A – Le secret des affaires reconnu en théorie

25Evoqué, avec le secret professionnel qu’il recouvre en partie, à l’article 41 de la Charte des droits fondamentaux relatif au droit à une bonne administration, le secret des affaires se retrouve à l’article 339 du TFUE qui interdit à l’ensemble des membres des institutions de l’Union, de divulguer des informations « couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient » [5]. Le secret des affaires est principalement invoqué dans le contentieux de la concurrence, et notamment à propos des pratiques anticoncurrentielles [6]. Afin d’éviter la divulgation d’informations sensibles sur l’entreprise au cours d’un procès, il implique un aménagement du contradictoire, en limitant les informations susceptibles d’être portées à la connaissance du juge ou de la partie adverse [7]. Dans ce contexte, le TPICE définit le secret des affaires comme les « informations dont non seulement la divulgation au public mais également la simple transmission à un sujet de droit différent de celui qui a fourni l’information peuvent gravement léser les intérêts de celui-ci » [8]. Une information est couverte par le secret des affaires lorsqu’elle dispose d’une valeur économique substantielle [9], confortée par la volonté constante de l’entreprise détentrice de l’information de protéger celle-ci de toute divulgation [10]. En fin de compte, l’application du secret des affaires repose avant tout sur le fait que la divulgation d’une information économique pourrait provoquer une concurrence déloyale entre entreprises.

26Dans le même sens, en matière environnementale, en vertu de l’article 15, paragraphe 4, de la directive 96/61 sur la prévention et la réduction de la pollution qui renvoie à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2003/4 concernant l’accès du public à l’information en matière d’environnement, « les Etats membres peuvent prévoir qu’une demande d’informations environnementales peut être rejetée lorsque la divulgation des informations porterait atteinte (…) à la confidentialité des informations commerciales ou industrielles, lorsque cette confidentialité est prévue par le droit national ou communautaire afin de protéger un intérêt économique légitime (…) » [11]. Le droit européen de l’environnement récupère donc le critère économique utilisé en droit de la concurrence, sans le définir non plus. Malheureusement, la Cour se contente de citer ces dispositions, sans préciser ce qu’il faut entendre par « intérêt économique légitime ». Cette absence de définition lui permet d’autant plus facilement de balayer le secret des affaires face à l’exigence de transparence en matière environnementale.

27L’intérêt d’une définition du secret des affaires est actuellement débattu en droit français, où elle fait également défaut [12] : la volonté de créer un délit pénal sanctionnant la violation dudit secret nécessite, en vertu du principe de légalité des délits et des peines, une définition précise dudit secret. Ainsi la proposition de loi Carayon prévoit-elle de créer un article 325-1 du Code pénal définissant les informations susceptibles d’être protégées par le secret des affaires dès lors qu’elles satisfont plusieurs conditions cumulatives. Il s’agirait des documents, données ou fichiers de nature commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique, faisant l’objet de mesures de protection spécifiques, et dont la divulgation compromettrait gravement les intérêts de l’entreprise concernée en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle. La définition et la pénalisation du secret des affaires renforceraient sans doute la protection de ce dernier. Sa confrontation avec le droit d’accès à l’information n’en serait que plus vive. En attendant une telle définition, le secret des affaires apparaît, en tout cas dans l’arrêt Križan, comme une exception très relative face au droit d’accès à l’information environnementale.

B – Le secret des affaires écarté en pratique

28Si, en l’espèce, la Cour ne prend pas la peine de qualifier le secret des affaires, elle a pourtant considéré, dans des arrêts précédents relatifs au contentieux de la concurrence, que l’article 247 du TCE (devenu l’art. 339 du TFUE) constituait l’expression d’un « principe général du droit des entreprises à la protection de leurs secrets d’affaires » [13], s’appliquant de l’ouverture d’une procédure devant la Commission à la publication des arrêts de la CJUE [14]. Véritable principe économique en droit de la concurrence, le secret des affaires est traité différemment en droit de l’environnement, comme l’illustre l’arrêt commenté.

29L’arrêt ne comporte aucune précision sur la valeur économique des informations contenues dans la décision litigieuse ou sur la prévalence des règles relatives à l’environnement sur celles du marché, ce qui aurait permis, d’une part, de saisir les critères pris en compte pour écarter le secret et, d’autre part, de comprendre les enjeux sous-jacents au droit d’accès à l’information dans un marché économique. L’articulation des intérêts économiques avec les exigences de la démocratie environnementale, entre lesquels la transparence se trouve prise en étau, n’est pas explicitée. Evitant de mettre en balance les intérêts économiques et environnementaux, la Cour en arrive à exclure purement et simplement le secret des affaires en matière environnementale. L’arrêt affirme en effet clairement que « la directive 96/61 doit être interprétée en ce sens qu’elle (…) ne permet pas aux autorités nationales compétentes de refuser au public concerné l’accès à une telle décision en se fondant sur la protection de la confidentialité des informations commerciales ou industrielles prévue par le droit national ou de l’Union afin de protéger un intérêt économique légitime ».

