A – L’évanescente certitude de parenté

13Délimitation. Comme l’énonçaient MM. Martin et Racine en hommage à G. Farjat, « parler de l’ensemble de sa pensée serait une gageure, tant elle est foisonnante » [30]. C’est pourquoi la confrontation doit principalement se faire sous le prisme de la Théorie pure du droit et de la Théorie générale du droit et de l’État, travaux de la période scientifique intermédiaire de Hans Kelsen [31]. Dans sa Théorie pure, il analyse les mécanismes juridiques dénués de tout sophisme [32]. Il ne voulait pas émettre d’avis subjectiviste mais plutôt des outils objectifs de compréhension du système juridique. Établir la paternité à l’égard d’Alexandre Kiss, notamment d’une doctrine non-objectiviste, paraît dès lors fragile. Malgré tout, Hans Kelsen semblait à ce point défendre divers points de vue qu’il convient de les confronter à la pensée d’Alexandre Kiss.

14Des périodes kelséniennes aléatoires [33]. Il faut d’ailleurs appréhender différemment la pensée de Hans Kelsen, approchant alternativement les différentes périodes doctrinales qui ont rythmé sa vie ; alternativement car Hans Kelsen a parfois lui-même rejeté ses propos selon les périodes, au point d’influencer différemment les juristes sur un même sujet à différentes périodes : primitive/constructionniste, intermédiaire/classique, avec les périodes néo-kantienne et hybride, et tardive/volontariste [34]. Ces contradictions de pensée de Hans Kelsen troublent nécessairement la recherche d’une solution juste et d’une parenté de pensée. Certains commentateurs le relèvent : la doctrine présente différentes lectures du droit positif, sans que l’on puisse savoir laquelle est la plus fidèle ni la plus cohérente. L’observateur objectiviste a nécessairement une lecture subjective [35].

15Généralités. Si le DIE n’est pas encore né à l’époque de Hans Kelsen et qu’il ne pouvait évidemment pas rassembler les auteurs sur une filiation substantielle, la parenté des auteurs pouvait au moins exister à propos de leur vision du droit international général. Malgré tout, si leur vision convergeait sur des aspects de la matière, la convergence ne signifiait pas nécessairement adhésion doctrinale, même si la conclusion sera parfois retenue. Certaines logiques sont indétrônables et parfois, l’on ne peut que se rallier à une opinion communément admise. Par exemple, si Hans Kelsen dit A, que tout le monde pense A et qu’Alexandre Kiss aussi, cela ne signifie pas pour autant qu’Alexandre Kiss est kelsénien. Cela peut signifier qu’ils ont une parenté intellectuelle mais pas nécessairement que l’un adopte la pensée doctrinale de l’autre. Être kelsénien, ce n’est donc pas seulement penser/dire des choses identiques (même s’il faut souvent s’en contenter ici). D’ailleurs, rappelons qu’Hans Kelsen n’avait pas « tout » créé [36] et qu’il s’était lui aussi inspiré de ses pairs tels que Kant [37].

16Critère hypothétique de l’étude. Les arguments relatifs à la paternité – ou non – d’Alexandre Kiss, ne doivent être perçus qu’hypothétiquement. La prudence est nécessaire à propos de la véracité des dissemblances comme des ressemblances entre les deux juristes, d’autant plus que l’adhésion doctrinale à une école de pensée est évanescente, parfois involontaire. Ainsi, selon J. Ghestin, « la doctrine ne se borne pas à déformer un droit positif préexistant. Elle en présente, à travers ses différents auteurs, plusieurs lectures, dont aucune, fréquemment, ne peut être démontrée la plus fidèle (…) » [38]. La citation exprime ainsi que la doctrine donne une signification au droit mais qu’il n’existe pas nécessairement de consensus à propos d’une lecture doctrinale en particulier, si bien que se poser la question de l’adhésion ou de l’inspiration d’Alexandre Kiss à Hans Kelsen n’offre pas de vérité scientifique. Elle est surtout parée de l’intention d’émettre des hypothèses, permettant de connaître à quel point Alexandre Kiss pouvait se rapprocher de Hans Kelsen et à défaut, de savoir dans quel courant pouvait s’inscrire sa pensée. Une réponse arrêtée importe donc peu. Si Alexandre Kiss est porteur de sa propre lecture doctrinale, il n’en est que mieux [39]. Malgré tout, le fondement kelsénien est palpable à bien des égards.

