1 – La transposition calamiteuse des directives communautaires

36Il est devenu coutumier de présenter la France comme l’un des États membres les moins performants pour transposer les directives communautaires dans les délais, s’agissant notamment des actes dérivés visant à protéger l’environnement [13]. Dans le contexte de rappels très fermes tant par le Conseil d’Etat que par le Conseil constitutionnel de l’obligation de transposer les directives communautaires [14], la juridiction nantaise ne pouvait manquer de qualifier les manquements avérés de l’Etat de fautifs et faire ainsi application de la solution de principe, retenue en 1992 [15]. Deux directives relatives à la protection de la ressource en eau ont, en effet, été intégrées en droit interne de façon très discutable.

37La directive du 16 juin 1975, relative à la qualité des eaux superficielles destinées à la production alimentaire, a fixé des normes plafond de potabilité dont le taux maximal de 50 mg de nitrate par litre d’eau prélevée dans les captages. Ce plafond devenait impératif en juin 1987 [16]. Alors même que la France avait été condamnée en manquement par la Cour de justice des Communautés européennes en 2001, pour non-conformité de 37 captages bretons, elle ne s’est conformée à ses obligations qu’en 2010 [17], vingt ans plus tard.

38Des difficultés similaires sont patentes s’agissant de la directive du 12 décembre 1991 relative à la protection des eaux contre la pollution par les nitrates à partir des sources agricoles [18]. La France n’a pas identifié les zones vulnérables au nitrate dans le délai imparti, soit avant le 19 novembre 1993. Le décret du 27 août 1993 se borne, en effet, à définir les critères de désignation de ces zones, pour une délimitation effective en décembre 1994 s’agissant des bassins versants à l’origine des algues vertes. La méthodologie employée a, en outre, valu à la France une nouvelle condamnation par la CJCE en 2002 [19]. Le retard enregistré au titre de la première étape a induit mécaniquement le dépassement du délai prescrit pour définir dans les zones vulnérables les programmes d’actions. Les arrêtés préfectoraux nécessaires ont été édictés le 22 décembre 1997 pour les Côtes-d’Armor et le 5 décembre 1998 pour le Finistère, pour un terme européen fixé au 19 décembre 1995…

39Les fautes ainsi commises avaient d’ores et déjà été relevées dans des contentieux autres que celui des marées vertes. La méconnaissance de la directive « nitrate » a notamment constitué l’un des arguments décisifs de l’action récursoire des distributeurs d’eau potable contre l’Etat. Après avoir été condamnés à indemniser les usagers qui avaient été privés d’eau potable pendant de longues périodes, les délégataires privés et publics ont, à leur tour, non seulement obtenu le remboursement par l’Etat de l’intégralité des dommages-intérêts qui avaient été mis à leur charge mais aussi, pour certains, une indemnisation supplémentaire pour atteinte à l’image [20].

40L’arrêt de la Cour de Nantes s’inscrit, par conséquent, dans une suite logique, sans pour autant clore le chapitre des démêlés de la France avec les dispositions communautaires. En effet, la Commission européenne a de nouveau mis en demeure la France, en novembre 2009, de respecter la directive « nitrates », et encourt toujours une amende de plusieurs millions d’euros en raison notamment de l’inadaptation des périodes d’épandage des effluents d’élevage et de la sous-estimation des apports d’azote par les animaux. En outre, un nouvel arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne a mis en lumière en 2009, sur renvoi du Conseil d’Etat [21], l’irrégularité du mécanisme de pondération utilisé pour définir le régime applicable aux élevages hors-sol. La technique des animaux équivalents a été jugée contraire à la directive du 24 septembre 1996 relative à la prévention et à la réduction intégrée de la pollution dite IPPC ; la rubrique incriminée au sein de la nomenclature des installations classées a donc été censurée [22]. Cet épisode supplémentaire est également révélateur des lacunes étatiques dans l’application de la législation des installations classées aux élevages.

