1. Réforme de la peine de publication et d'affichage de la condamnation pour fraude fiscale (Cons. const., 10 déc. 2010, n° 2010-72/75/82 QPC, D. 2011. 929, note B. Bouloc ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; AJ pénal 2011. 76, obs. J.-B. Perrier ; Rev. sociétés 2011. 377, note H. Matsopoulou ; cette Revue 2011. 193, chron. C. Lazerges ; Crim., 12 janv. 2011, n° 10-81.151, à paraître, D. 2011. 377)

1Classiquement, l'auteur ou le complice du délit général de fraude fiscale ou du délit comptable incriminé aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts peut être condamné, en cas de déclaration de culpabilité, à l'affichage et à la publication de la décision. Jusqu'en 2010, il s'agissait d'une peine complémentaire obligatoire, c'est-à-dire d'une sanction que le juge est normalement tenu d'infliger, mais qui, à l'inverse de la peine accessoire, n'est pas de facto applicable si, par erreur, elle n'a pas été prononcée [3]. L'article 1741, alinéa 4, disposait ainsi que « le tribunal ordonnera dans tous les cas la publication intégrale ou par extraits des jugements dans le Journal Officiel de la République française, ainsi que dans les journaux désignés par lui et leur affichage intégral ou par extraits pendant trois mois sur les panneaux réservés à l'affichage des publications officielles de la commune où les contribuables ont leur domicile ainsi que sur la porte extérieure de l'immeuble du ou des établissements professionnels de ces contribuables ». C'était, semble-t-il, une proie facile pour l'institution de la question prioritaire de constitutionnalité que cette sanction automatique et uniforme.

2Aussi bien la Cour de cassation avait-elle jugée sérieux, et conséquemment transmis au Conseil constitutionnel, le grief tenant à l'incompatibilité des mesures de publication et d'affichage avec « les principes constitutionnels de nécessité et d'individualisation des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen » [4]. L'issue du contrôle de constitutionnalité demeurait néanmoins incertaine, car les Sages ne se sont pas montrés hostiles à toutes les peines obligatoires [5] : si, parmi celles-ci, ils ont invalidé l'interdiction d'inscription sur les listes électorales prévue par l'ancien article L. 7 du code électoral [6] (peine accessoire), ils ont au contraire décerné leur brevet de constitutionnalité à l'annulation du permis de conduire issue de l'article L. 234-13 du code de la route et à la publication du jugement instituée par l'article L. 121-4 du code de la consommation (peines complémentaires) [7]. L'embryon de jurisprudence constitutionnelle pouvait dès lors faire penser à une (trop) facile distinction entre, d'une part, les peines accessoires, non conformes par nature aux exigences de nécessité et d'individualisation de la répression, et, de l'autre, les peines complémentaires obligatoires, à l'inverse compatibles avec ces principes.

3Or, tout au contraire, une décision rendue le 10 décembre 2010 par le Conseil constitutionnel [8] a censuré la peine de publication et d'affichage prévue par l'article 1741 du code général des impôts. Elle permet certainement d'affiner les critères d'appréciation de la validité des sanctions pénales obligatoires, non sans évoquer, par le faisceau d'indices employé, la « logique floue » que suit la Cour européenne des droits de l'homme. La doctrine a remarqué à cet égard que l'importance et la nature de l'intérêt protégé par l'incrimination ne sont pas indifférentes à la solution, malgré la difficulté à se servir d'un tel élément [9] : la défense des consommateurs et la sécurité routière auraient ainsi suffisamment pesé dans la balance [10] ; bien que constitutionnellement consacrée par l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen [11], la sauvegarde des intérêts du Trésor n'a pu, elle, compenser les défauts de la peine de publicité censée y participer. Certes, le Conseil constitutionnel note bien que l'alinéa 4 de l'article 1741 du code général des impôts n'est pas inutile – donc, peut être considéré comme nécessaire - : « en instituant une peine obligatoire de publication et d'affichage du jugement de condamnation pour des faits de fraude fiscale, la disposition contestée vise à renforcer la répression de ce délit en assurant à cette condamnation la plus large publicité » [12]. Mais, ajoute-t-il, reproduisant une motivation désormais classique, « le principe d'individualisation des peines (...) implique que la peine de publication et d'affichage du jugement ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ».

4La formulation de l'exigence entraîne trois observations. En premier lieu, comme on l'avait deviné au vu des décisions précédentes, les juges constitutionnels ne rejettent pas par principe toutes les peines obligatoires : le législateur peut donc, par une clause générale, imposer au juge d'infliger telle ou telle sanction. En deuxième lieu, cependant, la peine ne peut être effectivement mise en œuvre qu'à la condition d'avoir été prononcée, comme le commandent d'ailleurs – mais avec la regrettable nuance de l'article 132-21, alinéa 2^nd – les dispositions de l'article 132-17, alinéa 1^er, du code pénal. Au regard de ces deux premiers jalons, la catégorie des peines complémentaires obligatoires n'apparaît pas par nature inconstitutionnelle.

