A – Les « effets indirects » dans le cadre des études d’impact

5Les trente-cinq années d’existence des études d’impact, qu’elles soient de droit commun (Code de l’environnement, art. R. 122-5) ou spécifiques aux installations classées pour la protection de l’environnement (Code de l’environnement, art. R. 512-8), ont sans doute été marquées par une évolution certaine de leur contenu, sous la pression du droit communautaire, mais elles n’ont toujours pas intégré des préoccupations écosystémiques liées à la diversité biologique. D’un champ visant originellement « l’état initial du site et de son environnement [et] l’étude des modifications que le projet y engendrerait » [4], portant « en particulier sur les sites et paysages, la faune et la flore, les milieux naturels et les équilibres biologiques » [5], on est passé en quelques années à l’analyse plus complète des « conséquences dommageables pour l’environnement » et des « effets directs et indirects, temporaires et permanents et en particulier sur la faune et la flore… les milieux naturels et les équilibres biologiques » élevé au rang législatif. Les modifications introduites par la loi Grenelle II n’ont guère changé la donne : 2° Le contenu de l’étude d’impact, qui comprend au minimum une description du projet, une analyse de l’état initial de la zone susceptible d’être affectée et de son environnement, l’étude des effets du projet sur l’environnement ou la santé humaine, y compris les effets cumulés avec d’autres projets connus, les mesures proportionnées envisagées pour éviter, réduire et, lorsque c’est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l’environnement ou la santé humaine » [6]. Son décret d’application a remplacé les milieux naturels par les habitats naturels et complété l’inventaire par les continuités écologiques (Code de l’environnement, art. R. 122-5). De fait, la seule référence à la faune et à la flore ne rend pas complètement compte de la diversité biologique, même si elle en constitue les prémices. Le recensement préalable des espèces faunistiques et floristiques et l’analyse des incidences – même indirectes – du projet sur elles, sont en pratique limitées à des individualités : il existe telle ou telle espèce, qui vit dans tel ou tel milieu. L’absence de recensement d’une espèce est sanctionnée par l’annulation ou l’exception d’illégalité de l’acte adopté sur la base d’une étude d’impact considérée de ce fait comme insuffisante [7]. Les interrelations entre les espèces sont, en revanche, rarement prises en compte, comme si elles étaient isolées : les études d’impact ne comportent en effet très souvent aucune analyse des effets sur la diversité biologique de la disparition ou de la diminution de telle ou telle espèce du fait de la réalisation ou de l’exploitation du projet, faute d’avoir envisagé, par exemple, les inféodations liées aux chaînes alimentaires. Ainsi, alors même que l’atteinte portée à une espèce aura des incidences sur d’autres qui en dépendent ou qui lui sont liées (soit qu’elle les régule, soit qu’elle les favorise par sa présence), cette atteinte ne sera pas envisagée dans l’étude d’impact, faute d’avoir été expressément imposée par les textes. Le caractère indirect des effets du projet est donc largement ignoré, alors même que le régime des études d’impacts impose expressément la prise en compte de tels effets. Certaines juridictions ont même considéré que la perte de diversité biologique n’était « au nombre des effets indirects que l’étude d’impact aurait dû aborder » [8]. Pour autant que ces effets soient effectivement envisageables et mesurables en l’état des connaissances scientifiques du moment, car même si les textes ne poussent pas les limites des études jusqu’à ce terme, ce dernier reste implicite.

6Sans doute pourrait-on appréhender ces effets dérivés sur la diversité biologique par le biais des « équilibres biologiques », qui caractérisent le rapport relativement stable qui existe entre l’homme, la faune et la flore, ainsi que leur interaction avec les conditions du milieu naturel dans lequel ils vivent. L’équilibre biologique est une notion récurrente en droit de l’environnement et a même trouvé une place de choix dans la charte de l’environnement, à propos des « équilibres naturels » qui ont conditionné l’émergence de l’humanité, premier considérant de la Charte et comme élément du premier principe consacré, le droit de vivre dans un « environnement équilibré » [9]. L’équilibre auquel il est fait écho ici est un équilibre écologique, équilibre instable par nature, le dynamisme d’un écosystème impliquant un jeu permanent entre équilibre et déséquilibre, l’évolution d’un équilibre donné vers un nouvel équilibre du fait d’événements, naturels ou non. Cependant, si ces équilibres biologiques ont un lien certain avec la diversité biologique, qui les conditionne, ils n’en rendent pas totalement compte. Une mention explicite s’imposerait à cette fin. Cette mention s’impose d’autant plus que, très souvent, l’analyse relative aux espèces affectées par le projet, protégées ou non, n’est que quantitative (inventaire des espèces présentes potentiellement affectées) et l’approche qualitative se limite souvent aux effets matériels directs du projet (déguerpissement…) et non à ses effets matériels dérivés (atteinte à la chaîne alimentaire, appauvrissement de l’écosystème…). Cette lacune, jamais sanctionnée, est surprenante, car le juge administratif n’hésite pas à censurer une incomplétude de l’étude caractérisée par l’absence de mention du statut des espèces répertoriées en cause : il considère en effet, à cette occasion, que « en les privant d’une information essentielle, cette insuffisance a été de nature à nuire à la conception de son projet par l’exploitant ainsi qu’à l’expression de ses observations par la population et à influer sur l’exercice de son pouvoir d’appréciation par l’Administration ; que la procédure suivie s’est ainsi trouvée entachée d’irrégularité » [10]. La formule reste transposable aux questions de diversité biologique, d’autant que si les espèces « nobles », protégées, sont privilégiées dans les analyses d’impact, les espèces « vulgaires » sont largement ignorées, jusque dans les services environnementaux qu’elles peuvent rendre et leur contribution à la diversité biologique.

