A – Textes

11. Loi du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique dite « Engagement et proximité ». Renforcement du rôle des communes dans les PLU intercommunaux, prorogation des POS jusqu’au 31 décembre 2020. Cette loi pourrait sembler un peu à contre-courant, et cela à deux égards. D’abord, en effet, elle a pour objectif de renforcer la place des communes dans les procédures d’élaboration ou de modification des plans locaux d’urbanisme intercommunaux, alors que le mouvement de renforcement des PLUi semblait avoir pour objectif une approche plus globale, au niveau de l’aire urbaine, et, partant, dépassant les frontières communales. Le renforcement des intercommunalités n’est cependant pas un exercice facile sur le plan démocratique, non seulement parce que le maire a une légitimité historique et sociologique, mais aussi parce qu’il représente une démocratie de proximité que les élus intercommunaux ne sauraient aujourd’hui supplanter. La loi du 27 décembre 2019 vient donc en général renforcer le maire dans l’intercommunalité, comme pour faire de lui le lien entre la véritable structure de pouvoir (l’EPCI) et la structure démocratique (la commune). En matière d’urbanisme, cela passe à travers l’article 17 de la loi qui renforce les consultations du maire dans trois hypothèses.

2La modification principale vient éviter des blocages qui pouvaient résulter d’un avis défavorable d’une commune sur les AOP (orientations d’aménagement et de programmation, le troisième document du PLU après le Rapport de présentation et le PADD, et avant le Règlement et les Annexes) ou sur le règlement qui la concerne. Dans cette hypothèse, le conseil de l’intercommunalité devait voter à la majorité des deux tiers, et sinon, en cas de vote à une majorité moindre, reprendre la procédure dans son ensemble. Le nouvel article L. 153-15 C. urb. prévoit une procédure plus simple en permettant de modifier le projet dans le sens de l’avis de la commune (il faudra donc, nous semble-t-il, avoir consulté pour la deuxième fois les personnes associées sur ce nouveau projet). Après cette modification, la commune est à nouveau consultée et donne son avis dans un délai de deux mois, avec deux résultats possibles : soit elle donne un avis favorable et la procédure continue, soit elle donne à nouveau un avis défavorable ou n’émet pas d’avis et il faut alors une majorité des suffrages exprimés de l’assemblée communautaire pour faire passer le PLUi (et non plus des deux tiers comme auparavant). Une procédure plus longue, mais qui évitera peut-être des blocages avec le développement des PLUi.

3Deuxième renforcement des rôles des maires dans les PLUi : lorsqu’un plan de secteur est prévu pour couvrir l’intégralité d’une commune, sorte de maintien du PLU communal même lorsque le PLUi a été décidé (et l’on voit que la complexité du droit de l’urbanisme vient aussi de la volonté de donner des marges de manœuvre dans des négociations politiques), le nouvel article L. 153-3, 4^ème alinéa, prévoit que le PLUi ne peut être approuvé sans un avis – qui n’a pas à être positif – de la ou des communes concernées.

4Le troisième renforcement de la participation du maire aux plans intercommunaux est la possibilité qui lui est offerte par le nouvel article 153-45 C. urb. de prendre l’initiative d’une procédure simplifiée de modification du PLUi lorsque celui-ci ne concerne que le territoire de cette commune.

5Enfin, le quatrième renforcement concerne l’évaluation du PLUi après neuf ans d’existence, évaluation qui conduit à un vote du conseil de l’intercommunalité sur l’opportunité de sa révision. Dans cette hypothèse encore, les communes concernées devront maintenant être obligatoirement consultées (L. 153-27 et -28 C. urb.) On le comprend, le texte initial relatif aux PLUi ne prévoyait pas de telles dérogations ou participations qui sont apparues avec la pratique.