5Mais, en dernier lieu, le Conseil constitutionnel précise une nouvelle fois qu'une peine ne peut être infligée qu'au vu des « circonstances propres de chaque espèce », sans quoi en effet la personnalisation de la répression serait hautement compromise. Cette obligation pourrait prendre deux formes. D'une part, le Conseil exigerait implicitement qu'une faculté d'éviction de la peine soit reconnue aux juridictions [13]. Or, de fait, si la dispense de peine exclut en principe le prononcé de toute sanction [14], le relèvement immédiat a été jugé inapplicable à la mesure de publicité prévue par l'article 1741 du code général des impôts [15], conformément aux dispositions limitatives de l'article 131-21, alinéa 2^nd, du code pénal qui ne la visent pas [16]. Cependant, cette première interprétation peut être mise en doute : le Conseil constitutionnel ne déclare pas en effet formellement qu'une peine doit toujours être susceptible d'une quelconque exemption : s'il avait déjà précisé que la possibilité d'un relèvement immédiat ne garantit pas de plano le respect du principe de nécessité des peines, il n'en ressort pas, a contrario, que l'absence d'une telle faculté conduit irrémédiablement à un constat d'inconstitutionnalité [17]. Seraient ainsi satisfaits les auteurs qui estiment que c'est à titre principal au législateur de juger de la nécessité des peines [18]. En revanche, d'autre part, que la sanction puisse ou non être écartée en justice, il est impératif que les tribunaux se voient reconnaître la possibilité, à partir du modèle abstrait prévu par la loi, de l'adapter au cas concret qu'ils rencontrent. Or, l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts fixait au contraire un cadre presque intangible à la peine de publication et d'affichage : elle devait être mise à exécution selon toutes les modalités spatiales, temporelles et matérielles prévues par le texte, la seule latitude laissée aux juridictions consistant à déterminer si le jugement serait rendu public intégralement ou par extraits. Le Conseil constitutionnel a donc conclu que « cette faculté ne saurait, à elle seule, permettre que soit assuré le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines » [19]. En somme, il semble permis d'affirmer deux choses à propos des peines obligatoires. D'un côté, les peines accessoires sont absolument proscrites, parce qu'elles peuvent s'appliquer sans examen judiciaire de leur intérêt pour la répression, voire sans que le tribunal en connaisse l'existence même. De l'autre, les peines complémentaires obligatoires, même en étant insusceptibles de relèvement, répondent aux exigences constitutionnelles si elles peuvent faire l'objet d'une modulation substantielle [20]. Il n'est pas impossible, cependant, que la gravité de la sanction entre également en jeu : plus la sévérité de la mesure serait grande, plus son modelage judiciaire devrait être largement admis [21].

6À la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité, l'alinéa 4 de l'article 1741 du code général des impôts a été abrogé conformément au régime de la question prioritaire de constitutionnalité, avant d'être rétabli par l'article 63, IV, de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 sous la forme d'une référence au droit commun : il dispose que « la juridiction peut, en outre, ordonner l'affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du code pénal ». Il s'agit par conséquent, désormais, d'une peine complémentaire facultative. La Cour de cassation a alors été confrontée au problème d'application dans le temps de toutes ces évolutions. Dans plusieurs arrêts de l'année 2011, dont un rendu le 12 janvier [22], elle a, à juste titre, rappelé que la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel avait entraîné l'abrogation, à compter du 11 décembre 2010 (date de la publication de la décision), de la peine prévue par l'ancien alinéa ; rétroactive, elle interdit aux juridictions de prononcer cette sanction même pour des faits commis antérieurement. S'agissant du nouvel alinéa 4, il est a priori plus doux, puisqu'il substitue à une peine obligatoire une peine facultative. En réalité, il se révèle plus dur que le droit antérieur, car il restaure une sanction qui avait temporairement disparu le 11 décembre 2010 [23] : les individus, non encore jugés, ayant commis le délit de fraude fiscale avant l'entrée en vigueur (immédiate) de la loi du 29 décembre 2010 échappent donc à toute peine de publicité, même s'ils la méritent [24]. Voilà une solution bien peu conforme aux nécessités de la répression dont l'individualisation (on préfèrera peut-être, alors, parler de personnalisation), loin d'en être une ennemie, en est au contraire un élément essentiel ...