7En tout état de cause, le droit français des études d’impact reste quelque peu en retrait des exigences communautaires car la directive n° 85/337/CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement [11] impose a priori la prise en compte de la diversité biologique. Ainsi, « les effets d’un projet sur l’environnement doivent être évalués pour tenir compte des préoccupations visant… à veiller au maintien des diversités des espèces et à conserver la capacité de reproduction de l’écosystème en tant que ressource fondamentale de la vie » (considérant 11). Cette notion de diversité des espèces ne se retrouve cependant pas dans le corpus prescriptif que les Etats doivent intégrer dans leur réglementation. L’article 3 de la directive précise en effet que l’évaluation des incidences sur l’environnement identifie, décrit et évalue de manière appropriée, en fonction de chaque cas particulier, les effets directs et indirects d’un projet sur les facteurs suivants : I’homme, la faune et la flore, le sol, I’eau, l’air, le climat et le paysage et I’interaction entre tous ces facteurs. De son coté, l’annexe IV précise, à propos du contenu du dossier joint à l’appui de la demande, que celui-ci doit comporter « une description des éléments de l’environnement susceptibles d’être affectés de manière notable par le projet proposé, y compris notamment la population, la faune, la flore, le sol, I’eau, I’air, les facteurs climatiques, les biens matériels, y compris le patrimoine architectural et archéologique, le paysage ainsi que l’interrelation entre les facteurs précités ». Ces interrelations, évoquées à deux reprises par la directive, induisent sans doute la question de la diversité biologique mais elles restent indépendantes en ce sens que des interrelations peuvent exister avec une diversité très faible et des chaînes trophiques courtes. Si le droit interne reste compatible avec une telle formule, il reste cependant dans la stricte lignée de ces exigences et n’intègre pas les considérations relatives à la diversité biologique.

B – La qualité écologique dans les études d’incidence sur l’eau

8La loi sur l’eau du 3 janvier 1992 a imposé que les installations, ouvrages, travaux et aménagements (IOTA) soient soumis à autorisation ou déclaration au titre de la réglementation sur l’eau et les milieux aquatiques « suivant les dangers qu’ils présentent et la gravité de leurs effets sur la ressource en eau et les écosystèmes aquatiques » (Code de l’environnement, art. L. 214-2), impliquant implicitement la prise en considération des effets sur la diversité biologique.

9Cependant, l’étude d’incidence qui doit être jointe à l’appui du dossier de demande d’autorisation a curieusement occulté les écosystèmes pour ne retenir que le biotope, envisagé comme un simple milieu sans la moindre référence aux espèces animales et végétales qu’il accueille : l’étude doit en effet indiquer « les incidences directes et indirectes, temporaires et permanentes, du projet sur la ressource en eau, le milieu aquatique, l’écoulement, le niveau et la qualité des eaux, y compris de ruissellement, en fonction des procédés mis en œuvre, des modalités d’exécution des travaux ou de l’activité, du fonctionnement des ouvrages ou installations, de la nature, de l’origine et du volume des eaux utilisées ou affectées et compte tenu des variations saisonnières et climatiques » (Code de l’environnement, art. R. 214-6). Le jeu d’interrelations que suppose l’écosystème n’est pas mentionné, pas plus que ne l’est la diversité biologique du milieu considéré. La biocénose est tenue hors du jeu de l’étude au profit du seul biotope. On retrouve bien le jeu des « incidences indirectes » comme pour les effets similaires de l’étude d’impact mais, pour les mêmes raisons qu’analysées précédemment, la diversité biologique est occultée.

