalité d'une preuve bien établie. La responsabilité pénale des personnes morales n'est d'ailleurs pas le seul domaine où l'implication opère de la sorte. L'intention la connaît pareillement, à propos de laquelle il est traditionnellement acquis que « la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1^er, du code pénal »  [5]. Il n'est pas question, par cette formule, de consacrer une présomption de culpabilité, dont on sait qu'elle est seulement compatible avec l'exception  [6], il est seulement question de restituer ce que la logique dicte de conclusion incontournable, en rejoignant la définition de l'intention, faite de connaissance de l'interdit et de volonté d'action contraire. La même déduction est en cause dans la façon d'apprécier et d'asseoir la responsabilité pénale des personnes morales.

8 Les retombées concrètes en sont importantes. La formule de la Cour de cassation n'est pas un blanc-seing pour les juridictions du fond, qui ne peuvent la retenir que lorsque les circonstances laissent objectivement place à la déduction qui s'impose. Les juges du fond ne sont autorisés à faire l'économie de l'identification des dirigeants ou représentants de la personne morale que si les faits se prêtent à l'assurance de leur participation à l'infraction, pour s'inscrire, par exemple, dans le cadre de la politique commerciale des sociétés mises en cause, ou encore relever d'un pouvoir de décision inhérent à leur direction  [7], si bien que l'action ou l'omission irrégulière, constitutive d'infraction, ne saurait être autrement comprise que comme renvoyant aux dirigeants eux-mêmes. En revanche, si cette déduction ne peut reposer sur pareille certitude, la preuve par implication n'est pas possible, et il appartient alors aux juridictions de veiller à restituer les faits dans leur totale et parfaite objectivité, sans rien dénaturer de ce qui est à même de se convaincre de la représentation de la personne morale. C'était précisément le cas dans notre espèce. Deux réalités étaient en cause, dont la démonstration a été jugée insuffisante pour asseoir une prétention à la déduction entreprise par la cour d'appel : la première en rapport avec le statut et les attributions des deux agents de maîtrise, que la Cour de cassation a jugés insuffisamment explicites et détaillés pour en faire le relais d'une représentation acquise, la seconde en lien avec la délégation de pouvoir, dont le principe relevait également plus de l'affirmation que de la démonstration. Les deux données sont d'ailleurs en étroite relation, la délégation, source reconnue de représentation en matière de santé et de sécurité  [8], ne pouvant être confirmée que sur des bases solides de statut ou d'attributions, ce qui n'était pas le cas pour les deux employés d'EDF, dont le comportement fut mis en cause et la responsabilité retenue.

b - L'imputation d'un manquement fautif

9 Pénalement condamnée, la société EDF s'est vu reprocher, par l'intermédiaire des deux agents reconnus comme ses représentants au sens de l'article 121-2 du code pénal, une défaillance tirée de l'article L. 230-2 du code du travail, devenu les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 dudit code. Ce texte faisait obligation à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés, y compris des travailleurs temporaires, mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, ainsi que la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. Suite à l'accident, un rapport fut établi par l'inspection du travail, qui souligna une nette carence sur ce plan, en rapport notamment avec les risques liés à la « coactivité » des deux entreprises concernées par l'intervention de la victime, et qui fut finalement retenue comme un manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, en lien de causalité directe avec le décès du salarié. En relation avec un résultat mortel, ce manquement est doublement incriminé dans le code pénal, d'abord à l'article 121-3, qui contient les principes directeurs relatifs à l'élément moral des crimes et des délits, ensuite à l'article 221-6, texte d'incrimination de l'homicide involontaire. Le pourvoi formé par la société EDF s'est essayé à démontrer qu'une telle charge n'était pas fondée, plusieurs arguments ayant été développés en ce sens, dont deux nous semblent mériter une particulière attention, en ce qu'ils permettent une meilleure appréhension du manquement en cause, malgré l'indifférence qu'ils ont inspirée.

10 Le premier est le fait d'une affirmation contestable, selon laquelle « seules les obligations de sécurité et de prudence pénalement sanctionnées peuvent servir de fondement à la caractérisation d'une faute non-intentionnelle par manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement ». Cette version « pénalisée » des obligations de sécurité et de prudence, seraient-elles particulières, n'a aucune assise juridique. Leur violation suffit à engager la responsabilité pénale de l'auteur dès lors qu'elle a contribué au dommage, ne serait-elle pas en elle-même pénalement sanctionnée. Certes, l'hypothèse n'est pas d'école de ces obligations dont le non-respect ressortit en soi à la répression. Le code de la route et le droit pénal du travail en témoignent, qui érigent en contraventions, voire en délits, les nombreux manquements correspondant aux obligations de sécurité qu'ils définissent. Mais ce qui relève ainsi du simple constat ne saurait prétendre à la portée d'une règle juridique. Seule l'obligation tient lieu de référence, indépendamment de l'incrimination pouvant accompagner le principe de sa violation en soi. L'erreur n'est d'ailleurs pas nouvelle, et on la trouve ponctuellement exprimée dans certaines décisions  [9], d'une ponctualité qui mérite d'être dénoncée, afin de ne point la cautionner ou la légitimer par une adhésion ou conviction trop partagée.

11 Le second argument est tiré des droits de la défense, dont le respect n'aurait pas été assuré en raison d'une citation trop évasive sur le fondement juridique de l'infraction poursuivie. Parce qu'il était soutenu que l'article L. 230-2 du code du travail ne posait que des principes généraux applicables à la prévention des risques dans l'entreprise, de sorte que ne ressortait pas suffisamment l'obligation de sécurité et de prudence prévue par la loi dont la violation était en cause, il fut prétendu que la cour d'appel avait violé l'article 6, § 3, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui entend que tout accusé soit informé, d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui, exigence reprise dans les articles préliminaire et 551 du code de procédure pénale. La critique est intéressante, qui nous permet de faire une subtile distinction entre ce que le code pénal traite en termes d'obligation particulière de prudence ou de sécurité à l'origine d'un homicide involontaire, et ce que la procédure pénale, au nom du procès équitable, revendique d'accusation suffisamment détaillée et précise. Alors que le premier affecte les éléments de définition du délit, érigeant en circonstance aggravante ce qui participe de « la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement » (C. pén., art. 221-6, al. 2), la seconde ne fait que contenir une exigence de forme, support indispensable à la préparation d'une défense effective. C'est dire que, même en l'absence d'une obligation « particulière », ce qui était le cas dans notre affaire, où les poursuites ont été diligentées sur le fondement d'un manquement à une obligation non qualifiée de sécurité, le titre de prévention reste malgré tout redevable d'un « particularisme » processuel, par un minimum de précision et de description quant à l'objet de la défaillance, sauf à s'éloigner des droits de la défense. La nuance n'est pas inutile à relever, même si la Chambre criminelle n'a pas jugé opportun de la reprendre, la cassation ayant été autrement fondée.

12 L'arrêt du 11 octobre 2011, on en sera convaincu, participe de ces décisions qui, au delà de la cassation qu'elles connaissent, se prêtent à des prolongements fort bénéfiques. Des prolongements en lien, d'abord avec la motivation venant au soutien de la censure prononcée, mais aussi avec les moyens et les arguments du pourvoi, dont les développements sont souvent des sources inestimables pour de meilleures conclusions en droit pénal général, en droit pénal spécial, ou en procédure pénale. Telle est la richesse du débat judiciaire, qui ne tient pas seulement à des solutions revêtues de l'autorité de la chose jugée, mais encore, et peut-être même surtout, au travail de préparation qui les a inspirées.