2 – Les carences réitérées dans la mise en œuvre de la police des installations classées

41Les élevages intensifs dont les effluents sont à l’origine des marées vertes relèvent de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées [23]. Selon le nombre d’animaux présents sur l’exploitation, ils sont soumis à autorisation ou déclaration préalable [24]. Cette police administrative spéciale est, en principe, exercée par le préfet de département. Outre son pouvoir d’autorisation, celui-ci dispose d’un pouvoir de prescription et de prérogatives coercitives. Le préfet doit refuser d’autoriser l’exploitation d’une activité si les dangers et inconvénients suscités pour le voisinage et l’environnement ne peuvent être prévenus par des prescriptions [25]. Une autorisation et un récépissé de déclaration sont toujours assortis de prescriptions dont la justification est la protection des intérêts visés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement, la sauvegarde de la ressource en eau et la qualité de l’air [26]. Ces prescriptions sont modifiables à tout moment par arrêté complémentaire [27]. Le préfet peut enfin édicter des sanctions administratives à l’encontre des exploitants d’installations fonctionnant irrégulièrement [28] et est tenu de les mettre en demeure de régulariser leur situation [29].

42Cet arsenal juridique, pourtant très complet, n’a pas été correctement mis en œuvre en Bretagne. L’Etat a, là encore, accumulé les défaillances à tous les niveaux, comme l’avait déjà souligné le tribunal administratif de Rennes de façon assez virulente en 2001 [30]. La juridiction rennaise alimente, en effet, depuis plusieurs années des statistiques contentieuses révélatrices [31] : en 2007, par exemple, le taux d’annulation des autorisations d’exploitation d’élevage atteignait 54 %. Nombre d’autorisations sont délivrées sur la base d’études d’impacts grossièrement insuffisantes [32], dans des secteurs déjà fortement pollués par les nitrates [33], pour régulariser des élevages illégaux, sans que les services de l’Etat ne réagissent. Seules les DDASS des quatre départements bretons ont régulièrement émis des avis négatifs, fondés sur les risques en termes de potabilité des eaux, sans que cette voix discordante ne soit en mesure d’altérer le positionnement du conseil départemental d’hygiène, systématiquement favorable aux éleveurs [34].

43Dans son rapport de février 2002 consacré aux pollutions d’origine agricole en Bretagne, la Cour des comptes avait, en outre, dénoncé la faiblesse des contrôles pratiqués par l’inspection des installations classées et, en conséquence, la rareté des sanctions administratives, alors que les élevages en situation irrégulière étaient devenus la norme [35]. En 2006, 33 inspecteurs avaient la charge de contrôler les 25 000 élevages bretons [36].

44Le constat général était suffisamment accablant. Point n’était besoin de collationner les carences des services de l’Etat à l’égard de toutes les installations d’élevage présentes sur les bassins souillés par les marées vertes. Pour autant, le raisonnement tenu par la juridiction administrative conduit finalement à faire peser la charge de la réparation sur l’ensemble des contribuables.

1 – Une causalité adéquate protectrice des pollueurs

48L’engagement de la responsabilité suppose qu’existe un lien de causalité entre le ou les faits imputés et les préjudices dont il est demandé réparation. Classiquement, le lien de causalité requis est envisagé sur le fondement de la théorie de la causalité adéquate, préférée à celle de l’équivalence des conditions. Il s’agit d’éviter que tous les antécédents ayant concouru à la réalisation du dommage ne deviennent des causes du dommage et ne génèrent en conséquence un émiettement des responsabilités. La causalité adéquate permet de sélectionner les faits et évènements : seuls ceux qui sont à l’origine directe du préjudice susciteront la responsabilité de leurs auteurs [37].

49En matière d’algues vertes, cette théorie a également permis de contourner la difficulté – sans doute plus politique que juridique – d’imputer une part de responsabilité aux exploitants à l’origine de la surfertilisation des sols dans les bassins traversés par les fleuves côtiers. Les éleveurs qui n’étaient pas partie au contentieux apparaissaient, en effet, comme des tiers. Le fait du tiers, s’il est avéré, est en principe de nature à limiter la responsabilité administrative engagée sur le fondement de la faute [38], parfois même à exonérer la personne publique. Il était, par conséquent, concevable au titre du contentieux des algues vertes d’aboutir à un partage de responsabilités entre l’Etat, du fait de ces défaillances multiples, et les exploitants d’installations d’élevage du fait même de leur activité : la condamnation du premier étant réduite en raison de la contribution des seconds à la réalisation du dommage. Il n’était pas, au demeurant, nécessaire de relever le comportement fautif des exploitants agricoles puisque la concentration en nitrates résulte de la technique même d’élevage pratiquée.