10Cette situation est pour le moins surprenante, dans la mesure où la diversité biologique est connue de la directive n° 2000/60/CE du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau [12], même si elle ne l’évoque pas formellement. Il en va ainsi lorsqu’elle s’intéresse notamment à l’état écologique d’un cours d’eau, c’est-à-dire l’expression de la qualité de la structure et du fonctionnement des écosystèmes aquatiques associés aux eaux de surface. Les critères de l’état écologique, qu’il soit « très bon », « bon », « moyen » ou qu’il présente un « bon potentiel », se réfèrent en effet à la diversité biologique, même si elle n’est pas mentionnée sous cette dénomination : l’annexe V évoque ainsi, à propos de la « qualité écologique », « la composition et l’abondance des espèces » pour la faune piscicole ou encore « la composition taxinomique et l’abondance du phytoplancton » pour ce dernier. Cependant, aucune connexion n’a été établie entre l’étude d’incidence « à la française » et la directive cadre sur l’eau, la première visant des projets ponctuels, la seconde, des objectifs plus généraux qui n’intègrent pas de techniques particulières d’appréciation d’impact. Il est seulement mentionné que « l’état quantitatif d’une masse d’eau souterraine peut avoir une incidence sur la qualité écologique des eaux de surface et des écosystèmes terrestres associés à cette masse d’eau souterraine » (considérant 20) et qu’il est « nécessaire d’entreprendre des analyses des caractéristiques d’un bassin hydrographique et des incidences de l’activité humaine ainsi qu’une analyse économique de l’utilisation de l’eau » (considérant 36). Si les Etats doivent bien adopter des mesures en vue de la préservation des qualités chimiques et biologiques, qui pourraient justifier un renforcement du contenu des études d’incidences françaises, celles-ci sont envisagées de façon très large, dans le but d’atteindre les objectifs imposés par la directive, et non de façon ponctuelle, pour un projet donné.

11C’est donc par un biais dérivé que la diversité biologique s’invite dans le document joint à l’appui de la demande, par l’intermédiaire de la justification de la compatibilité du projet avec le schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux et de sa contribution à la réalisation des objectifs de qualité des eaux (Code de l’environnement, art. R. 214-6), lesquels objectifs concernent notamment la qualité des eaux conchylicoles et des eaux douces ayant besoin d’être protégées ou améliorées pour être aptes à la vie des poissons (Code de l’environnement, art. D. 211-10). Le schéma directeur, de son coté, doit comporter les orientations fondamentales d’une gestion équilibrée de la ressource en eau, qui doivent permettre, entre autre, de satisfaire ou de concilier les exigences « de la vie biologique du milieu récepteur, et spécialement de la faune piscicole et conchylicole » (Code de l’environnement, art. L. 211-1) ainsi que « les objectifs d’état écologique des masses d’eaux de surface continentales, estuariennes et maritimes » [13]. Il ne s’agit cependant pas, dans ce cas, d’une évaluation au sens où elle est conçue dans l’étude d’incidences, mais l’appréciation du rapport hiérarchique entre les actes suppose qu’une telle analyse ait lieu, le bon état – et son maintien en dépit de l’existence du projet ou son rétablissement ensuite de celui-ci impliquant à tout le moins la diversité.

C – La diversité biologique dans les évaluations environnementales

12La directive n° 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement [14] (directive « plans-programmes ») a imposé une évaluation environnementale pour les plans définissant l’affectation des sols et le cadre dans lequel pourra être autorisée la mise en œuvre des projets visés aux annexes I et II de la directive n° 85/337/CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement (art. 3, 1°) [directive « Projets »]. Cette directive est celle qui intègre le mieux les considérations relatives à la prise en compte de la diversité biologique. Elle précise en effet que « l’évaluation environnementale est un outil important d’intégration des considérations en matière d’environnement dans l’élaboration et l’adoption de certains plans et programmes susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement dans les Etats membres, parce qu’elle assure que ces incidences de la mise en œuvre des plans et des programmes sont prises en compte durant l’élaboration et avant l’adoption de ces derniers » (considérant 5). Lesquels considérants se réfèrent notamment à la Convention relative à la diversité biologique qui « impose aux parties l’obligation d’intégrer, dans la mesure où cela est possible et approprié, la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique dans les plans et programmes sectoriels et intersectoriels pertinents » (considérant 4). Elle impose ainsi que le rapport sur les incidences environnementales qui doit être établi préalablement à l’approbation de ces plans et programmes comporte une analyse sur les « effets notables probables sur l’environnement y compris sur des thèmes comme la diversité biologique, la population, la santé humaine, la faune, la flore, les sols, les eaux, l’air, les facteurs climatiques, les biens matériels, le patrimoine culturel, y compris le patrimoine architectural et archéologique, les paysages et les interactions entre ces facteurs » (annexe 1). Les effets en question devraient comprendre « les effets secondaires, cumulatifs, synergiques, à court, à moyen et à long termes, permanents et temporaires, tant positifs que négatifs ».