30En France, l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 distingue entre les secrets absolus et relatifs et classe le secret des affaires dans cette dernière catégorie. Les parties qui se prévalent d’un tel secret doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur prétention. Le juge européen aurait pu s’inspirer de cette notion de relativité plutôt que d’exclure de manière aussi radicale le secret des affaires en matière de protection de l’environnement. Ceci étant, le droit français, si la proposition de loi Carayon était adoptée, accroîtrait la rigueur de l’opposabilité du secret des affaires et tendrait à le rendre absolu vis-à-vis du droit d’accès à l’information. Serait-ce alors à celui qui exige la communication de l’information de motiver sa demande ? Une telle hypothèse n’est pas compatible avec le caractère objectif de la procédure d’accès aux documents devant la CADA qui exclut toute prise en compte des motifs de la communication pour rendre ses avis. Une telle perspective entraînerait des problèmes de conformité du droit français avec le droit de l’Union européenne, notamment tel qu’il est interprété dans l’arrêt Križan, et la Convention d’Aarhus. Ainsi le problème de la compatibilité entre le secret des affaires et le régime de l’accès à l’information, de surcroît environnementale, mérite-t-il d’être davantage approfondi.

A – Le droit d’accès à l’information, corollaire du droit de participation du public en matière environnementale

32Dans l’affaire Križan, la Cour commence par rappeler que la décharge litigieuse entre dans le champ d’application de la directive 96/61 sur la prévention et la réduction intégrées de la pollution et se trouve de la sorte soumise à une procédure d’autorisation impliquant la participation du public. Les règles relatives à cette participation sont interprétées par la Cour à la lumière des dispositions de la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, approuvée au nom de la Communauté européenne par la décision 2005/370/CE du Conseil, du 17 février 2005. La Convention d’Aarhus constitue le véritable fondement de la décision Križan, démontrant au passage que l’Union européenne lui accorde une pleine effectivité, contrairement à certains Etats membres.

33La Cour en déduit : « Dès lors, le public concerné par la procédure d’autorisation prévue par la directive 96/61 doit, en principe, avoir accès à tous les renseignements pertinents pour ladite procédure » (point 78). Ainsi la reconnaissance du droit d’accès à l’information environnementale apparaît-elle comme la conséquence de l’institution d’une procédure de participation du public au processus décisionnel. Le juge européen se réfère uniquement à l’article 6 de la Convention d’Aarhus relatif à la participation du public et non à l’article 4 qui concerne pourtant spécifiquement l’accès à l’information sur l’environnement. La Cour se contente d’affirmer abstraitement que « la décision d’urbanisme sur l’implantation de l’installation en cause au principal constitue l’une des mesures sur la base desquelles sera prise la décision finale d’autoriser ou non cette installation et qu’elle comprend des informations sur les incidences du projet sur l’environnement, sur les conditions imposées à l’exploitant pour limiter ces incidences (…) ». L’arrêt ne précise pas en quoi les informations contenues dans la décision d’urbanisme présentent un intérêt du point de vue de la protection de l’environnement [15].

34Ce lien entre droit d’accès à l’information et participation du public se retrouve également en droit français. L’article L. 124-1 du Code de l’environnement, sous réserve de dispositions particulières importantes en pratique, soumet l’information environnementale au régime général d’accès aux documents administratifs issu de la loi du 17 juillet 1978, y compris aux exceptions prévues à son article 6. La CADA protège le secret des affaires prévu à cet article en refusant la communication d’informations industrielles ou commerciales [16]. En matière d’installations classées, l’autorité administrative indépendante semble opérer une distinction, en reconnaissant, d’un côté, le droit d’accès aux informations exigées par l’arrêté d’autorisation [17] et qui concernent en général l’installation d’un ouvrage ayant des incidences sur l’environnement [18] et, en refusant, d’un autre côté, la communication des informations échangées entre l’administration et l’exploitant en cours d’exécution [19]. La protection renforcée de la communication semble donc dépendre du fait qu’elle se combine avec la participation éclairée du public. L’information est protégée parce qu’elle permet au public de participer en connaissance de cause au processus décisionnel [20]. L’accès à l’information environnementale n’est pas traité comme un droit indépendant du principe de participation du public.