6La loi du 19 décembre vient aussi, et c’est le deuxième paradoxe de cette loi qui semble nager à contre-courant, reporter encore d’un an le délai de caducité des POS des membres d’une intercommunalité qui n’ont – toujours – pas terminé de prendre leurs PLUi alors qu’ils ont été lancés avant le 31 décembre 2015. Ce énième report jusqu’au 31 décembre 2020 ne choque même plus et le législateur est en train de perdre définitivement toute crédibilité lorsqu’il met une date butoir pour inciter au changement. N’oublions pas que les POS ont été remplacés par les PLU en 2000 avec la loi SRU, qu’ils auraient dû tous disparaître le 31 décembre 2015, et que cette date a été repoussée d’abord à la fin 2017, puis à la fin 2019… et donc aujourd’hui à la fin 2020.

72. Guide de l’évaluation environnementale des documents d’urbanisme. Une démarche au service de la qualité des documents d’urbanisme, Commissariat général au développement durable, novembre 2019. Les liens entre droit de l’urbanisme et droit général de l’environnement ne sont jamais aussi importants que dans l’évaluation environnementale des plans urbanistiques, et notamment les PLU et les SCoT. Or, depuis la première version de ce guide ministériel datant de 2011, le droit des évaluations environnementales a subi des évolutions majeures qu’il fallait intégrer. La version de novembre 2019 est un must have qui prend le temps de revenir sur les raisons de cette évaluation, sur les méthodes et sur la technique juridique. Ce dernier point est d’ailleurs bien plus traité dans les vingt fiches accompagnant le guide que dans le document lui-même. Dommage que nous soyons encore en attente du décret modifiant ces évaluations en matière d’urbanisme, et ce depuis l’annulation de certaines dispositions, notamment l’absence d’évaluation pour les plus petites modifications des PLU, par la décision du CE, 19 juillet 2017, Ass. France Nature Environnement, n° 400420 (commenté dans cette chronique, RJE n° 4/2017, p. 771). On notera toutefois qu’anticipant le futur décret, ce guide évoque une obligation de procéder à un examen au cas par cas quand cela semble utile, même si le Code ne prévoit aucune évaluation ni aucun examen au cas par cas.

83. Décret du 21 mai 2019, n° 2019-482, relatif aux aménagements légers autorisés dans les espaces remarquables ou caractéristiques du littoral et des milieux nécessaires au maintien des équilibres biologiques. Loi littoral, aménagements légers, liste des constructions autorisées dans les espaces littoraux remarquables. L’article L. 121-24 C. urb. prévoit que peuvent être autorisés dans les espaces remarquables sur le littoral des « aménagements légers » lorsqu’ils sont nécessaires à la gestion, à la mise en valeur ou l’ouverture au public de ces espaces. Cet article prévoit que la liste est fixée par décret, aujourd’hui à l’article R. 121-5 C. urb. modifié par ce décret du 21 mai pour se conformer à la loi ELAN. Ce texte permet des constructions dans trois nouvelles hypothèses. D’abord dans les cas des équipements légers et démontables nécessaires à la préservation et à la restauration de ces espaces, transposant ainsi la jurisprudence du Conseil d’État (CE 4 mai 2016, SARL Mericea, RJE 2/2017, p. 311, note L. Bordereaux et C. Roche ; RDI 2017, p. 109, note P. Soler-Couteaux ; BJDU 2016, p. 406, note J. Trémeau, pour une clôture). Ensuite, sont ajoutées les canalisations nécessaires aux services publics ou activités économiques, si elles sont enfouies et invisibles, et si l’emprise au sol des aménagements n’excède pas 5 m². Enfin, peuvent aussi être construits les « équipements d’intérêt général nécessaires à la sécurité des populations et à la préservation des espaces et milieux », formulation qui comprend les équipements nécessaires à la lutte contre l’incendie comme c’était le cas avant, mais aussi peut-être à l’avenir des mécanismes de lutte contre les inondations ou autres catastrophes.