13Cette conception a été reprise en droit interne mais son application a un champ limité, qui concerne les seuls documents de planification « qui, sans autoriser par eux-mêmes la réalisation de travaux ou prescrire la réalisation de projets d’aménagement sont applicables à la réalisation de tels travaux ou projets doivent faire l’objet d’une évaluation environnementale » (Code de l’environnement, art. L. 122-4). Le décret n° 2005-613 du 27 mai 2005 pris pour l’application de cette ordonnance a fixé le cadre général de réalisation de cette évaluation [15] et donné la liste limitative de ces plans et documents ayant « une incidence notable sur l’environnement » (Code de l’environnement, art. R. 122-17). S’agissant des documents d’urbanisme, la liste a été fixée par l’article R. 121-14 du Code de l’urbanisme et restreinte par l’article R. 121-16 du même code, qui dispense de cette évaluation certaines procédures liées à l’évolution des documents d’urbanisme concernés. On ne peut que regretter de telles limites, dès lors que le rapport environnemental qui compose l’évaluation environnementale doit comprendre une analyse qui expose « les effets notables probables de la mise en œuvre du plan ou document sur l’environnement et notamment, s’il y a lieu, sur… la diversité biologique (…) » [16]. Cette restriction ne fait que reprendre celle autorisée par la directive n° 2001/42/CE, qui autorise les Etats à exclure du champ de cette évaluation les plans et programmes « qui déterminent l’utilisation de petites zones au niveau local » ainsi que leurs modifications mineures, pour autant qu’ils établissent qu’ils ne sont pas susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement.

A – L’évitement structurel du contrôle lors de la réalisation de l’évaluation

17La réalisation des évaluations environnementales est, par principe, confiée au pétitionnaire lui-même et non à l’administration ou à un tiers institué qui serait désigné et/ou agréé par l’administration et, partant, contrôlé par elle d’une manière ou d’une autre, impliquant un droit de regard ab initio sur le contenu de l’évaluation.

18Ainsi, en matière d’études d’impact, « les études préalables à la réalisation d’aménagements ou d’ouvrages (…) sont faites par le pétitionnaire ou le maître de l’ouvrage » [18]. Cependant, de façon nuancée, « il en est toutefois autrement si une procédure particulière établie par décret et concernant certains travaux ou projets d’aménagement charge une personne publique de ces études » (Code de l’environnement, art. R. 122-1). Les dérogations sont rares cependant, à l’instar de celle qui prévalait jusqu’en 2003 en matière d’autorisation de défrichement donnée par le ministre de l’Agriculture pour les bois appartenant à certaines personnes publiques (et notamment aux régions, départements, communes ou sections de communes, établissements publics) et pour laquelle le directeur général de l’Office national des forêts ou le directeur départemental de l’Agriculture devaient établir sur cette demande « un rapport détaillé tenant lieu soit de l’étude d’impact, soit de la notice [d’impact] » et comportant les éléments s’y rapportant (Code forestier, art. R. 312-1) [19]. La réalisation particulière de cette étude d’impact a, depuis, rejoint le droit commun.

19Si la rédaction même de l’évaluation environnementale échappe à l’administration, une certaine forme de contrôle prérédactionnel a, cependant, été instituée en matière d’étude d’impact, mais elle reste facultative, à la discrétion du pétitionnaire et ne préjuge pas du contenu définitif de l’étude. Ainsi, ce dernier peut obtenir de l’autorité compétente pour autoriser ou approuver le projet « de lui préciser les informations qui devront figurer dans l’étude d’impact ». Cependant, les précisions que cette autorité peut apporter dans le contexte de ce cadrage préalable « n’empêchent pas celle-ci de faire, le cas échéant, compléter le dossier de demande d’autorisation ou d’approbation et ne préjugent pas de la décision qui sera prise à l’issue de la procédure d’instruction » (Code de l’environnement, art. R. 122-2). Le dispositif Grenelle II a peu modifié ce contexte, précisant toutefois que le pétitionnaire ou maître d’ouvrage reste responsable de la qualité et du contenu de l’étude d’impact, même si l’autorité administrative lui donne un avis sur le degré de précision des informations à fournir (Code de l’environnement, art. R. 122-4).