50Cependant, le souci de fournir à la victime un patrimoine solvable et facilement identifiable a souvent conduit la juridiction administrative à privilégier la responsabilité de la personne publique, et ce d’autant plus que la condamnation solidaire des auteurs du dommage est exclue s’agissant de la responsabilité pour faute [39]. Chacun des responsables n’est, en principe, tenu de réparer que la part du dommage qui lui incombe réellement. Un partage de responsabilités constitue donc pour la victime une difficulté supplémentaire pour obtenir la compensation financière qui lui est due.

51La conjonction de ces difficultés relatives à l’imputabilité du dommage et à l’obligation à la dette justifie qu’ait été appliquée par l’arrêt de la CAA de Nantes la célèbre formule du président R. Odent, selon laquelle la faute de l’administration « absorbe celle du tiers » [40], solution déjà retenue dans le contentieux de l’amiante [41], ainsi que le rappelait le rapporteur M. Degommier.

52La juridiction d’appel, plus précise que le tribunal administratif de Rennes, consacre un considérant entier à l’analyse du lien de causalité. Mais c’est encore une fois la gravité et la récurrence des fautes administratives qui fait apparaître, en creux, le lien de causalité nécessaire de manière présomptive. A cet égard, la mise en évidence, par les juges nantais, de la méconnaissance du principe de la gestion équilibrée de la ressource en eau, posé par la loi du 3 janvier 1992, renchérit l’effet de surexposition des carences étatiques, sans établir le lien exclusif de cause à effet avec le dommage.

53Par analogie, et jusqu’à présent, la responsabilité de l’Etat a également « absorbé » celle des communes dont les plages sont régulièrement souillées par les marées vertes. Aucune action n’a, il est vrai, jusqu’à présent été engagée contre les communes qui doivent, depuis des années, assumer la charge financière du ramassage. Elles ne sont pourtant pas à l’abri des recours. L’absence de mesures systématiques d’information des usagers des plages, de balisage des périmètres dans lesquels les algues sont dans un état de putréfaction ou, plus simplement, l’insuffisance du ramassage peuvent être qualifiées de faute de service dans la mise en œuvre des compétences de police administrative générale. L’Agence nationale de la sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail a émis, dans un avis du 15 juillet 2010, diverses recommandations visant à assurer la sécurité des promeneurs et des travailleurs et à collecter au plus vite les algues avant de les épandre [42]. Il ne fait plus guère de doute désormais que le dégagement d’hydrogène sulfureux par la décomposition des ulves peut présenter les caractéristiques d’un péril grave et imminent qui serait de nature à qualifier l’inertie ou l’insuffisance communale de faute lourde [43].

54A contrario, en l’absence de péril grave et imminent, la compétence exclusive dévolue au préfet pour réglementer les installations classées interdit de reprocher au maire son inaction [44]. Ainsi, une réaction énergique du maire, telle que la décision prise par un édile des Côtes-d’Armor de fermer une plate-forme de traitement des algues vertes, est illégale si le danger n’est pas caractérisé [45].

55Dans l’hypothèse de défaillances avérées des communes pour assurer la sécurité des administrés, il est vraisemblable que la responsabilité des collectivités serait là encore la seule engagée, le fait des éleveurs restant sans conséquence.

2 – L’absence de contribution des éleveurs à la dette

56Si l’on peut admettre que l’Etat joue en quelque sorte le rôle d’un garant à l’égard des victimes et qu’il leur assure le paiement des indemnités, il est beaucoup plus critiquable qu’aucune contribution financière ne soit demandée – même indirectement – aux véritables responsables.