B – Jurisprudence

9Conseil constitutionnel, 27 septembre 2019, Union de défense active des forains et a., n° 2019-805 QPC. Gens du voyage, planification départementale, commune de plus de 5 000 habitants, interdiction de stationner ailleurs que dans les aires d’accueil prévues à cet effet. Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une QPC concernant les textes relatifs aux obligations faites aux communes et EPCI d’organiser des aires d’accueil des gens du voyage (issus notamment de la loi du 5 juillet 2000 dont la dernière modification a été réalisée par la loi du 7 novembre 2018). La question centrale en termes de droit des libertés est en effet que le texte prévoit que le maire ou le président de l’EPCI compétent peut interdire aux gens du voyage de stationner en dehors de ces aires d’accueil prévues au schéma départemental, et cela sous peine d’une évacuation forcée. Or, globalement, le Conseil constitutionnel a validé ces dispositions. Plus précisément, il estime que le caractère départemental du plan constitue un maillage territorial suffisant et que le fait que certains EPCI n’aient pas d’aire d’accueil ne porte atteinte ni à l’égal accès à l’instruction, ni au droit à la santé, ni à celui de mener une vie familiale normale. En revanche, le Conseil censure une disposition mal rédigée qui conduisait à ce que les gens du voyage ne pouvaient pas stationner sur des terrains dont ils étaient propriétaires et risquaient même, dans ces hypothèses, d’être évacués. L’atteinte au droit de propriété était en effet manifestement trop importante.

A – Textes

101. Les mesures contre les friches commerciales, mises en œuvre de la loi ELAN – Décret n° 2019-563 du 7 juin 2019 relatif à la procédure devant la Commission nationale d’aménagement commercial et au contrôle du respect des autorisations d’exploitation commerciale. Ce texte met en œuvre l’une des mesures importantes de la loi ELAN (loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique) concernant à la fois le droit de l’urbanisme et le droit de l’environnement, puisqu’il concerne les friches commerciales. En effet, il existe depuis longtemps une obligation de démantèlement des espaces de commerces inexploités, avec une obligation de remettre le lieu dans son état antérieur à l’exploitation. Pourtant, la pratique est pour l’heure loin des attentes. La loi ELAN prévoit donc une procédure bien plus contraignante avec un renforcement des pouvoirs du préfet en la matière, procédure que vient préciser et rendre applicable au 9 juin le décret du 7 juin.

11D’abord, le décret définit les opérations de démantèlement, en prenant en compte non seulement des aspects techniques, comme la destruction des fondations et pas seulement des installations au-dessus du sol, mais aussi des aspects réglementaires à travers la compatibilité de la remise en l’état avec le projet d’aménagement de la zone dans le PLU. Il impose aussi une approche à travers le « cycle de vie » de l’implantation commerciale puisque son démantèlement doit permettre une valorisation ou une élimination des déchets de démolition « dans une filière dûment autorisée à cet effet ».

12La procédure est ensuite contrainte dans le temps, le décret (R. 752-46, al. 6, C. com.) venant obliger les « propriétaires des immeubles » à notifier « au préfet du département de la commune d’implantation les mesures prévues pour procéder au démantèlement et à la remise en état du site ainsi que le calendrier des opérations » après une période d’absence d’exploitation du site pendant trois ans (L. 752-1 C. com). Ce démantèlement doit avoir lieu dans les dix-huit mois suivant cette notification, un délai qui peut être prorogé par le préfet si des contraintes techniques ou administratives extérieures au propriétaire le justifient (la prorogation étant tacite, avec un maximum de dix-huit mois, en cas de silence du préfet). Un délai de quatre ans et demi prorogeable peut sembler long, mais il est souvent nécessaire pour attendre une éventuelle reprise de l’installation et éviter ainsi une destruction inutile.