20Quoi qu’il en soit, mises à part quelques exceptions ponctuelles, le choix du rédacteur de l’évaluation est libre. Cette « liberté » doit cependant être relativisée, car la pertinence de ce choix conditionne la qualité de l’évaluation, laquelle peut conduire à l’invalidation de cette dernière et, partant, à l’illégalité de l’autorisation qu’elle fonde, aux torts partagés du pétitionnaire et de l’administration. Ainsi, « en regardant comme fautif le fait, pour la société requérante, d’avoir présenté à l’appui de sa demande d’autorisation de lotir un dossier comportant une étude d’impact insuffisante, alors même que cet agissement n’aurait pas eu le caractère d’une méconnaissance intentionnelle des dispositions applicables, la cour administrative d’appel n’a pas procédé à une qualification juridique erronée de ce fait » [20]. Le pétitionnaire commet donc une faute qui engage sa responsabilité s’il présente une étude d’impact insuffisante : la responsabilité de l’administration qui a, de ce fait, délivré une autorisation illégale est atténuée par la faute de celui qui n’a pas présenté, à l’appui de sa demande, un dossier satisfaisant aux prescriptions requises [21]. Cette solution peut s’expliquer par le fait que l’Etat est le garant de la légalité de la décision qu’il rend et de ses effets à leur égard : il doit donc répondre de ses actes et des dommages dont leur illégalité est la source : lorsque l’autorité étatique délivre l’autorisation au pétitionnaire, « l’autorité de la chose décidée » confère à l’acte une présomption de légalité dont le bénéficiaire n’a pas à douter, d’autant plus s’il a été sollicité par l’administration en cours d’instruction de son dossier pour compléter sa demande.

21Le risque contentieux garantit donc a priori une certaine qualité de la conception et de la rédaction de l’évaluation environnementale pour éviter la perte de temps liée à une suspension et à une annulation de l’autorisation. Il ne faut pas nier les effets préventifs de ce contrôle juridictionnel potentiel : la crainte des effets d’un recours incite souvent les aménageurs à se ranger aux exigences écologiques et à soumettre leur projet à des études scientifiques parfois très poussées, voire à s’adjoindre les services d’associations de protection de l’environnement qui connaissent bien le secteur pour réaliser les études. Ce parti a également un effet « neutralisant » : désormais parties prenantes, les associations concernées peuvent difficilement contester le projet en se fondant sur l’insuffisance de l’évaluation environnementale à laquelle elles ont contribué.

22Si le contrôle ab initio par le choix du rédacteur constitue une garantie pour le pétitionnaire, il ne le réserve cependant pas d’une dérive assez couramment observée, liée à un jeu de valeurs. L’évaluation engage en effet l’évaluant, qui engage lui-même ses propres valeurs : un spécialiste de tel ou tel milieu ou de telle ou telle espèce aura beaucoup plus d’inclinaison à défendre ce qu’il connaît bien, mû par l’intérêt qu’il y porte, plutôt que de mettre en avant que ce à quoi il ne porte qu’un relatif intérêt ou dont il n’a qu’une connaissance approximative (ceci expliquant peut-être cela). Il va donc porter le résultat de son étude et rechercher un consensus autour des valeurs qu’il défend, orientant ainsi les choix de l’aménageur, à moins qu’il ne soit porté par les siens qui correspondent à sa propre échelle de valeurs. Il est extrêmement rare au demeurant qu’un bureau d’études choisi pour réaliser une étude d’impact ou toute autre étude d’environnement conclut à la nécessité d’abandonner le projet au titre des alternatives qui s’offrent au maître d’ouvrage ou à l’exploitant. Une approche plus consensuelle va influencer le résultat de l’évaluation, consacrant les intérêts bien compris de l’un et de l’autre. Le référentiel est alors faussé par des échelles de valeurs qui ne relèvent pas toujours de la rationalité scientifique. On voit alors mal comment le juge administratif peut trancher lorsqu’il est saisi de la contestation d’un projet au motif de l’insuffisance du contenu de l’étude d’impact. Il est naturellement peu enclin à diligenter des contre-expertises pour apprécier la réalité d’une erreur manifeste d’appréciation – qui auront de toute façon les mêmes défauts et, si l’erreur est « manifeste », point n’est besoin d’une telle contre-expertise – et tout aussi peu enclin à admettre les démonstrations de requérants dans un débat qu’il considère souvent comme étant idéologique. Il saura en revanche se montrer beaucoup plus sensible aux compensations offertes par le pétitionnaire qui, de ce fait, permettront de faire pencher la balance en faveur du projet. Or, les effets environnementaux des mesures compensatoires ne sont eux-mêmes jamais analysés – à l’instar des effets du déplacement d’une espèce animale ou végétale à protéger d’un aménagement – et le recours à la compensation permet de ne pas avoir à rechercher des solutions d’évitement [22].