B – La pensée kelsénienne fondatrice

17Au commencement était l’ordonnancement normatif [40]. Il s’agit d’une « formulation particulière de la théorie positiviste du droit chez Hans Kelsen [notamment] selon laquelle le droit doit être appréhendé comme un système de normes et [où une] norme générale ou individuelle ne peut être considérée comme une norme juridique qu’autant qu’elle appartient à un tel système » [41]. La production normative tire sa légitimité – validité – de normes qui doivent respecter, d’une part, une stratification hiérarchiquement établie en se conformant aux normes qui leur sont supérieures [42] (vision statique), d’autre part un processus garanti par l’autorité habilitée par l’ordre juridique à l’initier [43] (vision dynamique) [44]. Hans Kelsen analyse ainsi l’ordre juridique sous le prisme d’un système pyramidal de normes [45]. Alexandre Kiss semblait adopter cette vision [46]. Sous l’angle statique lorsqu’il énonce que face à la progression des préoccupations environnementales, le système juridique réagit comme toujours en privilégiant les instruments normatifs habituels qu’il qualifie de techniques éprouvées [47]. Il entend le recours aux droits international et interne, puis aux outils réglementaires [48] révélant en filigrane son adhésion à l’ordonnancement normatif, même si l’adhésion est minimaliste. Il construit même son Traité de DIE en adoptant cette hiérarchisation des normes [49]. Et de manière dynamique, il avoue que la normativité résulte d’un processus de l’autorité habilitée : en énonçant par exemple que l’État doit assurer la production de normes nouvelles pour l’environnement [50]. Néanmoins, la doctrine majoritaire n’entend pas différemment la création de normes juridiques. Alors est-ce une preuve absolue de kelsénisme ? Cela en est moins sûr.

18À propos de la norme hypothétique fondamentale, un parallèle peut être opéré avec la conception de l’environnement d’Alexandre Kiss. Il estime qu’à la base de la conception planétaire de l’environnement existent des « données physiques fondamentales » [51] comme formant l’unité de la normativité internationale. Si la norme hypothétique fondamentale justifie la validité de l’ensemble normatif chez Hans Kelsen, alors ces données physiques fondamentales d’Alexandre Kiss peuvent justifier la validité de la primauté de l’ordre international dans la création de normes en la matière.

19Pour un monisme de l’ordre juridique. Le dualisme consiste à voir la supériorité de l’ordre international ou interne sur l’un ou l’autre tandis que le monisme conçoit l’unité d’un seul ordre juridique global regroupant droits international et national et où leurs différences sont niées [52]. Hans Kelsen explique à la fin de sa Théorie pure qu’il ne peut se prononcer à l’égard de la primauté de l’ordre juridique étatique sur l’ordre juridique international [53], ou vice-versa, car la prise de parti relèverait d’une politique idéologique. Malgré tout, il privilégie l’ordre juridique international [54], estimant qu’il existe plusieurs ordres étatiques partiels coordonnés et délimités entre eux mais formant une unité du droit [55]. Alexandre Kiss considérait comme lui « la complémentarité entre les droits internes et le droit international » [56], justifiant que ces ordres étatiques sont des ordres juridiques partiels délégués par le droit international et subordonnés à un ordre juridique universel [57], une interpénétration des règles formant une « osmose entre ordres juridiques différents » [58]. Lorsqu’Alexandre Kiss adopte cette vision et énonce que l’évolution des droits internes doit être parallèle à l’évolution du droit international [59], que les conceptions fondamentales internes fondent le droit international [60], il prouve quelque part son kelsénisme.