2. Caractère punitif de la solidarité fiscale (Crim., 4 nov. 2010, n° 10-81.825, à paraître, D. 2010. 2913 ; Crim., 6 avr. 2011, n° 10-87.634 QPC)

7L'article 1745 du code général des impôts prévoit, par des dispositions très incomplètes, que les personnes condamnées, comme auteurs ou complices, pour les infractions des articles 1741 ou 1743 du code général des impôts peuvent, sur décision de la juridiction de jugement [25], être solidairement tenus, avec le redevable légal de l'impôt fraudé, au paiement de cet impôt ainsi qu'à celui des pénalités fiscales y afférentes (mais pas de l'amende pénale) [26]. Lorsque le condamné est simultanément le contribuable, cette solidarité n'est d'aucune utilité, puisqu'en effet elle n'institue aucun débiteur supplémentaire au profit du Trésor [27] ; dans le cas contraire - il s'agit d'un complice ou d'un dirigeant de la personne morale -, voilà une redoutable mesure qui aggrave considérablement la situation financière du coupable. Se pose alors le problème de la nature civile (indemnitaire) ou pénale (répressive) de la solidarité et, conséquemment, de son éventuelle soumission aux principes supra-législatifs régissant les sanctions punitives.

8La Cour de cassation s'est assez tardivement – mais, depuis, de manière univoque - prononcée sur le premier point : la solidarité de l'article 1745 du code général des impôts est une « mesure à caractère pénal » [28] ou une « mesure pénale » [29]. La qualification est passablement déconcertante, qui crée une catégorie juridique floue, inconnue des textes, se plaçant à côté de celle des sanctions pénales ou empiétant sur elle [30]. Elle sert pourtant, de manière décisive [31] ou symbolique [32], à la jurisprudence en certaines hypothèses ; il en découle par exemple que la solidarité peut être ordonnée même en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre du coupable [33] ou du redevable légal de l'impôt [34].

9Par une décision du 4 novembre 2010 [35], la chambre criminelle vient en outre préciser que, en raison de la nature pénale de la solidarité, « les juges du second degré, saisis du seul appel de l'administration fiscale, ne peuvent prononcer une telle mesure qui avait été écartée par le tribunal après déclaration de culpabilité du prévenu, du chef de fraude fiscale ». La solution est intéressante. L'on pouvait encore récemment être d'avis que le juge pénal n'avait la possibilité de prononcer la solidarité qu'à la demande de l'Administration fiscale constituée partie civile, mais que, alors, c'était une obligation pour lui. Le second point est en l'espèce infirmé, comme il sera vu. Le premier semble l'être lui aussi. Plusieurs arrêts ont à cet égard déclaré que, en cas de condamnation du prévenu, « l'Administration des Impôts, partie civile sur le fondement de l'article L. 232 du Livre des procédures fiscales, est recevable à demander la mesure à caractère pénal que constitue la solidarité » [36], ce qui laissait penser, avec un certain paradoxe, que la solidarité relevait de l'action civile. Cette interprétation avait d'ailleurs été expressément confirmée par la Cour de cassation [37], avant toutefois d'être tout aussi clairement, et plus logiquement, abandonnée [38]. La conception à retenir est pourtant déterminante. D'un côté, si l'on estime que la solidarité repose sur l'action civile de l'Administration fiscale [39], cette dernière devrait pouvoir en solliciter le prononcé – dès lors que le prévenu a préalablement été condamné à une peine principale [40] - ; il en irait ainsi, notamment, lorsque l'Administration interjette seule appel d'un jugement de condamnation n'ayant pas ordonné la mesure. Si, de l'autre, la solidarité est au contraire considérée comme un élément de la répression dépendant de l'action publique, les juges d'appel ne pourraient l'infliger qu'à la condition d'être saisis par le ministère public. C'est bien cette seconde analyse qu'adopte l'arrêt du 4 novembre 2010 [41], rompant ainsi avec la position antérieure [42] et complétant une décision de la même année selon laquelle « la solidarité (...), mesure à caractère pénal, peut être prononcée même en l'absence d'appel de l'Administration fiscale » [43]. La solidarité est, au total, entièrement retirée des mains de l'Administration. L'ensemble de ces solutions contribue ainsi fort opportunément à harmoniser le régime de cette mesure avec sa nature pénale affirmée.

10Mais, alors, la solidarité de l'article 1745 du code général des impôts pourrait être considérée comme une peine au sens constitutionnel ou européen, et dans les deux cas autonome, du terme. La jurisprudence ne s'est jamais expressément prononcée en ce sens [44]. Ainsi, dans deux arrêts du 17 juin 2009, saisie d'une question prioritaire de constitutionnalité tendant à faire constater la violation du principe non bis in idem en cas de prononcé cumulatif des sanctions pénales et de la solidarité, la Cour de cassation avait éludé le problème en déclarant ledit principe inapplicable [45]. En revanche, dans une décision du 6 avril 2011 [46], la chambre criminelle commence à préciser sa position. Lui était encore une fois soumise une question prioritaire de constitutionnalité, selon laquelle l'article 1745 du code général des impôts méconnaîtrait le principe de personnalisation des peines qui découle des dispositions de l'article 8 de la Déclaration du 26 août 1789. Or, si la question est jugée dénuée de caractère sérieux [47], le principe de personnalisation des peines est, lui, implicitement mais indubitablement reconnu applicable à la solidarité : la chambre criminelle prend en effet soin d'affirmer que la critique adressée à la mesure n'est pas justifiée parce que celle-ci « n'a pas un caractère obligatoire et qu'ainsi, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce, le juge n'est pas tenu de la prononcer ». Il en résulte nécessairement que, selon la haute juridiction [48], la solidarité constitue une peine dans la conception constitutionnelle de cette notion [49].

