I – L’appréciation de la gravité du préjudice en matière de protection de la faune sauvage

13Tandis qu’avant 2001 le juge administratif pouvait simplement constater l’existence ou l’absence d’un préjudice difficilement réparable, il doit désormais, dans son appréciation de la gravité du préjudice, à la fois effectuer un rapport de proportionnalité entre l’intérêt à suspendre et celui à exécuter, et à la fois motiver sa décision. Le degré de rigueur avec lequel le juge des référés motive sa décision demeure toutefois très disparate, et varie en fonction « des justifications apportées dans la demande et de l’argumentation présentée en défense » [5].

14Pour reconnaître l’existence d’un préjudice grave en matière d’atteinte à la faune sauvage, il arrive ainsi au juge de se référer aux seuls intérêts défendus par les statuts de l’association requérante. Il faut reconnaître qu’il n’existe pas pour une association de protection de l’environnement plus grave préjudice que la destruction d’espèces animales qu’elle a justement pour objectif de protéger. Aussi, le juge administratif a pu estimer que la condition relevant de l’urgence était remplie, au simple regard de l’objet statutaire de l’association requérante et du caractère irréversible de la mesure. C’est le cas d’arrêtés autorisant le prélèvement d’un loup [6], classant la belette, le putois, la fouine et le renard comme nuisibles [7], ou encore autorisant des tirs de nuit et des piégeages de blaireaux [8]. Le juge administratif ne circonscrit toutefois pas toujours son analyse de la gravité du préjudice à une référence énigmatique aux intérêts défendus par les statuts de l’association. Il lui arrive également de rechercher si l’espèce incriminée est répandue sur le territoire, et quelle est l’atteinte qui lui est portée. Le Tribunal administratif d’Amiens a ainsi considéré que les destructions de blaireaux envisagées par un arrêté du Préfet de l’Oise étaient,« au regard de celles opérées les années précédentes, susceptibles de concerner un grand nombre d’individus et une grande partie de la population existante, dont la reproduction est d’un taux très faible ; qu’il est constant que le blaireau figure au nombre des espèces patrimoniales fragiles protégées par la Convention de Berne et fait partie intégrante du patrimoine naturel ; qu’ainsi, l’ASPAS doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, d’une situation d’urgence » [9]. Dans le même sens, le Tribunal administratif de Pau a également estimé qu’il y avait préjudice grave, dès lors qu’un arrêté préfectoral autorise la destruction de Grands tétras, alors qu’il n’existe aucune indication sur l’effectif de l’espèce dans le département des Pyrénées-Atlantiques [10]. D’autres considérations, comme les risques que peut faire courir la mesure sur d’autres animaux [11], ou lorsque l’administration autorise des prélèvements pendant les différents stades de reproduction et de dépendance de l’espèce [12], peuvent également rentrer en ligne de compte pour que la condition du préjudice grave tenant à l’urgence soit remplie.

15En même temps qu’une association environnementale doit justifier d’une atteinte aux intérêts qu’elle défend, encore faut-il également que la mesure de destruction décidée soit effectivement justifiée, c’est-à-dire qu’il y ait un intérêt à exécuter la décision. En effet, en application de la théorie du bilan et en l’absence d’un tel intérêt à exécuter, le juge des référés ne peut que suspendre la décision litigieuse si l’intérêt à exécuter est nul. Pour identifier cet intérêt à exécuter, le juge administratif recourt là encore à la méthode du faisceau d’indices, s’appuyant désormais régulièrement sur plusieurs éléments lui permettant d’apprécier le bien-fondé de l’arrêté contesté : l’intérêt économique, l’intérêt sanitaire, auxquels il est possible d’ajouter, plus rarement, l’intérêt sécuritaire de la mesure contestée. En matière d’atteinte à la faune sauvage, le juge administratif peut se montrer très exigeant quant aux éléments permettant de justifier les mesures litigieuses prises par l’administration [13]. L’intérêt économique peut alors être apprécié de manière stricte et l’administration doit justifier et chiffrer les dommages causés par l’espèce animale incriminée. En l’absence de ce type d’indications, les tribunaux administratifs n’hésitent pas à reconnaître que la mesure litigieuse n’est pas justifiée. C’est le cas en principe lorsque l’administration ne donne aucun chiffrage précis des dommages [14], quand les montants des dégâts aux cultures sont très peu élevés [15] ou lorsqu’il n’existe aucun moyen d’imputer les dégâts causés à l’espèce visée par la mesure de destruction [16]. En l’absence de telles indications, n’importe quelle destruction de la faune sauvage devrait apparaître de nature à justifier l’urgence de la suspension : moins la destruction de l’espèce incriminée est justifiée, plus l’atteinte portée aux intérêts protégés par l’association environnementale est grave, et plus il est urgent de suspendre la décision contestée.