20Par ailleurs, Alexandre Kiss considère que le monisme est le pendant de l’article 55 de la Constitution. Il regrette ainsi qu’au Conseil d’État, dans sa décision Sociétés mines de potasse d’Alsace du 18 avril 1986, les magistrats aient considéré que cet article empêche les juridictions françaises d’appliquer le droit international prioritairement. Il énonce que « la thèse serait contestable en elle-même » [61], que « malheureusement, au Palais Royal, [l’interprétation authentique de l’art. 55 de la Constitution [62]] semble être inconnue, sinon ignorée » [63]. Ainsi, il estime que le DIE a une influence particulière sur un droit interne qui doit s’adapter rapidement. Pour les deux auteurs, la norme de droit international constitue ainsi le domaine de validité des ordres nationaux [64]. Et comme l’approuve M. Prieur : « il y a peu de place (…) pour des solutions purement nationales » [65].

21Texture des normes et concept de « droit ». Deux périodes kelséniennes doivent être distinguées pour faire adhérer Alexandre Kiss à Hans Kelsen. D’une part, dans sa période intermédiaire, Hans Kelsen estimait que le droit doit être contraignant et sanctionné pour être « droit » [66]. La norme ne serait ainsi efficace que si la non-conformité à la conduite imposée conduit à la sanction : ce que Hans Kelsen qualifie d’effectivité ou d’efficacité [67]. De son côté, Alexandre Kiss se réjouit que de nombreux principes fondamentaux du DIE se soient enrichis et aient acquis un caractère obligatoire grâce à certaines conventions [68]. Il se contente même que certains textes internationaux ne puissent être contraignants par leur nature juridique et qu’ils le soient pourtant en pratique : « tant mieux, pourrait-on dire, pour les progrès du droit de l’environnement, et tant pis pour les conceptions que l’on pouvait avoir en droit international » [69]. Il estime d’ailleurs que, jusqu’en 1979, les instruments normatifs manquent de vitalité et de force, regrettant qu’aucun instrument n’ait un caractère obligatoire suffisamment général [70]. Alexandre Kiss était ainsi kelsénien.

22Mais d’autre part, dans sa période tardive, Hans Kelsen estime qu’« est [uniquement] droit ce qui est créé par rapport à une procédure spécifique » [71]. Le droit conventionnel répond encore à ce critère puisqu’il résulte d’une procédure inter-étatique spécifique. C’est ainsi que malgré leur aspect de norme non contraignante, Alexandre Kiss s’accorde encore avec la pensée kelsénienne. Selon lui par exemple, la Convention est un instrument peu juridique dans l’acception traditionnelle du terme mais qui a vocation logique à être un instrument juridique de coopération [72]. Au final, que le droit est car il est contraignant ou qu’il est car il répond simplement à une procédure spécifique, Alexandre Kiss est kelsénien et se réjouit de l’évolution matérialisée du droit par la progression incessante des normes [73].

23Thèse commune de la séparabilité. La séparabilité est une thèse positiviste imposant la nette séparation droit/morale [74]. Selon Hans Kelsen, elle est logique car la science du droit comme science sociale ne doit se centrer que sur l’objet du droit [75] et écarter d’autres sciences sociales de morale ou d’éthique. À Alexandre Kiss de révéler ponctuellement dans l’un de ses travaux qu’il regrette qu’à propos de la Charte mondiale de la Nature, l’autorité ait conçu un droit imposant de respecter la nature fondé uniquement sur un critère moral. « La protection ne sera pas nécessairement juridique : le texte parle de règles morales avant tout » [76]. Il semble ainsi adopter, au moins ponctuellement, la thèse de la séparabilité.

24Être à moitié kelsénien, ce n’est pas l’être. Au final, Alexandre Kiss pouvait être kelsénien à l’égard de certains penchants normativistes comme positivistes. Mais l’adhésion ne semblait pas non plus flagrante.