11Les arguments alors avancés par la Cour de cassation pour refuser de mettre en doute la conformité de la solidarité fiscale au principe de personnalisation de la répression ne sont pas convaincants. Certes, le caractère facultatif d'une sanction est loin d'être indifférent à l'individualisation de celle-ci. Mais, dans d'autres domaines, les jurisprudences constitutionnelles et judiciaires semblent considérer, d'un côté, que l'impossibilité pour le juge d'exclure l'infliction une peine n'est pas par nature contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et, de l'autre, symétriquement, que la possibilité de le faire ne garantit pas en tant que tel le respect de ce texte : il faut également examiner la faculté ou non pour les tribunaux de moduler en importance la sanction. Or, précisément, si la solidarité de l'article 1745 du code général des impôts n'est effectivement pas obligatoire [50] – même en cas de demande de l'Administration - [51], elle ne peut en revanche varier en substance : la chambre criminelle répète souvent que « les juges, qui prononcent la solidarité, ne peuvent en limiter les effets à une part des impôts fraudés et pénalités fiscales y afférentes » [52] (sommes que, au surplus, les juridictions répressives ne peuvent elles-mêmes déterminer). Le juge ne se voit ainsi offrir que l'alternative entre, d'un côté, ordonner une solidarité le cas échéant excessive et, de l'autre, ne pas la prononcer du tout alors qu'elle serait en partie justifiée. Le droit positif ne laisse donc guère de place à la personnalisation de cette « peine ».

3. Contrôle de la licéité réelle des pièces fournies par l'Administration en matière de perquisition fiscale (Com., 7 juin 2011, n° 10-18.108)

12Lorsque, conformément à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, l'Administration fiscale saisit le juge des libertés et de la détention d'une requête tendant à autoriser l'accomplissement d'une visite domiciliaire, elle doit fournir « tous les éléments d'information en [sa] possession [...] de nature à justifier la visite ». À ce titre, elle peut par exemple, comme l'admet la jurisprudence, se prévaloir d'une déclaration anonyme, dès lors que celle-ci a été consignée dans un document signé par l'agent récipiendaire ; mais il a été précisé qu'un tel renseignement ne peut à lui tout seul caractériser les présomptions de fraude légalement requises. L'Administration peut-elle également produire des pièces d'origine illicite, issue le cas échéant de la commission d'une infraction pénale (vol, abus de confiance, violation du secret professionnel, atteinte à la vie privée, etc.) ou d'une simple irrégularité procédurale ? La réponse mérite tout d'abord que la nature des perquisitions fiscales de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales soit précisée. Or, il ne s'agit pas d'un acte de procédure pénale, mais d'une opération relevant de la procédure fiscale. Par conséquent, le régime applicable à la recherche et à l'administration de la preuve pénale ne peut s'appliquer ; l'on sait à cet égard que les autorités publiques ne peuvent utiliser aucun procédé illégal ou déloyal pour obtenir un élément probatoire (mais que, en revanche – et sous réserve d'une connivence avec celles-ci – sont recevables les preuves résultant de tels procédés réalisés par les particuliers). Pour autant, semblablement, la Cour de cassation a rapidement précisé que le magistrat du siège (aujourd'hui le juge des libertés et de la détention) saisi de la requête ne peut accepter d'examiner que les pièces d'origine licite ; mais elle a simultanément atténué la tâche du juge en précisant qu'il n'est tenu de s'assurer que de leur licéité apparente.

13Depuis l'entrée en vigueur de la loi « LME » du 4 août 2008, cette solution reste de mise. Cependant, l'instauration de la faculté d'interjeter appel, devant le premier président de la Cour d'appel, de l'ordonnance autorisant (ou même refusant) la visite pourrait en entraîner l'abandon. Dans un premier temps, la Cour de cassation a néanmoins maintenu sa position : ainsi, dans plusieurs arrêts, elle a précisé que « l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ne déroge pas aux dispositions de l'article 955 du code de procédure civile en vertu desquelles, lorsqu'elle confirme une décision, la juridiction d'appel est réputée en adopter les motifs non contraires aux siens [et] que, par motifs adoptés, l'ordonnance indique et analyse les pièces figurant au dossier et énonce que celles-ci ont une origine apparemment licite ». Elle a également, plus nettement, énoncé que « dès lors qu'il a constaté l'origine apparemment licite des pièces produites, le premier président a satisfait aux exigences de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ».