13Le préfet voit ensuite ses pouvoirs renforcés par un mécanisme graduel en trois temps. D’abord, comme auparavant, le préfet demande au propriétaire des explications sur les raisons pour lesquelles il ne s’est pas soumis à ses obligations, celui-ci devant répondre dans un délai de deux mois et non plus quinze jours. Puis, il doit le mettre (ce n’est plus une option, la compétence est liée) en demeure de s’y conformer sous un délai qu’il précise (R. 742-58 C. com.). Enfin, aux termes des articles R. 742-59 1° et 2 ° C. com., il prend l’une ou les deux de ces mesures : faire consigner les sommes correspondantes aux travaux de démantèlement auprès du comptable public (qui pourra les rendre au fur et à mesure des travaux) ou faire réaliser les travaux aux frais de l’intéressé (éventuellement en prenant les sommes consignées si les deux mesures ont été prises). On le voit, ces mesures d’exécution nouvelles sont de nature à lutter effectivement contre les friches commerciales qui sont, par ailleurs, vouées à se multiplier si le retour des commerces en centre-ville devient une réalité.

142. Décret n° 2019-563 du 7 juin 2019 relatif à la procédure devant la Commission nationale d’aménagement commercial et au contrôle du respect des autorisations d’exploitation commerciale. Demandes d’aménagement commercial, mises en œuvre de la loi ELAN. Ce texte met aussi en place une accélération des procédures pour les cas dans lesquels un établissement s’est vu refuser une autorisation d’aménagement commercial. Alors qu’il convenait avant le 9 juin 2019 de reprendre la procédure CDAC (Commission départementale d’aménagement commercial), puis CNAC (Commission nationale d’aménagement commercial) depuis le début, une nouvelle demande peut aujourd’hui aller directement devant la CNAC lorsque la « demande ne constitue pas une modification substantielle » (L. 752-21 C. com.). Pour autant, la simplification qui évite de ralentir la procédure ne touche pas la forme de la nouvelle demande puisque celle-ci doit avoir un contenu strict, précisé aux articles R. 752-43-1 à R. 752-43-9 C. com.

153. Décret n° 2019-617 du 21 juin 2019, relatif aux abords de monuments historiques, aux sites patrimoniaux remarquables et à la dispense de recours à un architecte pour les coopératives d’utilisation de matériel agricole. Obligation de recours à un architecte, décret d’application de la loi ELAN, coopérative d’utilisation de matériel agricole (CUMA). Le décret du 21 juin est venu ajouter le cas des Coopératives d’utilisation de matériel agricole à la liste des personnes exonérées de l’obligation d’architecte pour certaines constructions agricoles, liste qui comprenait auparavant seulement les personnes physiques et les exploitations agricoles. Ces coopératives sont agréées et font l’objet d’un régime prévu aux articles L. 521-1 et s. du Code rural et de la pêche maritime. La mission des « coopératives d’utilisation de matériel agricole » (qui est donc une catégorie de ces coopératives agricoles) est notamment d’entretenir et de stocker ce type de matériel pour les adhérents. Or, le nouvel article R. 431-2 C. urb. vient préciser, qu’outre les bâtiments de moins de 150 m², sont aussi exonérés d’architecte les bâtiments de moins de 800 m² qui servent à ces missions.