A – L’hétérogénéité doctrinale des auteurs

26Droit conventionnel/droit coutumier. Alexandre Kiss estimait que dans le cadre de la hiérarchie des normes, le droit conventionnel prime comme norme supérieure, talonné par le droit coutumier [77]. Hans Kelsen prônait l’inverse. Il énonce que droits conventionnel et coutumier ne peuvent être considérés comme des groupes normatifs coordonnés et égaux ; que la base du groupe conventionnel est une norme de groupe inférieur au premier [78]. Est-ce à déduire qu’Hans Kelsen estime que la norme fondamentale hypothétique de l’ordre juridique international trouve son fondement dans le droit coutumier ? C’est le cas. Selon lui, le droit coutumier n’est qu’une norme fondamentale supposée pendant qu’Alexandre Kiss la qualifie de norme posée [79]. Il faut préciser qu’à l’époque d’un droit international primitif, le droit conventionnel revêt une valeur contraignante entre deux ou plusieurs États (fondant la collectivité partielle selon Hans Kelsen [80]), davantage qu’il est applicable à tous les États.

27Droit et contrainte [81]. Dans sa période intermédiaire/classique, Hans Kelsen estime que sans contrainte ni sanction valide, le droit ne peut être ou tendre à l’efficacité [82]. La norme ne l’est alors que si la non-conformité à la conduite imposée conduit à une sanction [83]. Il estime d’ailleurs que si l’ordre social n’organise aucune coercition, il ne peut que s’agir d’un ordre moral [84]. C’est alors qu’Alexandre Kiss n’est plus kelsénien. Il n’avoue pas toujours la nécessité de sanctionner le non-respect du droit international [85] pas plus qu’il désapprouve totalement la portée d’un ordre juridique dénué de sanction [86]. Il se contente parfois des aspects déclaratifs du DIE notamment par la multiplication d’outils internationaux [87]. Peut-être la qualification d’ordre moral suffit-elle d’ailleurs car dans un cas comme dans l’autre, la prescription d’une norme non respectée présente au moins l’avantage d’entraîner la réprobation de la société [88]. Alexandre Kiss se suffisait peut-être d’une sanction immanente à l’efficacité semblable à une sanction traditionnelle, surtout que l’instinct porte justement l’homme à être apprécié par autrui [89]. Hans Kelsen propose que lorsqu’une norme fonde une obligation de prestation dépourvue de sanction, elle est une obligation naturelle [90]. Alors peut-être qu’Alexandre Kiss se suffisait de cette qualification en DIE. À la différence de Hans Kelsen, Alexandre Kiss n’avait donc pas une foi absolue en la normativité et surtout en la contrainte : « même la création de règles ne suffit pas à elle seule pour assurer efficacement la protection de l’environnement » [91].

28Résolution extra-étatique du contentieux [92]. Pour Hans Kelsen, l’acte de contrainte est l’action de l’État auquel il attribue la fonction de tribunal [93]. Comme il l’énonce, la juridiction est la troisième fonction essentielle de l’État [94]. De son côté, Alexandre Kiss salue l’influence de procédés juridictionnels non étatiques qui, selon lui, participent de l’effectivité du DIE. Il entend ainsi la CIJ [95], l’ORD de l’OMC [96] ou encore la procédure d’arbitrage [97]. Selon lui, les sentences arbitrales rendues lors des affaires de la Fonderie de Trail [98] et du Lac Lanoux [99] ont substantiellement contribué à élaborer les règles de responsabilité internationale. Alexandre Kiss écarte dès lors sa potentielle parenté.

29La théorie de la séparabilité non partagée. Max Weber le révèle : la science est axiologiquement neutre : les questions distinguant le juste de l’injuste doivent être reléguées hors du scientifique. Elles ne sont que le produit de l’émotion et du libre-arbitre humain [100]. Hans Kelsen imaginait une théorie du droit épurée de toute idéologie, des éléments des sciences de la nature ou de toute composante morale [101]. Il critique même les juges qui injectent par déraison des considérations biologiques ou psychologiques à des questions ne relevant pourtant que du droit pur. Or, Alexandre Kiss aimait intégrer des valeurs à sa vision du droit. Il voit dans le droit comme science la nécessité d’intégrer l’interdisciplinarité [102]. La réglementation et la création d’institutions doivent reposer sur une collaboration juristes/scientifiques [103]. À cet égard, l’absence de kelsénisme d’Alexandre Kiss était absolue.