14Or, la reddition d'un arrêt du 7 avril 2010 semblait avoir opéré un revirement de jurisprudence, en décidant que « les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne limitent pas le contrôle exercé par le premier président, dans le cadre du débat contradictoire qu'elles instaurent en cas d'appel, à l'examen de la seule apparence de la licéité de l'origine des pièces produites au soutien de la requête » ; c'est ce principe que rappelle l'arrêt rapporté. En réalité, le revirement n'était qu'apparent, comme le montre la suite de la motivation de ces deux décisions : « saisi d'une contestation sur ce point, le premier président doit vérifier que les éléments d'information fournis par l'administration fiscale requérante ont été obtenus par elle de manière licite ». Ainsi, lorsque, à l'occasion de l'appel, la licéité des pièces produites n'est pas contestée, le premier président doit et peut se borner au contrôle de leur licéité apparente ; il n'a pas, alors, à en faire spécialement état dans sa décision, l'adoption des motifs de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention suffisant à satisfaire à l'exigence. Si, en revanche, il est saisi d'une contestation sur la licéité des éléments administrés, alors il doit examiner la question au fond, en allant au-delà des apparences.

15Cette obligation semble alors améliorer la situation de la personne visitée : au contrôle « formel » de la motivation opérée par la Cour de cassation s'ajoute un contrôle « matériel » de la licéité de la part du premier président de la Cour d'appel. En réalité, elle le lui apporte qu'un maigre avantage. En effet, l'appel n'étant pas suspensif de la visite, il sera de facto examiné une fois les opérations achevées : comme antérieurement, des pièces apparemment licites peuvent donc toujours suffire à entraîner l'accomplissement des visites. Par ailleurs, dès avant à la réforme de 2008, la licéité réelle des documents pouvait être contestée devant la juridiction saisie de l'éventuelle procédure pénale ou fiscale subséquente. L'avancée jurisprudentielle s'observe donc essentiellement dans l'hypothèse où aucune procédure de ce type n'est engagée à l'issue de la visite : dans ce cas, en effet, avant la loi « LME » de 2008, l'individu ne pouvait contester la régularité du déroulement des opérations (élément, parmi d'autres, pris en considération par l'arrêt Ravon de la Cour européenne des droits de l'homme). Depuis la réforme, un « recours » est au contraire possible, mais qui est réservé au contentieux de l'exécution des visites et saisies et ne peut donc être étendu aux irrégularités affectant l'ordonnance d'autorisation : ces dernières doivent être soulevées par la voie de l'appel devant le premier président de la Cour d'appel.

16Quoi qu'il en soit, l'on ne peut que se féliciter d'un renforcement du contrôle de l'autorité judiciaire sur l'emploi de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, même si tous les problèmes liés à l'ineffectivité de ce contrôle n'ont pas été réglés par la loi « LME ». L'on rapprochera ainsi du présent arrêt une décision du même jour par laquelle la Cour de cassation a cassé l'ordonnance d'un premier président de Cour d'appel (saisi d'un « recours ») ayant retenu que « le respect des droits de la défense et du secret professionnel, ainsi que le droit d'accès au juge, ont été effectivement assurés par la désignation d'un officier de police judiciaire et la présence d'un mandataire désigné par M^me X... lors des opérations, qui n'a formulé aucune observation et a reçu copie du procès-verbal » : ne se contenant pas de cette explication abstraite, la haute juridiction reproche à la décision attaquée de ne pas avoir (vraiment) répondu aux conclusions de l'intéressée qui soutenait que des documents sans lien avec la fraude présumée avaient été saisis.