B – L’intégration de la dimension économique dans la notion d’information environnementale

35Erigée en objectif d’intérêt général de l’Union aux termes de l’article 191 du TFUE et de l’article 37 de la Charte des droits fondamentaux, la protection de l’environnement tend désormais à prévaloir sur les intérêts économiques dans la jurisprudence européenne. Elle a par exemple tenu en échec l’un des principes fondamentaux du droit communautaire, la libre circulation des marchandises, dans les arrêts du 7 février 1985 [21] et du 20 septembre 1988 [22], à la condition expresse que cette atteinte soit proportionnée à l’objectif poursuivi.

36Il en va de même en matière d’accès à l’information environnementale, qualifié de « règle générale » et « d’objectif d’intérêt général » et « d’intérêt public » par le considérant 16 de la directive 2003/4 [23]. Le même considérant exige que le motif de refus opposé à une demande d’informations environnementales soit « clairement défini ». Or, n’étant pas défini, le secret des affaires ne devrait pas pouvoir constituer une exception au sens de la directive. Ainsi, l’articulation de l’accès à l’information environnementale et du secret des affaires s’avère-t-elle favorable au premier, comme l’illustre parfaitement l’arrêt Križan.

37En l’espèce, la Cour se contente d’affirmer que « compte tenu, notamment, de l’importance de la localisation » des activités entrant dans le champ d’application de la directive 96/61, aucun intérêt économique légitime ne peut justifier le refus opposé au public d’accéder à la décision d’urbanisme sur l’implantation de l’installation en cause. La Cour considère en effet que la protection de la confidentialité d’informations de nature industrielle ou commerciale n’a été qu’un prétexte pour refuser l’accès du public à la décision d’urbanisme relative aux modalités d’implantation de la décharge. Elle met sérieusement en doute le fait qu’une telle décision d’urbanisme contienne des informations de caractère industriel ou commercial : « A supposer même qu’il ne soit pas exclu que, de manière exceptionnelle, certains éléments figurant dans les motifs d’une décision d’urbanisme puissent comporter des informations commerciales ou industrielles confidentielles, il est constant, en l’espèce, que la protection de la confidentialité de telles informations (commerciales ou industrielles) a été utilisée, en violation de l’article 4, paragraphe 4, de la directive 2003/4, pour refuser au public concerné tout accès, même partiel, à la décision d’urbanisme sur l’implantation de l’installation en cause au principal ».

38Mais cela revient à dire que, même si la décision d’urbanisme contenait des informations commerciales et industrielles, elle ne pourrait pas être couverte par le secret des affaires. La dimension économique de l’information se trouve absorbée dans la notion d’information environnementale. C’est ce qui ressort d’ailleurs de l’article 2, paragraphe 1, e) de la directive 2003/4 qui inclut dans la définition des informations environnementales les « analyses coût-avantages » et les « autres analyses et hypothèses économiques » utilisées dans le cadre des mesures, y compris les mesures administratives, ou activités affectant ou susceptibles d’affecter l’environnement ou visant à le protéger. Le secret des affaires perd ainsi toute valeur puisque la dimension économique qui le caractérise et le justifie est intégrée dans la notion d’information environnementale.

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40Outil de la démocratie, notamment en matière environnementale, la transparence permet d’accroître la connaissance indispensable au développement de la raison humaine à l’adoption de décisions éclairées. Mais la transparence comporte également une dimension mercantile et impacte l’économie, dans la mesure où l’information dispose d’une valeur marchande sur le marché. Cette valeur n’est pas toujours anticoncurrentielle, mais elle peut le devenir, y compris dans un contexte de communication étranger au premier abord au droit de la concurrence. Il apparaît désormais nécessaire de réfléchir plus rigoureusement à l’articulation entre le droit d’accès à l’information et le droit de la concurrence. Si cette question est depuis longtemps appréhendée sur le versant de la réutilisation commerciale de l’information dont la rétention est constitutive d’un abus de position dominante, elle ne l’est pas suffisamment sur le versant contraire, à savoir le caractère abusif et anticoncurrentiel de sa divulgation. Dans ce contexte, le juge peut-il devenir l’unique arbitre ou tiers impartial jugeant des intérêts en présence alors qu’il ne prend pas la peine de préciser la teneur des notions qu’il confronte ? Une définition des notions et une motivation plus détaillée des décisions juridictionnelles permettraient sans doute d’articuler plus objectivement l’intérêt public de la divulgation avec l’intérêt économique du secret.