B – Jurisprudences

161. CAA Douai, 28 mars 2019, Commune de Courcelles-sous-Moyencourt c/ SCI du Moulin Martin, n° 17DA01025. Raccordement aux réseaux, réseaux et équipements propres, réseaux et équipements publics, définition. La question de la charge de la réalisation des réseaux lors de l’octroi des permis de construire ou d’aménager est un enjeu majeur assez complexe pour que la Cour administrative de Douai ait encore à préciser le droit applicable après tant d’années. Il s’agissait en l’espèce d’un bâtiment professionnel (ateliers, magasins et bureaux) qui s’était vu accorder un permis de construire. Or, la construction nécessitait une extension du réseau d’eau jusqu’au terrain d’assiette. La SCI demandait à la commune de prendre en charge ce coût, ce qu’elle refusait. C’est ce refus qui est contesté. Toute la question juridique est donc de savoir si ce réseau d’eau est un « équipement propre » à l’opération (de construction ou d’aménagement), auquel cas le titulaire du permis doit le financer ; ou s’il s’agit d’un « équipement public », auquel cas c’est la commune. Cette distinction résulte de l’article L. 332-15 C. urb. qui définit les « équipements propres » (comme les nomme l’arrêt à la suite de l’article L. 332-6 C. urb.) dont le financement peut être demandé au titulaire du permis comme « tous travaux nécessaires à la viabilité et à l’équipement de la construction, du terrain aménagé ou du lotissement, notamment en ce qui concerne la voirie, l’alimentation en eau, gaz et électricité, les réseaux de télécommunication, l’évacuation et le traitement des eaux et matières usées, l’éclairage, les aires de stationnement, les espaces collectifs, les aires de jeux et les espaces plantés » ainsi que les travaux de raccordement « aux réseaux d’eau ou d’électricité empruntant, en tout ou partie, des voies ou emprises publiques, sous réserve que ce raccordement n’excède pas cent mètres et que les réseaux correspondants, dimensionnés pour correspondre exclusivement aux besoins du projet, ne soient pas destinés à desservir d’autres constructions existantes ou futures (…) ». Résumant l’article L. 332-15 C. urb., la CAA de Douai précise que sont donc a contrario des équipements publics devant être financés par la commune, les travaux de raccordement qui sont des « ouvrages d’extension et (…) le renforcement des réseaux existants ».

17En l’espèce, la clarification de cette différence entre équipements publics et équipements propres permet de dire que l’extension du réseau qui empruntait les voies et faisait plus de 100 m était bien un équipement public, et que le maire avait bien à le financer. Plus encore, par une sorte d’obiter dictum (en ce sens qu’il n’est pas utile à la solution, mais la chose avait été soulevée), le juge ajoute que le maire n’aurait pas dû accorder le permis en application de l’article L. 111-4 C. urb. qui, rappelons-le, interdit d’accorder un permis lorsque les réseaux publics sont insuffisants si le maire n’est pas en mesure d’indiquer dans quel délai et par quelle personne publique ou concessionnaire les travaux doivent être effectués.

182. CE, 11 décembre 2019, Société Orange c/ Cne de Locronan, n° 434741. QPC, antenne relais, permis de construire, loi ELAN, expérimentation législative, impossibilité expérimentale de retrait d’une autorisation d’antenne relais. L’article 222 de la loi ELAN (loi du 23 novembre 2018) met en place une expérimentation sous forme d’exception aux règles de l’article L. 424-5 C. urb. relatif au retrait des permis et non-opposition à déclaration préalable. Le texte général prévoit en effet que le retrait ne peut avoir lieu qu’à la double limite d’être fait dans le délai de trois mois suivant la décision et d’être fondé sur l’illégalité de l’autorisation (cette double limitation ne s’appliquant pas lorsque c’est le bénéficiaire du permis qui la demande) ; tandis que la loi ELAN prévoit que, lorsque ces autorisations de construire sont relatives à des antennes de radiotéléphonie, le retrait devient tout bonnement impossible. Cette expérimentation doit durer du 24 décembre 2018 au 21 décembre 2022.

19En l’espèce, le maire de Locronan avait retiré l’autorisation d’urbanisme d’une antenne relais, et la société Orange, qui en était bénéficiaire, avait exercé un référé suspension. La question de la constitutionnalité de ce texte au regard du principe d’égalité de l’article 6 DDHC ayant été soulevé par la commune, le TA de Rennes a transmis au Conseil d’État le dossier complémentaire afin de savoir s’il fallait transmettre la question prioritaire au Conseil constitutionnel. Le Conseil d’État a alors refusé de transmettre la question en suivant en cela le considérant classique limitant l’égalité et permettant que l’on y déroge du fait de différences de situation ou « pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Au vu de l’intérêt général qui a sous-tendu le choix du législateur de « la couverture rapide de l’ensemble du territoire par des réseaux de téléphone mobile à haut débit et à très haut débit », le Conseil d’État considère que la différence de traitement est justifiée.