4. Nature non juridictionnelle de la Commission des infractions fiscales (Crim., 9 févr. 2011, n° 10-86.072 QPC)

17La poursuite de la plupart des délits de fraude fiscale obéit à un mécanisme complexe décrit, assez maladroitement, par l'article L. 228 du Livre des procédures fiscales : le ministère public (et lui seul) ne peut déclencher l'action publique qu'au vu d'une plainte de l'Administration fiscale, laquelle ne peut être déposée que sur avis conforme et préalable de la Commission des infractions fiscales (CIF), saisie, s'il le juge bon, par le ministre chargé du budget. La nature de la CIF n'est pas indiquée par la loi : la doctrine s'accorde à y voir une autorité administrative indépendante, ce qu'approuve, en des termes variés, la jurisprudence [53]. En toute hypothèse, sa mission est fondamentale : en tant qu'il « lie » le ministre, l'avis négatif de la CIF empêche l'Administration de porter plainte et, partant, constitue un obstacle insurmontable à la mise en œuvre des poursuites. Il est donc réducteur, comme le fait pourtant la Cour de cassation [54], de qualifier la Commission d'instance « consultative » [55] : il s'agit, bien davantage, d'un organe décisionnaire dont dépend entièrement, dans un premier temps, le sort du contribuable [56] suspecté de fraude fiscale. Aussi bien ce dernier a-t-il tout intérêt à pouvoir faire utilement valoir ses arguments devant la Commission des infractions fiscales. Or, l'article L. 228 du Livre des procédures fiscales prévoit à cet égard des règles assez rudimentaires – comparées à la procédure judiciaire -, ce qui a conduit un plaideur a présenter une question prioritaire de constitutionnalité tendant à contester la conformité des dispositions du texte « à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, qui garantit les droits de la défense ». Par un arrêt du 9 février 2011, la chambre criminelle de la Cour de cassation [57] a refusé de transmettre la question, jugée non sérieuse, au Conseil constitutionnel, aux motifs que « les principes invoqués ne trouvent pas à s'appliquer devant la Commission des infractions fiscales, organisme administratif indépendant, dont l'avis sur l'opportunité des poursuites n'a d'autre objet que de limiter le pouvoir discrétionnaire du ministre compétent, le prévenu conservant la possibilité de connaître et de discuter ultérieurement les charges devant un tribunal indépendant et impartial ».

18La négation de la nature juridictionnelle de la CIF n'est pas nouvelle [58] et, de fait, ne peut guère être critiquée. Néanmoins, la conséquence qu'en tire en l'espèce la Cour de cassation – l'inapplicabilité des droits de la défense – est par trop absolue dans sa formulation abstraite : un organe ab initio non juridictionnel peut avoir à se transformer en juridiction, sous les pressions des exigences supra-législatives, s'il tient un rôle prépondérant dans le traitement de l'affaire, puisque le législateur n'a pas la liberté d'exclure entièrement l'intervention des tribunaux dans le processus de sanction, notamment en matière pénale. Mais, précisément, en matière de fraude fiscale, la Commission des infractions fiscales, quoique rouage capital, n'a pas pour fonction de régler le litige au fond, à l'inverse de beaucoup d'autorités administratives indépendantes dotées d'un pouvoir de sanction [59]. Comme le relève la Cour de cassation, l'avis qu'elle rend sert simplement à « limiter le pouvoir discrétionnaire du ministre compétent » [60] : c'est ensuite aux juridictions pénales d'instruction ou de jugement, tribunaux indépendants et impartiaux devant lesquels la personne mise en cause a la possibilité d'être informée et de discuter des charges retenues à son encontre, de connaître des faits poursuivis. L'argument retenu par la chambre criminelle au regard des dispositions constitutionnelles rappelle celui de la Cour européenne des droits de l'homme, pour qui en effet l'intervention, en matière civile ou pénale, d'un organe dépourvu des qualités requises par l'article 6 de la Convention européenne n'entraîne pas ipso facto une violation du texte si, ultérieurement, ce « défaut » a été réparé par l'intervention d'une juridiction de ce point de vue irréprochable.

19Pragmatique, cette solution est critiquable s'il s'agit d'admettre qu'un tribunal puisse ne pas être indépendant ou impartial ou faire fi des droits de la défense, au prétexte qu'après lui un autre remplira toutes ces exigences : c'est en effet affaiblir le droit à un double degré de juridiction ou à faire examiner sa cause par une autre juridiction. Tel n'est cependant pas le cas en matière fiscale : la CIF n'a pas la fonction d'une juridiction d'instruction, qui, sans accomplir aucun acte d'investigation véritable, examine simplement, d'une part, en termes de légalité, la possibilité juridique de poursuivre et, d'autre part, en termes d'opportunité, l'existence d'indices suffisants à justifier l'ouverture d'une enquête ou d'une information judiciaire ou la saisine du tribunal correctionnel. Autrement dit, la nécessité d'obtenir l'avis conforme de la Commission des infractions fiscales constitue, par rapport au droit commun, un privilège se surajoutant aux garanties normales de la procédure pénale, en sorte que les suspects ne sauraient raisonnablement se plaindre que la jouissance de ces dernières ne leur soit pas reconnue plus tôt qu'à l'ordinaire [61].