16Une fois les intérêts à suspendre et à exécuter la décision connus, il revient au juge de dresser un bilan de ces intérêts. Cet exercice est périlleux car l’arbitrage que le juge effectue entre des impératifs de nature différente peut s’avérer extrêmement sensible. Dans le célèbre contentieux de « la chasse aux requins », l’intérêt défendu par la mesure d’exécution s’attachait par exemple directement à la protection de la vie et de l’intégrité des baigneurs et des pratiquants des sports de glisse, face à la multiplication des agressions de requins [17]. Face à un tel objectif, toute autre considération pouvait, spontanément, sembler négligeable. Pourtant, le Tribunal administratif de Saint-Denis avait suspendu l’arrêté au motif que celui-ci portait une atteinte disproportionnée à l’intérêt public tenant à la préservation de la faune et de la flore dans la réserve naturelle marine de la Réunion, laquelle comprend des zones de protection dans lesquelles la pêche est interdite [18]. Dans le même sens, dans le cadre des nombreux contentieux relatifs aux mesures de destruction de loups, le juge des référés a tendance à également reconnaître que la condition tenant à l’urgence est remplie malgré l’intérêt économique à prélever les canidés. Allant plus loin que le Conseil d’État [19], plusieurs tribunaux administratifs ont récemment détaillé le bilan des intérêts en présence auquel ils ont procédé, en vérifiant au titre de l’urgence que la mesure visant l’animal était nécessaire : « Considérant que la mesure consistant, à titre dérogatoire, à prélever des animaux de l’espèce Canis lupus, dans une zone territoriale définie, porte une atteinte grave et immédiate aux intérêts que les associations entendent défendre ; qu’en outre, si la réalité des atteintes à la vie pastorale n’est pas contestée par les associations requérantes, d’une part, en raison du nombre de têtes de bétail tuées, d’autre part, en raison des atteintes aux conditions d’exploitation économique de la filière ovine, l’administration n’établit pas que la pérennité de l’élevage ovin dans le département du Var, qui contribue à la conservation de la biodiversité et à la lutte contre l’incendie, serait compromise par la présence du loup (…) ; que, dans ces conditions, eu égard à l’ensemble des intérêts en présence, et à l’office du juge des référés, la condition tenant à l’urgence doit en l’espèce être regardée comme remplie » [20]. Cette initiative, qui amène le juge à vérifier le bien-fondé de la mesure prise par l’administration dans son appréciation de l’urgence, montre l’étendue de ses pouvoirs dans le cadre de la théorie du bilan. Certes, les intérêts à exécuter la décision sont considérables – le loup cause régulièrement plusieurs milliers d’euros de préjudices aux éleveurs ovins – mais la pérennité de l’élevage n’est pas remise en cause par la présence du loup. Au regard du bilan des intérêts en présence, une telle décision est dès lors de nature à constituer un préjudice grave au regard des intérêts protégés par l’association environnementale.

17On voit ici combien l’office du juge est délicat, mais aussi combien le panel d’éléments d’appréciation à sa disposition est dense : statuts de l’association, caractère irréversible de la mesure envisagée, recensement et situation de la population animale, réalité et chiffrage des dégâts causés par l’espèce visée, nécessité et utilité de la mesure litigieuse, etc. Autant d’éléments qui participent à la réalisation du bilan. Dans son ordonnance du 14 août 2017, le juge lillois, tout en motivant abondamment sa décision, ne semble toutefois pas être allé au terme de cette analyse du bilan, en s’arrêtant à la faiblesse de l’intérêt à suspendre, sans rechercher s’il existait réellement un intérêt à exécuter.