23La confection de l’évaluation environnementale souffre donc de nombreux défauts que ne vient pas corriger le décret d’application de la loi Grenelle II, qui préfère placer le contrôle un peu plus en aval, après sa rédaction, mais avant la délivrance de l’autorisation. Si un tel contrôle peut être source d’amélioration, il convient de le relativiser.

B – Le contrôle immédiat de l’évaluation, facteur relatif d’amélioration

24Les débuts des études d’impact ont été marqués par un contrôle administratif spécifique sur le contenu de certaines d’entre elles par l’intermédiaire d’une institution dédiée, l’Atelier central de l’environnement. Il n’était en effet matériellement pas envisageable que toutes les études puissent faire l’objet d’un contrôle approfondi, au regard de leur nombre [23]. Créé le 4 mars 1976 afin d’accompagner les administrations dans leur mission de contrôle des études d’impact, mais surtout d’établir et de mettre en œuvre la procédure de l’étude d’impact, l’Atelier central de l’environnement donnait son avis sur les études d’impact relevant de la procédure des travaux mixtes de la loi du 29 novembre 1952 [24], outre l’instruction des dossiers d’étude d’impact que le ministre chargé de l’environnement avait décidé d’évoquer. Sa disparition n’a pas remis en cause le processus traditionnel d’instruction des demandes par les services administratifs et émissions de divers avis. Cependant, même si ces avis sont joints au dossier d’enquête, permettant ainsi au public d’en prendre connaissance après que le pétitionnaire a, le cas échéant, procédé à quelques ajustements ensuite de ceux-ci, ces derniers ne sont pas nécessairement le fait d’une autorité indépendante, réellement autonome par rapport à l’administration instructrice.

25La création d’une « autorité environnementale » a permis de remédier partiellement à cette situation en application des directives n^os 85/337/CEE « Incidences » et 2001/42/CE « Plans-programmes », afin de « contribuer à une plus grande transparence du processus décisionnel ainsi que pour assurer l’exhaustivité et la fiabilité de l’information fournie en vue de l’évaluation » [25]. La réglementation en matière d’étude d’impact [26] et d’évaluation environnementale des plans et programmes [27] distingue deux niveaux d’intervention d’une « autorité de l’Etat compétente en matière d’environnement » : un échelon national, qui fait intervenir le ministre en charge de l’environnement ou la formation d’autorité environnementale du Conseil général de l’environnement et du développement durable, si l’Etat est partie prenante au projet et un échelon déconcentré, qui voit l’intervention, selon les documents en cause, du préfet de région, du préfet coordonnateur de bassin ou du préfet de département. Le projet ainsi que l’évaluation environnementale associée lui sont transmis au moins trois mois avant l’ouverture de l’enquête publique ou autre procédure équivalente de consultation du public ou de mise à disposition du public et son avis est joint au dossier afin que le public puisse en prendre connaissance. L’avis émis au titre de l’autorité environnementale « porte à la fois sur la qualité du rapport environnemental ou de l’étude d’impact et sur la manière dont l’environnement est pris en compte dans le projet, le plan ou le programme, conformément aux articles 6, paragraphe 1, de la directive n° 85-337 (avis sur « la demande d’autorisation ») et 6, paragraphe 2, de la directive n° 2001-42 (avis sur « le projet de plan ou de programme »).

26Il comporte « une analyse du contexte du projet, une analyse du caractère complet du rapport environnemental ou de l’étude d’impact, de sa qualité et du caractère approprié des informations qu’il contient et une analyse de la prise en compte de l’environnement dans le projet, plan ou programme, notamment la pertinence et la suffisance des mesures d’évitement, de réduction, voire de compensation des impacts » [28]. Cet avis constitue un des éléments dont tient compte l’autorité compétente pour prendre sa décision relativement au projet. Le pétitionnaire en étant le destinataire, il lui est toujours possible de réviser.