20Au demeurant, les articles L. 228 et R. 228-1 du Livre des procédures fiscales sont loin de décrire une procédure kafkaïenne : en principe, le contribuable est avisé de la saisine de la CIF [62] et, s'il ne peut certes présenter aucune observation orale, est néanmoins invité à lui communiquer, dans un délai de trente jours, les informations qu'il jugerait nécessaires [63]. Il est ensuite informé de la décision rendue (lors du dépôt de la plainte administrative si elle est favorable aux poursuites). Toutefois, depuis l'entrée en vigueur de l'article 23 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, l'intéressé n'est pas informé de la saisine de la Commission – et ne peut donc nullement se défendre - lorsque le ministre chargé du budget fait valoir qu'existent des présomptions caractérisées que l'infraction a été réalisée par des procédés particulièrement graves (que la loi désigne) et qu'il existe un risque de dépérissement des preuves. Cette dérogation est prévue par l'article L. 228 lui-même, de sorte que c'est l'ensemble de ses dispositions qui fait l'objet de la déclaration de « constitutionnalité manifeste » prononcée en l'espèce par la Cour de cassation.

21Par comparaison, la Haute juridiction décide également, et de manière régulière, que la procédure non contradictoire prévue par l'article L. 228 du Livre des procédures fiscales n'enfreint pas le droit à un procès équitable et les droits de la défense tels qu'ils sont garantis par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme [64]. Quant à la Cour européenne, elle estime que ce texte est en principe applicable devant la Commission des infractions fiscales, mais, neutralisant de fait cette solution, elle juge, en application d'une jurisprudence constante, que la procédure suivie est entièrement conforme aux exigences du texte si, à l'un de ses stades, les garanties de l'article 6 ont été efficacement offertes à la personne [65].

5. Constitutionnalité du minimum légal de l'amende douanière (Crim., 26 janv. 2011, n° 10-85.341 QPC)

22L'amende douanière – qui appartient à la famille des sanctions fiscales judiciaires – est, contrairement à l'amende pénale, dotée d'un minimum légal, déterminé numériquement [66] ou par référence à l'objet de l'infraction [67]. Ce plancher figurant dans chaque texte de pénalité est néanmoins un trompe-l'œil, puisque, à titre général, l'article 369, § 1, d, du code des douanes autorise le tribunal, eu égard à l'ampleur et à la gravité de l'infraction commise, ainsi qu'à la personnalité de son auteur (anciennes « circonstances atténuantes », supprimées par la L. n° 2011-525 du 17 mai 2011), à fixer le montant de l'amende en deçà. Mais apparaît alors un autre minimum, cette fois-ci infranchissable, qui correspond en principe [68], au tiers du minimum normal [69]. Bridant ainsi les pouvoirs ordinaires du juge, ce texte est-il compatible avec le principe d'individualisation des peines résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen [70] ? À cette interrogation, prenant la forme d'une question prioritaire de constitutionnalité posée au regard spécifiquement de l'amende de l'article 414 du code des douanes, la chambre criminelle a apporté une réponse négative (la QPC « ne présente pas à l'évidence un caractère sérieux » a-t-elle dit l'espèce), mais en s'intéressant à titre principal à ladite amende [71].

23Elle observe, en premier lieu, que cette dernière est dotée d'« un caractère mixte, répressif et indemnitaire de nature à répondre proportionnellement aux manquements constatés et aux préjudices qui en résultent ». La théorie des sanctions mixtes [72] est donc, encore une fois, appelée à la rescousse. Or, quoique vénérable et pourvue d'une certaine assise textuelle, elle est fort critiquable dans son principe et dans son maniement. Ainsi, l'affirmation du caractère réparateur des pénalités fiscales peine à convaincre : le préjudice engendré par la fraude douanière – lorsqu'effectivement il apparaît - consiste essentiellement dans le non-paiement des droits applicables à l'opération douanière ou en l'obtention d'un bénéfice indu. Or, la juridiction répressive peut et doit ordonner, même en cas de relaxe (fondée par exemple sur la bonne foi de l'agent), et sans aucune faculté de dispense, « le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues » [73], ce qui compense les conséquences dommageables de l'infraction, sans nécessité par conséquent de faire appel à un supplément d'indemnisation qui proviendrait de l'amende. Par ailleurs, la reconnaissance d'une double nature aux sanctions fiscales présente l'inconvénient de permettre aux tribunaux de retenir leur caractère civil pour exclure l'application des règles normales du droit pénal sans avoir à s'en expliquer davantage. En second lieu, dans l'arrêt rapporté, la Cour de cassation observe que l'amende douanière est prononcée par un juge judiciaire, qui, sur le fondement de l'article 369-1, d et e, du code des douanes, a le pouvoir de la moduler, en tenant compte du préjudice subi par rapport à la valeur de l'objet de fraude concernée. Le pouvoir de modulation judiciaire, pierre de touche de la conformité à l'exigence de personnalisation des peines, vient ainsi, une fois de plus, sauver le régime de la sanction ; il avait déjà servi au Conseil constitutionnel pour accepter les « peines planchers » du droit commun [74].