II – Le risque de dénaturation de la théorie du bilan

18C’est au cours de l’été, à une période propice aux autorisations de destruction d’animaux sauvages, que le juge des référés lillois était donc amené à se prononcer sur la demande de suspension d’un arrêté du Préfet du Pas-de-Calais, visant à permettre, lors de battues administratives, la destruction de près de cent blaireaux dans le sud du département. La Direction départementale des territoires et de la mer soutenait que le blaireau était à l’origine dans le département de nombreux dégâts causés aux cultures, et qu’il existait un risque important de transmission de la tuberculose bovine aux élevages par les mustélidés. Le Groupement pour la défense de l’environnement de l’arrondissement de Montreuil-sur-Mer et du Pas-de-Calais (GDEAM-62), association de protection de l’environnement agréée à l’origine du référé, prétendait au contraire que la destruction par collets du blaireau, animal déjà chassé toute l’année, était injustifiée compte tenu des dégâts anecdotiques recensés dans le département, et de l’absence de risque de transmission de la maladie, arguments auxquels s’ajoutaient de nombreuses irrégularités procédurales que la jurisprudence Danthony [21] ne semble pas pouvoir couvrir.

19Estimant qu’« en matière de réglementation de la chasse, une disposition ne saurait être regardée comme ayant des conséquences suffisamment graves pour justifier l’usage des pouvoirs du juge des référés du seul fait que son application entraînera la mort de certains animaux ; qu’il y a lieu de se fonder sur les conséquences de la mesure au regard de l’objectif de protection de l’espèce concernée », le juge des référés se contenta alors de vérifier quelle était la « valeur » du blaireau dans le département du Pas-de-Calais, et rejeta le référé pour absence d’urgence, sur le fondement que la perte de quatre-vingt-dix blaireaux ne constituait pas un préjudice grave à la protection de l’espèce. Or, si ce considérant tout droit issu d’une décision du Conseil d’État de 2007 [22] semble repris bien mal à propos, c’est surtout la nature du bilan effectué par le juge qui laisse dubitatif.

20D’abord, l’arrêté contesté devant le juge des référés lillois n’avait que très peu à voir avec la réglementation de la chasse. Certes, les battues administratives de l’article L. 427-6 du Code de l’environnement sont prévues au Titre II du Livre IV dudit Code relatif à la chasse. Pour autant, elles répondent à des procédures et objectifs radicalement différents. Les battues administratives sont menées par les lieutenants de louveterie (et non par les chasseurs) [23] qui sont des officiers publics chargés de différentes missions, comme la lutte contre le braconnage. Le recours à ces battues est ponctuel et son objectif, précisé à l’article L. 427-6 du Code de l’environnement, n’a aucun lien avec la chasse puisqu’il s’agit d’un objectif de régulation de la population de la faune sauvage, principalement pour prévenir les dommages importants aux cultures et à l’élevage, ou dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques. La battue administrative ne figure donc pas au titre de la réglementation de la chasse. Les faits de 2007, à l’origine de ce considérant, sont d’ailleurs très éloignés de ceux de l’espèce. En 2007, la LPO avait attaqué un arrêté du ministre de l’Écologie et du Développement durable du 17 novembre 2006, qui repoussait les dates de fermeture de la chasse aux oiseaux de passage et au gibier d’eau, du 10 au 20 février 2007. La période de chasse, qui débute généralement en septembre et qui s’étale sur environ six mois, avait donc déjà produit l’essentiel de ses effets le 17 novembre, date de la publication de l’arrêté. Il n’y avait donc aucune urgence à suspendre en février un arrêté qui repoussait de dix jours la date de fermeture de la chasse, alors que celle-ci était autorisée depuis plusieurs mois. La situation des blaireaux était radicalement différente puisque l’arrêté venait d’être publié et la destruction était autorisée jusqu’en janvier. Dernière étrangeté, en rappelant que « le seul fait que l’application [de l’arrêté litigieux] entraînera la mort de certains animaux » ne produit pas de « conséquences suffisamment graves » pour justifier l’urgence, le juge veut écarter l’argument selon lequel l’irréversibilité de la destruction des animaux sauvages emporte de fait l’urgence. Or, s’il est vrai que l’irréversibilité de la mesure ne suffit pas, à elle-seule, à emporter la condition d’urgence, c’est oublier qu’en réalité l’irréversibilité n’est même pas une condition nécessaire au prononcé d’une suspension d’exécution. Au contraire, dès 2001, le président Labetoulle a reconnu l’urgence qu’il y avait à suspendre l’exécution d’un arrêté ministériel permettant aux préfets de déroger aux dates de chasse, pour certaines espèces et en petite quantité : il peut y avoir urgence alors même qu’il n’y a pas, loin s’en faut, irréversibilité [24].