57Le fait du tiers ayant été écarté, la contribution des éleveurs ne pouvait à l’évidence résulter de la condamnation. En revanche, le principe pollueur-payeur aurait été moins malmené si une pression financière était réellement exercée sur ceux qui sont à l’origine des pollutions. Force est de constater que tel n’est pas le cas. Dans son rapport annuel pour 2010, dont une partie était consacrée aux instruments de la gestion durable de l’eau, la Cour des comptes a, de nouveau, relevé l’absence de pression financière exercée sur les pollueurs [46]. La juridiction financière dénonce l’inopérance du levier fiscal, faute de redevance sur la pollution azotée et l’inadaptation des redevances relatives à l’élevage et aux pollutions diffuses. La situation n’a donc guère évolué depuis la rédaction du rapport spécifiquement consacré à la Bretagne [47] et malgré la réforme des « redevances » prélevées par les agences de l’eau. Après l’abandon du projet de mise en place d’une redevance pour excédents d’azote [48], la loi sur l’eau et les milieux aquatiques du 30 décembre 2006 a privilégié la création d’une redevance sur les pollutions diffuses qui n’intègre pas les nitrates et à laquelle sont assujettis les seuls distributeurs de produits phytosanitaires [49]. La redevance pour pollution de l’eau d’origine non domestique est, en revanche, applicable aux éleveurs ; pour ces assujettis particuliers et par dérogation aux compétences des agences de l’eau, l’Etat en a d’ailleurs défini entièrement le taux et le seuil de recouvrement [50]. Cette redevance n’a cependant aucun caractère dissuasif et ne peut à elle seule induire de nouveaux comportements chez les exploitants. Son assiette est liée au cheptel mais est déconnectée des excédents d’azote : les élevages liés au sol ou ayant résorbé leurs excédents acquittent donc autant de redevance que les élevages excédentaires en azote [51].

58Le rapport du Commissariat général au développement durable, consacré en janvier 2011 au financement de la gestion des ressources en eau en France, fait ainsi état d’un déséquilibre révélateur. Sur la période 2007-2008, les agences de l’eau ont consacré 144 millions d’euros à la lutte contre les pollutions d’origine agricole et n’ont encaissé que 11 millions de redevance de pollution versés par les agriculteurs. Le différentiel a été essentiellement financé par le produit de la redevance pour pollution de l’eau d’origine domestique, donc par le consommateur domestique [52]. Le Conseil d’Etat préconisait pour sa part, en 2010, d’étendre la taxe générale sur les activités polluantes aux nitrates en s’inspirant des mécanismes mis en œuvre avec succès dans d’autres pays européens [53]. Si la Cour des comptes note, qu’au titre des 9^e programmes des agences de l’eau, le ratio aides-redevances a été ramené à 2,5 pour le secteur agricole (il atteignait 10 en 2003), l’interrogation déjà posée par la juridiction financière de l’acceptabilité économique et sociale de la gestion étatique des effluents d’élevage [54] reste entière. En effet, l’arrêt du 1^er décembre 2009 ne paraît pas avoir constitué l’amorce de la rigueur qui avait tant fait défaut jusque-là aux pouvoirs publics.

1 – Les assouplissements substantiels de la réglementation applicable aux élevages hors-sol

62La législation des installations classées a renoué en 2009 avec le triptyque qui caractérisait le décret impérial du 8 octobre 1810 [56] à l’origine de cette police administrative. Un troisième régime, dit de l’enregistrement, a ainsi été ajouté aux mécanismes plus classiques de l’autorisation et de la déclaration préalable [57]. La création de la classe E vise à alléger de manière significative les contraintes applicables à 40 % des installations relevant jusque-là du régime de l’autorisation [58]. Les activités soumises à enregistrement présentent en effet des dangers ou des inconvénients graves mais connus et susceptibles d’être prévenus efficacement par des prescriptions générales édictées par arrêté ministériel [59]. Elles sont donc autorisées par arrêté préfectoral sans qu’il soit nécessaire de présenter au service instructeur une étude d’impact, ni d’organiser une enquête publique. Le projet est seulement mis à la disposition du public [60]. Il est certes prévu que le préfet puisse appliquer à la création d’une installation soumise à enregistrement les règles, en principe, circonscrites aux projets relevant de la classe A lorsque le milieu présente une sensibilité environnementale, en cas de cumul des incidences du projet avec les effets d’autres installations, ouvrages ou travaux situés dans la même zone ou encore en cas de nécessité d’aménager les prescriptions générales [61]. L’exigence d’une étude d’impact et de l’enquête publique relève alors de l’appréciation discrétionnaire de l’autorité administrative.