20On notera que l’expérimentation correspond non seulement à la fin du développement de la 4G comme en l’espèce, mais aussi et surtout aux premiers développements (que le législateur espérait plus rapides en 2018) de la 5G qui débutera cette année avec une première ville, et qui s’étendra en 2021 et 2022, avec une sortie parallèle de tous les téléphones à la même norme. Notre retard en la matière est important par rapport à de nombreux pays, et ce texte est bien la marque d’une forme de reprise en main, par l’État, de cette question. Sans aller jusqu’à prévoir un texte par lequel il accorde lui-même les autorisations (comme avec les ICPE), il compte sur une certaine légèreté des maires en matière de déclaration préalable pour accélérer la mise en place des antennes 5G. Une façon étonnante et encore marquée par un recul des droits aux recours (administratifs cette fois-ci, et non juridictionnel comme dans le cadre du décret du 17 juillet 2018) pour accélérer le développement face au droit de l’urbanisme.

213. CAA Marseille, 10 octobre 2019, M. D. c/ Cne de Sanary-sur-Mer, n° 17MA04703. Désamiantage, délai de péremption du permis de construire. Un arrêt intéressant qui montre que le juge administratif sait parfois concilier les nombreuses législations dans son pouvoir d’interprétation. Dans cette affaire, la question qui se posait était celle de la péremption du permis dont on sait qu’elle advient par l’interruption des travaux pendant un an, aux termes de l’article R. 424-17 C. urb. En l’espèce, les travaux avaient dû s’interrompre du fait de la présence d’une canalisation en fibrociment, c’est-à-dire en amiante. La question qui se posait était celle de savoir si le temps du désamiantage (qui est bien souvent long) était compris dans les « travaux » ou devait être considéré comme une interruption de ceux-ci. La CAA de Marseille répond par un considérant clair qu’il « est constant que la phase désamiantage, obligatoire lorsque la présence d’amiante est suspectée, doit être prise en compte pour apprécier le maintien de la durée de validité du permis de construire, et ce, quelle que soit l’importance matérielle des analyses et travaux à réaliser ». On remarquera que le considérant est très général et ne distingue ni l’importance des travaux, ni même le caractère obligatoire de ceux-ci après la procédure de « repérage d’amiante », ce qui est un réel gage d’efficacité.

224. CE, 16 octobre 2019, M. D. B. c/ ville de Valence, n° 419756 et CE, 25 février 2019, M. B. c/ Cne de Saint-Crépin-aux-Bois, n° 416610. Affichage du permis, erreur dans l’affichage, interprétation téléologique, absence de sanction, absence d’extension du délai de recours.

23L’article R. 424-15 C. urb. prévoit un certain nombre de mentions sur le panneau d’affichage du permis de construire. Ces mentions, précisées à l’article A. 424-16, concernent les dimensions du projet de construction, mais aussi les délais et modalités de recours. En cas d’absence de ces mentions obligatoires, la sanction est précisée dans deux articles. Pour ce qui concerne l’obligation de notification des recours de l’article R. 600-1 C. urb., la sanction est l’irrecevabilité des recours (art. R. 425-15, al. 2). Pour les autres, l’article R. 600-2 C. urb., interprété a contrario, pose le principe qu’en l’absence « d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l’article R. 424-15 », le délai de recours contentieux ne commence pas à courir. Cependant, la jurisprudence a été subtile afin de ne pas ignorer ce texte, tout en ne créant pas non plus des irrecevabilités en nombre excessif.