21Ensuite, et surtout, la principale difficulté de ce considérant repose sur la nature de la théorie du bilan proposée, laquelle s’écarte substantiellement de celle utilisée en principe par le juge des référés lorsque celui-ci est amené à se prononcer sur les atteintes à la faune sauvage. En effet, les éléments mis en balance sont ici « les conséquences de la mesure au regard de l’objectif de protection de l’espèce concernée ». Si le juge lillois prend ici en compte les conséquences de la mesure litigieuse comme intérêt à suspendre – c’est-à-dire les atteintes à la faune sauvage –, il ne prend pas en considération en revanche les intérêts à exécuter, mais simplement « l’objectif de protection de l’espèce concernée ». Cette formule étonne car le juge ne recherche plus au titre du bilan si la mesure prévue est nécessaire ou superflue, utile ou inutile, justifiée ou injustifiée, proportionnée ou disproportionnée. Au contraire, il se contente d’apprécier uniquement s’il existe un intérêt à éviter la destruction de blaireaux. En premier lieu, le juge s’appuie sur un recensement des blaireautières (trous de blaireaux) effectué trois ans auparavant dans le seul département voisin de la Somme, pour estimer que le nombre de blaireaux est suffisant dans le département du Pas-de-Calais. Il n’existe pourtant aucun recensement dans le Pas-de-Calais du nombre de blaireaux. Pire, dans d’autres départements limitrophes de la Somme, comme la Seine-Maritime, aucun arrêté autorisant la destruction de blaireaux au cours de battues administratives n’a été pris par la Préfecture depuis plusieurs années. Le juge relève ensuite qu’ « il ne ressort pas des pièces jointes présentées par l’association requérante qu’elle est susceptible de porter une atteinte grave à la protection des espèces animales qu’elle a pour objet de défendre ». Pour justifier qu’un prélèvement de quatre-vingt-dix blaireaux soit préjudiciable à l’espèce dans le département, l’association environnementale aurait-elle donc dû effectuer elle-même un recensement du nombre de blaireaux, recensement dont les résultats auraient de toute façon été contestés par le Préfet ? Cette démonstration n’est pas sérieuse et montre combien l’analyse réalisée par le juge lillois peine à convaincre, ne faisant peser aucune obligation de justification sur les services de la préfecture. Dans le département du Pas-de-Calais, le nombre de blaireaux est inconnu et il n’existe aucun recensement de la population de l’espèce. Une fois l’atteinte avérée, même faible, à la faune sauvage, il appartenait à l’administration de justifier qu’un prélèvement de quatre-vingt-dix blaireaux était proportionné et nécessaire, et que les blaireaux étaient bien à l’origine des dégâts annoncés [25].