24L'on peut néanmoins s'étonner que le respect du principe de personnalisation des peines, applicable aux amendes douanières, soit caractérisé en référence à l'aspect mi-civil de la sanction et à la possibilité de faire varier celle-ci en fonction du préjudice subi, deux éléments qui sont étrangers à l'idée de répression ; c'est davantage, comme l'avait souligné le Conseil constitutionnel, « la personnalité de l'accusé ou du prévenu » qui devrait être prise en considération [75]. Mais, dès lors que l'on croit à la nature partiellement indemnitaire de l'amende fiscale, le fait de fixer le quantum de l'amende au tiers de son minimum normal équivaut à une dispense totale de peine (pour l'aspect répressif), l'intégralité de l'amende servant à la (prétendue) réparation.

25Pour finir, l'on ne peut résister à l'envie de rappeler que, il y a quelques années seulement, la Cour de cassation s'était débarrassée du problème de la disproportion des amendes fiscales prononcées par le juge répressif en déclarant que « le principe conventionnel de proportionnalité des peines ne peut être invoqué en matière de contributions indirectes, les sanctions ayant le double caractère de peines et de réparations civiles » [76] et que « l'appréciation de la conformité des articles 1791,1798 bis et 1798 ter du code général des impôts au principe conventionnel de proportionnalité relève du contrôle de leur constitutionnalité et échappe à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire » [77]. Autres temps, autres mœurs.

6. Forme du procès-verbal de constat des infractions douanières (Crim., 9 mars 2011, n° 10-80.895, à paraître)

26La procédure pénale douanière connaît, aux termes des articles 324 et suivants et 334 et suivants du code des douanes, deux types de procès-verbaux : le procès-verbal de saisie et le procès-verbal de constat. Le premier sert normalement à la constatation formelle de la fraude au moment de sa découverte, dans des circonstances évoquant la flagrance [78]. Le second est employé, lui, dans les autres cas, c'est-à-dire pour consigner le résultat des diverses opérations de contrôle et actes d'enquête accomplis par les agents de l'Administration (exercice du droit de communication, audition, etc.). Il appartient alors à ces derniers de rédiger tel type de procès-verbal ou tel autre en fonction de la situation, sous réserve d'une désignation - généralement cohérente - imposée par les textes. L'établissement de cet écrit est important, au-delà de la question de la preuve, pour le sort des poursuites : il constitue un acte d'instruction interruptif de la prescription des actions fiscale et pénale [79]. Mais cet effet est naturellement subordonné à la validité du procès-verbal et donc au respect, par ce dernier, des formalités y afférentes.

27Dans la décision rapportée, le problème résultait de ce que, à l'issue de l'analyse des échantillons du produit contrôlé, un agent des douanes avait rédigé l'ensemble de ses observations non pas sur un écrit propre, mais au dos des déclarations en douane litigieuses, y consignant ainsi, entre autres, les résultats des analyses effectuées, le constat de l'inapplicabilité de la position tarifaire choisie ainsi que de la fraude mise au jour et la notification de l'infraction douanière faite au mandataire de l'importateur. Poursuivi et condamné en appel, le prévenu se pourvoit en cassation et conteste la régularité du procès-verbal (afin que l'action fiscale soit reconnue prescrite), en soutenant que les juges d'appel n'ont validé l'écrit qu'en le classant dans la catégorie imaginaire des « procès-verbaux de notification d'infraction » et en acceptant, en violation de l'article 334 du code des douanes, qu'un procès-verbal puisse être constitué de mentions manuscrites apposées au dos de déclarations en douane.

28Le moyen de cassation demeure cependant infructueux : la chambre criminelle reconnaît dans l'écrit querellé un procès-verbal de constat valablement utilisé, car, explique-t-elle, « constitue un procès-verbal de constat, acte de poursuite interruptif de prescription, répondant aux exigences de l'article 334 du code des douanes, qui n'impose aucune forme particulière, l'acte écrit, quels qu'en soient le support et la présentation, dressé, daté et signé par un agent des douanes compétent qui y consigne les résultats des contrôles et enquêtes effectués, relève la nature de l'infraction constatée, notifie cette dernière au commissionnaire en douane, mandataire de l'importateur, recueillant ses observations et sa signature ». Il est vrai que, s'il prévoit un certain nombre de mentions obligatoires, rappelées par la Haute juridiction, l'article 334 n'oblige pas les agents à relater leurs constatations sur un document autonome et vierge : hormis son impératif – et apparemment paradoxal [80] - caractère écrit, le procès-verbal peut donc adopter tout « support » et « présentation », selon les termes de l'arrêt ; l'hypothèse rencontrée est néanmoins, très certainement, à la limite de ce qui est admissible. Seule une éventuelle illisibilité se son contenu pourrait alors, à défaut de le rendre nul, priver le procès-verbal de son efficacité probatoire ; mais, là encore, la Cour de cassation incite les juges à chercher jusqu'au bout à lever les ambiguïtés qu'il renferme [81].