24Ainsi, dans les deux arrêts commentés, le Conseil d’État a eu une interprétation téléologique et utilise deux considérants très proches : après avoir rappelé les textes ci-dessus, il estime que ceux-ci « ont pour objet de permettre aux tiers, à la seule lecture de ce panneau, d’apprécier l’importance et la consistance du projet, le délai de recours contentieux ne commençant à courir qu’à la date d’un affichage complet et régulier ». Cette référence à l’information des tiers permet au juge d’estimer, dans les deux cas, que le caractère incomplet des informations fournies ne conduit pas à empêcher le recours contentieux de démarrer, et cela du fait de la faible importance des informations manquantes.

25Dans l’arrêt CE, 25 février 2019, M. B. c/ Cne de Saint-Crépin-aux-Bois, n° 416610, il s’agissait de la hauteur de la construction projetée par rapport au sol naturel, et le Conseil d’État sanctionne l’arrêt de la Cour administrative en estimant que ce qui doit être sur le panneau est la hauteur inscrite au permis et que la Cour devait se contenter de cela et non rechercher la hauteur réelle, sans quoi le juge se prononce sur la légalité du permis. Dans l’arrêt CE, 16 octobre 2019, M. D. B. c/ ville de Valence, n° 419756, le Conseil d’État reprend la même idée dans une formule claire : « La circonstance qu’une telle erreur puisse affecter l’appréciation par les tiers de la légalité du permis est, en revanche, dépourvue d’incidence à cet égard, dans la mesure où l’objet de l’affichage n’est pas de permettre par lui-même d’apprécier la légalité de l’autorisation de construire ». En l’espèce, le fait que la superficie du terrain ait été erronée sur le panneau n’a « pas été de nature à faire obstacle au déclenchement du délai de recours contentieux ».

26Ces arrêts sont donc marqués par leur caractère pragmatique et par l’équilibre qu’ils mettent en place entre la légalité du permis et la stabilité de celui-ci. Il s’agit ici de reconnaître une limite fondée sur la « bonne foi » du requérant qui doit trouver les renseignements pour savoir quelle est la construction et si elle est susceptible d’être illégale. Il ne s’agit pas de créer des illégalités du simple fait du panneau. La stabilité de l’acte juridique – considération que l’on retrouve souvent en matière contractuelle – est ici au cœur des considérations du juge, l’interprétation étant de ce fait dans la même veine que les rapports de M. Labetoulle de 2013 et de Mme Maugüé de 2018.

275. CE, 12 juillet 2019, M. et Mme A. c/ Cne de Montauban, n° 422542. Serre agricole, panneaux photovoltaïques, qualification, contrôle du juge. Le Conseil d’État, juge de cassation, a parfois pour rôle de rappeler aux juges du fond l’étendue de leurs pouvoirs en matière d’urbanisme, et d’en tirer des solutions concrètes bien plus simples qu’il n’y paraît. En l’espèce, la construction envisagée était une serre agricole au toit couvert de cellules photovoltaïques de 20 512 m² (2 ha environ, un rectangle de 216 m sur 96 m) et d’une hauteur de 5,16 m. Pour le dire simplement, un peu plus de deux terrains de football mis bout à bout. La dimension de cette serre ne la situe donc clairement pas dans la centrale individuelle, mais elle ne fait pas non plus partie des grandes centrales électriques. Elle constitue un investissement important effectué, au profit de l’agriculteur par la société qui comptait se rémunérer sur la vente d’électricité (la Société Fonroche Investissement).