22Partant, le juge des référés recourt à une version tronquée du bilan sans rechercher s’il existait un intérêt à exécuter. Il y avait pourtant matière à suspendre tant les intérêts à exécuter étaient minces. Il était d’abord impossible d’imputer au blaireau les dommages causés aux cultures. Les rares attestations faites ou photographies prises par les agriculteurs (seulement une demi-douzaine sur tout le département…) n’indiquaient pas que de tels dégâts n’aient pas pu être causés par d’autres animaux, comme des renards, des lapins ou de simples chiens durant une promenade dominicale. Quant au risque de propagation de la tuberculose bovine par les blaireaux, celui-ci n’était pas plus établi. En effet, seuls deux foyers de tuberculose bovine ont été recensés ces dernières années dans le Pas-de-Calais, dans la partie nord du département, c’est-à-dire bien loin des circonscriptions du sud dans lesquelles les battues avaient été autorisées. Qui plus est, les études scientifiques les plus récentes ont montré que le blaireau n’est pas, contrairement aux idées reçues, le principal vecteur de transmission de la maladie [26]. Cette dénaturation de la théorie du bilan est d’autant plus surprenante qu’il y a quelques mois, dans une espèce quasi-identique à celle qui nous intéresse, le Tribunal administratif de Nancy a rendu une ordonnance concernant un arrêté autorisant le prélèvement de cormorans dans le département des Vosges. À cette occasion, le tribunal retient l’urgence en notant que la destruction de grands cormorans, limitée en nombre et qui n’avait pas encore débuté, portait d’emblée une atteinte grave et immédiate aux intérêts que l’Association Oiseaux-Nature entendait défendre. Surtout, le juge écarte l’argument avancé par le préfet selon lequel les tirs de prélèvement n’auraient aucune incidence sur les effectifs de l’espèce, prenant le soin d’indiquer que sur le territoire du département des Vosges spécifiquement, l’état de la population de cormorans n’était pas établi [27]. Il faut dire que, dans le département des Vosges, aucun recensement des grands cormorans n’avait été réalisé et que le grand cormoran n’est qu’un prédateur parmi d’autres, comme la truite, le brochet, la sandre et la perche. L’incidence même des grands cormorans sur la population de poissons n’était au mieux pas prouvée, au pire marginale. On ne peut que saluer ici la rigueur du raisonnement du juge lorrain, qui applique dans sa totalité la théorie du bilan entre l’intérêt à suspendre et celui à exécuter. En exerçant un véritable bilan entre l’intérêt collectif et écologique à suspendre l’arrêté et l’intérêt public à l’exécuter, nul doute que l’absence du second aurait poussé le juge lillois à suspendre. En effet, l’appréciation globale de l’urgence s’apparente fortement au contrôle dit du bilan coûts/ avantages exercé habituellement en matière d’utilité publique, ou plus récemment à propos des dérogations à l’interdiction de destruction d’espèces protégées [28], et si l’on connaît le nombre restreint d’applications positives de cette « théorie » [29], le juge administratif a pour principe, lorsqu’il constate l’absence d’avantages, de juger le bilan négatif et d’annuler l’acte litigieux [30]. En application de cette théorie du bilan, le juge des référés ne pouvait donc que suspendre l’arrêté litigieux, dès lors que l’intérêt à exécuter était nul. En dénaturant la théorie du bilan sans rechercher s’il existe un intérêt à exécuter, le risque est donc d’autoriser la destruction d’animaux sauvages, sans aucune justification d’intérêt public.

23***

24Il est parfois regrettable que, lorsque la vie d’animaux sauvages est en jeu, le juge des référés puisse écarter les demandes de suspension sur le fondement de l’absence d’urgence, lorsque des doutes plus que sérieux sur la légalité ont été mis en évidence. Il arrive d’ailleurs régulièrement que le juge administratif se démarque au principal de solutions retenues en référé, en relevant que des arrêtés autorisant la destruction d’animaux sauvages ne se justifient au regard d’aucun intérêt public, mais au contraire d’un intérêt cynégétique, l’objectif étant, en période électorale, de céder aux chasseurs en prolongeant des périodes de chasse ou en autorisant des battues administratives [31]. Ce raisonnement n’a pourtant que peu de sens : plusieurs mois après la mise en œuvre de la mesure, les animaux visés par celle-ci ont déjà été détruits, et l’annulation des décisions de l’administration ne permet plus aux associations de protéger ce pour quoi elles ont été créées. Nous ne sommes pas sans savoir que le juge administratif a déjà instauré des présomptions d’urgence réfragables, lorsqu’une décision risque de bouleverser la situation du requérant d’une manière certaine, immédiate et difficilement réversible. En matière d’urbanisme, c’est le cas des autorisations de démolir [32] ou de construire, lorsque les travaux ne sont pas encore achevés [33], ou encore des décisions de préemption, lorsque l’acquéreur évincé n’est pas entré en possession du bien ou du droit préempté [34]. Peut-être serait-il temps d’étendre cette présomption d’urgence aux cas d’atteintes à la faune sauvage ?