27L’examen de quelques-uns des avis qui ont pu être émis par la formation d’autorité environnementale du Conseil général de l’environnement et du développement durable montre que la diversité biologique trouve une place plus grande que ne le laissent supposer les textes : ainsi, à propos de l’étude d’impact jointe à l’appui de la demande de modification du décret d’autorisation de création de l’Installation nucléaire de base du Blayais (tranches 3 et 4) dans le département de la Gironde en vue d’y introduire du combustible mox, l’Autorité environnementale a considéré, à la rubrique « Les impacts sur la biodiversité », à propos des dommages à la faune piscicole causés par les tambours rotatifs des installations de prise d’eau qu’ « il est erroné de dire qu’il n’existe pas d’impact sur les esturgeons, compte tenu de certaines observations sur les tambours lors de plusieurs périodes de suivi (1981, 1982, 2010), alors même qu’un site très fréquenté par les juvéniles se trouve à quelques kilomètres à l’aval. Les explications sur les parts relatives de responsabilité du CNPE et de la pêche professionnelle méritent un réexamen, car datant des années 1980, alors que la régression de la pêche a dû corrélativement augmenter la part imputable au CNPE. Les conclusions tirées par le maître d’ouvrage sur l’impact des prélèvements d’eau sur la faune piscicole ne peuvent être considérées en l’état comme démontrées » [29]. Il semblerait cependant que la référence formelle à la diversité biologique soit conjoncturelle, pour autant que l’on puisse en juger par l’échantillonnage que nous avons pu effectuer au sein des avis rendus à ce jour. Il n’y a donc pas de recherche systématique de la prise en compte de cet élément, qui dépend des projets. On peut cependant trouver quelques concessions à cette diversité biologique de façon allusive, lorsqu’il s’agit par exemple d’analyser l’amélioration apportée à la continuité écologique d’un cours d’eau barré par un ouvrage hydraulique, en remplacement d’une passe à poissons présentée comme « non fonctionnelle » : l’avis estime que le choix d’une passe à poissons à bassins successifs et à fentes verticales est approprié pour faciliter la remontée de certaines espèces, mais suggère quelques améliorations techniques [30].

28Dans la mesure où le pétitionnaire est incité à modifier son projet au regard des risques contentieux d’une insuffisance que peuvent révéler ces avis, l’autorité environnementale apparaît comme une autorité régulatrice informelle, même si ses avis ont un caractère non contraignant.

C – La formalisation du suivi des mesures liées à la diversité biologique

29Les rapports entre diversité biologique et évaluation environnementale trouvent leur prolongement dans la question du suivi des mesures destinées à la prise en compte par la seconde des préoccupations liées à la première : le moyen et le long termes sont en effet nécessaires pour pouvoir apprécier effectivement les effets de la mise en œuvre du projet sur la diversité biologique et mesurer la pertinence des mesures correctrices développées par le maître d’ouvrage ou l’exploitant.

30L’autorisation ou l’absence d’opposition au projet est en effet délivrée sur le fondement de l’évaluation environnementale et le maître d’ouvrage ou l’exploitant est supposé mettre en œuvre les mesures annoncées. Si le suivi par le public doit être exclu – à l’exception d’un suivi « papier » des études d’impact qu’autorise la constitution d’un fichier départemental, mais qui ne comporte la mention des « incidents » d’exécution (Code de l’environnement, art. R. 122-11) –, celui des associations est plus aléatoire. Il se heurte en pratique à un défaut de moyens matériels pour établir des atteintes non prises en compte initialement ou démontrer, le cas échéant, un défaut de respect des prescriptions à même de garantir la prise en compte de la diversité biologique. Il faut en outre passer l’obstacle de l’intervention de l’autorité administrative, dont l’inertie ne peut être vaincue que par le recours au juge administratif.

31Cette situation laisse donc face à face deux protagonistes : le maître d’ouvrage ou exploitant et l’administration. La réglementation a doté cette dernière de quelques outils à même de lui permettre de veiller au respect des prescriptions de fonctionnement, par l’intermédiaire de ses agents, ou par le biais de laboratoires ou organismes agréés qui réalisent des analyses, des contrôles et autres évaluations [31], permettant de dépasser sa confiance toute relative dans les informations que l’exploitant peut être tenu de lui transmettre régulièrement dans le cadre d’un autocontrôle, comme les résultats des effets de l’exploitation d’un ouvrage sur l’eau et le milieu aquatique (Code de l’environnement, art. R. 214-16). Ces mesures ne constituent cependant le plus souvent qu’un suivi de l’exploitation, qu’un contrôle du fonctionnement de l’ouvrage et non un suivi des mesures édictées à la suite des résultats de l’évaluation environnementale. Une fois satisfaites les conditions des dérogations aux mesures de protection des espèces animales et végétales protégées – comme une capture suivie d’un déplacement – et la fourniture d’un rapport sur la bonne conduite de l’opération, il n’existe pas de suivi administratif systématique des mesures environnementales imposées dans le cadre de l’autorisation, pas plus qu’une l’analyse de leur efficacité. Le maître d’ouvrage n’est tenu d’aucune obligation d’informer l’autorité administrative d’éventuels effets non prévus ou du défaut d’efficacité des mesures adoptées, dont les effets pourraient avoir des répercussions sur la diversité biologique, si tant est que ces effets soient mesurables sur le court terme ou, en tout cas, dans le terme où une surveillance des impacts est effectivement pratiquée, laquelle n’est jamais alignée en pratique sur la durée d’exploitation de l’ouvrage ou de l’installation en cause.