30La théorie de la normativité non partagée. Hans Kelsen refusait aussi de réduire le processus de normativité à l’intégration du fait dans le droit [104]. L’antithèse entre fait et droit serait la représentation de la césure de l’être et du devoir être [105]. Il affirme que c’est une erreur d’interpréter des normes comme reproduction d’un fait de la réalité [106] et prône la théorie de la normativité [107]. Alexandre Kiss n’avalise pas [108] puisqu’il se réjouit que l’ensemble des domaines sectoriels soit couvert par la réglementation [109] et que la réglementation s’adapte aux faits [110]. Mais il ne faut pas être catégorique à l’idée que Hans Kelsen refuse toute prise en compte du fait. Pour de nombreux auteurs, il est « l’antisociologie, puisque c’est l’homme de la science du droit pur, c’est le juriste, le normativiste pur » [111]. Pourtant, dans plusieurs de ses travaux, il reconnaît – même s’il n’en fait pas le substrat de sa Théorie pure – que la sociologie du droit représente un intérêt pour le juriste dans sa quête d’examiner les causes des normes juridiques [112]. Ce qu’il faut surtout retenir, c’est qu’il critique de manière décisive le passage du factuel au normatif, du descriptif à la recherche des valeurs [113]. Toujours est-il que toutes ces dissemblances sont d’autant plus marquées qu’Alexandre Kiss portait en lui une pensée doctrinale qui lui était propre.

B – La singularité de la pensée « kissienne »

31Naissance du DIE. Alexandre Kiss ne pouvait pas être kelsénien, ne serait-ce qu’à l’égard des propos que Hans Kelsen ne tenait pas en matière de DIE [114]. Comme l’énonce Alexandre Kiss, les « États, aussi bien que le droit international, s’étaient soudainement trouvés affrontés à un problème qui auparavant avait été pratiquement inconnu et qui devait être résolu rapidement (…) » [115]. La naissance de la matière méritait ainsi d’adopter de nouvelles manières de penser le droit ne pouvant se calquer sur les mécanismes juridiques habituels, au point que l’école de pensée internationaliste soit pensée différemment. Si de nouveaux objets de protection ont émergé, ces nouveaux domaines de droit international sont nécessairement porteurs de nouvelles techniques juridiques, voire d’une nouvelle pensée.

32Vision prospectiviste du droit. A. Supiot distingue de manière schématique deux types de doctrine : celle qui consiste en l’étude du droit de l’intérieur et qui met le droit en ordre et celle qui réalise une étude du droit de l’extérieur et qui met le droit en perspective [116]. Si Hans Kelsen s’interrogeait sur ce qu’est le droit, il ne comptait pas démontrer comment il devrait, doit être ou être fait [117]. Or, Alexandre Kiss portait une attention particulière aux évolutions sociologiques influençant la science juridique, s’attachant à voir le droit tel qu’il devrait être plutôt qu’à l’observer tel qu’il est. Il n’était donc pas kelsénien mais plutôt progressiste. L’affirmation se confirme lorsqu’il admire le fait qu’une convention parvient à combiner lex lata et lex ferenda [118] ainsi qu’à la lecture de sa biographie, marqué d’un idéalisme fort (d’un humanisme) [119] mais veillant à rester réaliste [120] vis-à-vis du droit positif [121].

33« Alexandre Kiss doctrinal » selon la doctrine. J. Chevallier expliquait que la doctrine émet son opinion sur le droit ou est productrice de droit. À Alexandre Kiss d’avoir démontré que la matière s’était autonomisée et qu’il en était un axe déterminant. « Il avait montré la voie de cette branche du droit international de façon prémonitoire » [122], acception révélatrice de la fonction doctrinale singulière d’Alexandre Kiss. Comme le relève G. Goubeaux, des travaux doctrinaux sont assez originaux pour ne pas être associés à d’autres, au point que la pensée du seul auteur suffit et qu’il est encore associé à la doctrine [123]. Alors Alexandre Kiss peut-il avoir fondé la doctrine du DIE ? Au soutien de G. Goubeaux, I. Michallet et P. Janin rappellent, à propos de J. Untermaier, qu’« il n’est pas fréquent que la carrière d’un juriste universitaire, et son nom, s’identifient à la naissance et au développement d’une branche nouvelle du droit » [124]. S’ils démontrent un tel évènement, Alexandre Kiss incarne alors « la » doctrine du DIE. Son nom est considérablement associé à l’essor de cette nouvelle matière [125].