28En première instance (TA Toulouse, 18 novembre 2015, M. B. et autres, n° 1304989, 1405723) comme en appel (CAA Bordeaux, 25 mai 2018, M. et Mme C., n° 16BX00192), la question s’est concentrée sur le PLU de la commune de Montauban, et plus précisément l’article A2 de son règlement applicable au terrain assiette de ce projet, qui prévoyait en effet que « […] seuls sont admis sous conditions […] Les constructions et installations nécessaires à l’activité agricole […] ». Les propriétaires des terrains d’assiette du projet ont en effet exercé deux recours contre le permis et sa modification afin d’interdire la construction par leur fermier en arguant du fait que la construction était une centrale photovoltaïque déguisée en serre. Les débats au fond se sont donc concentrés sur la subtile différence entre une structure supportant des panneaux photovoltaïques pouvant servir de serre, et une serre qui supporte des panneaux photovoltaïques.

29En cassation, le Conseil d’État ne rentre pas dans ces débats. Il se rappelle en effet qu’en droit de l’urbanisme, le juge administratif fait un contrôle différent de la légalité des permis de construire selon deux situations : il effectue un contrôle dit « normal » des refus de permis de construire, et un contrôle dit « restreint » des permis de construire octroyés. Selon la formule bien connue de G. Braibant dans ses conclusions sous l’arrêt Lambert du 13 novembre 1970, l’erreur manifeste est une « erreur évidente, invoquée par les parties, reconnue par le juge et qui ne fait aucun doute pour un esprit éclairé » (AJDA 1971.2.33). Cette différence de contrôle du juge selon qu’il s’agit du permis ou de son refus paraît souvent étonnante tant elle donne un avantage à celui qui veut construire et qu’elle présuppose que l’administration fait bien son office quand elle octroie le permis. Si l’on veut chercher un fondement à cette différence de contrôle, on peut le trouver dans l’idée que, parce que le droit de l’urbanisme est très attentatoire à la propriété, le juge doit favoriser la construction, qui est l’usage le plus complet de la propriété. Une chose est sûre, le fondement habituel de la distinction entre contrôle normal et restreint – le pouvoir discrétionnaire ou non de l’administration — ne peut justifier une différence de contrôle du même acte (S. Rials, V° Pouvoir discrétionnaire, Rep. Dalloz Contentieux administratif, décembre 1985 maj. 2009, §28, estime aussi que le pouvoir discrétionnaire n’est pas la seule justification du contrôle de l’erreur manifeste). Cette jurisprudence relative aux modalités de contrôle du juge est constante en matière de permis de construire, l’erreur manifeste dans l’octroi du permis étant constituée notamment des hypothèses dans lesquelles le terrain crée ou renforce des risques d’inondation (CE, 26 juin 1996, M. Iogna et autres et Cne de Bourg-Saint-Maurice, n° 124.932 et 124.997 ; CAA Douai, 6 mai 2010, Cne de Bruay-la-Buissière, n° 09DA00716) ou d’autres risques naturels (pour le feu : CAA Lyon, 9 juin 2009, M. Fabien Z., n° 08LY01828).

30En l’espèce, l’octroi du permis de construire devait conduire les juges du fond à exercer un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation et non un contrôle normal comme cela a été fait. C’est en réalité, implicitement, ce que reproche le Conseil d’État aux décisions des juges du fond en ne rentrant pas lui-même dans les détails de la taille de la serre ou du financement privé de celle-ci, mais en se contentant d’un troisième point clair : « La circonstance que des constructions et installations à usage agricole puissent aussi servir à d’autres activités, notamment de production d’énergie, n’est pas de nature à leur retirer le caractère de constructions ou installations nécessaires à l’exploitation agricole au sens des dispositions précédemment citées, dès lors que ces autres activités ne remettent pas en cause la destination agricole avérée des constructions et installations en cause. ». En somme : l’erreur manifeste serait que les serres ne servent pas de serre, les juges du fond ont commis une erreur de droit en allant plus loin. Une solution que l’on ne peut que féliciter au regard du droit antérieur, même si on peut noter que ces questions de contrôle des permis sont tellement complexes (sans compter les hypothèses où le permis touche une ICPE et où le contrôle est un plein contentieux) que même deux juges du fond sont passés à côté.