32Afin de remédier à cette lacune, la loi Grenelle II a imposé que la décision de l’autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d’ouvrage à réaliser le projet fixe les mesures à la charge de celui-ci destinées à éviter, réduire et, lorsque c’est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l’environnement ou la santé humaine ainsi que les modalités de leur suivi (Code de l’environnement, art. L. 122-1). Le décret d’application de ce dispositif a prévu que l’étude d’impact doit comporter l’exposé des effets attendus des mesures correctrices à l’égard des impacts du projet sur les éléments protégés par la réglementation ainsi qu’une présentation « des principales modalités de suivi de ces mesures et du suivi de leurs effets sur [ces] éléments » (Code de l’environnement, art. R. 122-5).

33Cependant, aucune disposition ne prévoit qu’en cas de mauvaise évaluation des effets du projet sur l’environnement qui se révélerait en cours d’exploitation de l’ouvrage ou de l’aménagement et en vertu desquels l’autorisation aura pourtant été accordée avec son train de mesures correctrices, l’autorité administrative puisse imposer des prescriptions complémentaires. Voire qu’en cas de changement notable des éléments du dossier du fait de cette mauvaise évaluation, une nouvelle demande d’autorisation doive être déposée, avec suspension de la mise en œuvre de l’autorisation initiale, jusqu’à instruction complète et délivrance de la nouvelle autorisation.

34Le caractère de l’impact sur la diversité biologique, voire son irréversibilité, aurait pourtant dû conduire à développer une réglementation adaptée à cet effet. La convention d’Espoo sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière laisse entrevoir une telle possibilité lorsqu’elle évoque « l’analyse a posteriori ». Cependant, outre son champ d’application réduit, ses effets sont limités : cette analyse a en effet notamment pour objet : « a) De vérifier si les conditions énoncées dans les textes autorisant ou approuvant l’activité sont bien respectées et si les mesures correctives sont efficaces ; b) D’examiner tout impact dans un souci de bonne gestion et afin de dissiper les incertitudes ; c) De vérifier l’exactitude des prévisions antérieures afin d’en tirer des leçons pour les activités du même type qui seront entreprises à l’avenir » (appendice V). Aucun correctif n’est cependant imposé, ni même envisagé.

35Des précédents existent pourtant en droit français, à l’instar du régime des installations classées ou de celui des organismes génétiquement modifiés : l’article L. 535-2 du Code de l’environnement, dans sa rédaction antérieure à la réforme introduite par la loi du 25 juin 2008 relative aux OGM [32] prévoyait en effet qu’en cas de nouvelle évaluation des risques que la présence d’OGM fait courir à la santé publique ou à l’environnement, l’autorité administrative puisse ordonner la destruction des OGM et en cas de carence, y faire procéder d’office. S’il a été possible, dans ce cadre, de mettre en place un comité de surveillance biologique du territoire (ex-« comité de biovigilance »), il aurait également été possible de le faire, mutatis mutandis, en matière de contrôle des impacts des ouvrages et installations en fonctionnement, avec l’obligation pour la personne autorisée de communiquer à un tel comité toutes les informations nécessaires à ce contrôle.

36On aurait également pu penser à développer le régime du changement des circonstances en cas d’évolution des effets sur la diversité biologique, fondant ainsi la possibilité de demander à l’autorité administrative de réviser sa décision du fait de l’existence de nouvelles circonstances de fait par rapport à celles qui existaient au jour de la délivrance de l’autorisation. Le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers [33] ne l’envisageait pas et la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit [34], qui lui a succédé sur ce point, ne règle pas le cas des décisions individuelles [35]. Le champ d’application de son régime est en effet limité aux décisions réglementaires : ainsi, « l’autorité administrative est tenue, d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date » [36]. Il faut toutefois réserver le cas de la déclaration d’utilité publique, acte sui generis [37] : ainsi, « l’autorité administrative n’est tenue de faire droit à la demande d’abrogation d’une déclaration d’utilité publique que si, postérieurement à son adoption, l’opération concernée a, par suite du changement des circonstances de fait, perdu son caractère d’utilité publique ou si, en raison de l’évolution du droit applicable, cette opération n’est plus susceptible d’être légalement réalisée » [38]. L’intérêt de ce régime est cependant limité par le fait que l’autorité compétente n’a pas à prononcer l’abrogation d’une déclaration d’utilité publique qui a cessé de produire ses effets du fait de la réalisation des expropriations qu’elle prévoyait [39]. Ce qui implique en pratique qu’il n’y aura jamais d’abrogation d’une DUP en raison d’effets non envisagés initialement, dès lors que ces effets sont liés à l’ouvrage et non aux expropriations en tant que telles.