34Le postpositivisme d’Alexandre Kiss. Le positivisme kelsénien n’était pas en phase avec le DIE car il ignorait les valeurs extra-juridiques. Or, l’émergence du DIE ne pouvait passer que par un nouveau mode de logiques et de pensée [126]. D’autant plus que le droit international contemporain a recours à des seuils/normes qui impliquent une appréciation axiologique dont la souplesse nécessite qu’ils soient confrontés à une doctrine intégrant des valeurs et des faits [127]… Alexandre Kiss a-t-il pu s’inscrire dans cette nouvelle forme doctrinale ? Suite à l’affaire Gabcikovo-Nagymaros [128], le DIE est parvenu à ce nouveau paradigme doctrinal : le postpositivisme [129]. Si Alexandre Kiss s’est profilé comme défenseur naturel de la Hongrie [130], il faut d’autant plus l’inscrire dans la naissance de ce courant que la progression des droits de l’homme et la restriction progressive de la souveraineté territoriale des États ont permis l’évolution vers ce paradigme : un nouvel élan, empreint de valeurs – justice et raison – et de factuel, conciliés au droit positif [131]. Il était cet acteur qui prône « l’ouverture, l’enrichissement (et) l’exploration de voies nouvelles » [132] : idéaliste et réaliste, sensibilisé par l’efficacité du droit comme fondement de sa validité autant qu’indifférent à cet égard. En somme, il est le fondateur de la doctrine française du DIE [133], contribuant à la formalisation scientifique d’un système normatif pour l’humanité [134] et dont de nombreux auteurs se réclamaient la filiation [135]. Comme postpositiviste, il se référait à une éthique de l’ensemble de la société juridique telle que l’intérêt de l’humanité [136] et les générations futures, au « droit à la conservation de l’environnement » [137], à la valorisation intrinsèque de la nature. Au final, Alexandre Kiss était idéo-réaliste comme humaniste du droit : une doctrine où la condition et les valeurs de l’homme prime, emprunte de normativité légaliste (le normativisme méthodologique doit-on comprendre ici ?) Peut-être n’est-ce pas indifférent si les Mélanges en son honneur aient été intitulés Les hommes et l’environnement.

35Propos conclusifs : adhésion et indécision pour le kelsénisme. « Difficilement classable parmi les grandes écoles doctrinales du droit international, Alexandre Kiss est avant tout un ingénieur du droit positif (…) » [138]. Alors, se ralliait-il à l’école de pensée de Hans Kelsen ? Il semblerait que oui mais que partiellement. Comme l’énonce Hans Kelsen dans la préface de sa Théorie pure du droit, « des hommes animés des mêmes préoccupations se sont rassemblés en un cercle plus étroit ; on les appelle mon « école » : cette dénomination se justifie qu’en tant que chacun des membres de ce cercle essaie d’apprendre des autres, sans renoncer pour autant à aller son chemin personnel. Assez nombreux sont (enfin) les juristes qui, tout en n’adhérant pas à la théorie pure du droit, parfois sans la citer, ou même en déclarant catégoriquement et de façon hostile la rejeter, lui empruntent cependant des thèses importantes » [139]. Peut-être est-ce là un écueil d’explication à propos de la question posée initialement. Sans explicitement s’y référer, Alexandre Kiss pouvait être kelsénien, s’y identifier, s’en inspirer, comme ne pas y adhérer. En tout cas, à l’égard d’une matière où il en était le « père », Alexandre Kiss a fait valoir un mouvement mi-kelsénien mi- « kissien », empreint de postpositivisme si présent dans la jurisprudence environnementale contemporaine de la CIJ [140]. Alexandre Kiss n’avait pas forcément l’objectif de se rattacher à un courant doctrinal. Peut-être n’était-il qu’un simple normativiste méthodologique. Il préférait peut-être aussi parer sa pensée des critères doctrinaux qu’il privilégiait, propres à répondre au mouvement de droit international qu’il comptait initier pour les générations futures.