63Jusqu’à présent, aucun élevage de classe A n’a bénéficié du régime juridique simplifié de l’enregistrement. Mais il n’est pas pour autant totalement exclu de rectifier la nomenclature. Seule la translation des élevages de volailles de plus de 40 000 emplacements, des élevages de porcs de production de plus de 2 000 emplacements et de ceux de plus de 750 truies vers la classe E est, en effet, prohibée par la directive du 15 janvier 2008 [62]. Un projet de décret du 31 janvier 2011 vise d’ailleurs à introduire l’enregistrement dans le régime applicable aux élevages bovins : le seuil déclencheur de l’autorisation serait doublé pour les vaches allaitantes [63].

64Après l’abandon d’un amendement visant à relever le seuil de soumission à autorisation des installations d’élevage à 2 000 places pour les porcs et volailles [64], un décret du 18 janvier 2011, pris en application de la loi de modernisation de l’agriculture et de la pêche du 27 juillet 2010, a d’ores et déjà facilité la modernisation et surtout le regroupement des élevages [65]. Dès lors que ces opérations n’ont pas pour conséquence une augmentation sensible du nombre d’animaux, ni une modification sensible du plan d’épandage, elles font seulement l’objet d’un arrêté de prescription complémentaire, sans nouvelle étude d’impact ni enquête publique. Non seulement ces critères sont sujets à interprétation, mais ils conduisent surtout à admettre une augmentation significative d’animaux [66], donc mécaniquement d’effluents, y compris dans des zones exposées au nitrate. Ainsi, le décret du 18 janvier 2011, édicté contre l’avis du Conseil supérieur des risques technologiques, n’a pas exclu que ces remaniements d’élevages soient menés dans les zones soumises à contraintes environnementales qui incluent les zones d’excédent structurel [67], les zones vulnérables et… les bassins dont les plages sont soumises à de fortes marées vertes, nouvelle catégorie initiée par la loi Grenelle II du 12 juillet 2010. Il est vrai que le principe d’interdiction d’augmenter les effectifs animaux en ZES faisait déjà l’objet de dérogations en faveur des jeunes agriculteurs et des exploitations de dimension économique insuffisante (EDEI) et les regroupements d’élevage pouvaient être admis sous conditions [68]. Toutefois, l’édiction de telles dispositions, un an après l’officialisation du plan gouvernemental de lutte contre les algues vertes, met particulièrement en lumière les contradictions étatiques dans la gestion des effluents d’élevage.

65L’incapacité gouvernementale à corréler législation des installations classées et protection de la qualité des eaux contraint, par conséquent, à s’interroger sur l’adaptation de la police des ICPE à de nouvelles problématiques.

2 – L’inadaptation croissante de la police des ICPE pour prévenir la pollution des eaux

66Nombre de polices environnementales ont été créées en s’inspirant largement de la police des installations classées. La loi du 3 janvier 1992 a initié la police de l’eau en dupliquant purement et simplement la loi du 19 juillet 1976 et constitue, à ce titre, un exemple privilégié. Une nomenclature a ainsi été définie pour identifier les installations, ouvrages, travaux et activités « IOTA » et les soumettre, à la manière des ICPE, à autorisation ou à déclaration préalable [69]. Les compétences pour mettre en œuvre cette nouvelle police ont été dévolues aux préfets de département, qu’il s’agisse des pouvoirs d’autorisation, de prescription et de sanction [70]. Le contentieux des IOTA a également été aligné sur celui des ICPE, le Code de l’environnement procédant, à cet égard, par renvoi pur et simple [71]. Le point d’orgue de ce mimétisme a consisté en 1995 à admettre, au nom de la simplification, que la police des ICPE absorbe la police de l’eau : la décision prise au titre de la première vaut pour la seconde, à l’issue d’une procédure unique, la décision ICPE devant respecter les principes fondamentaux de la législation sur l’eau [72].

67Les élevages hors-sol relèvent a priori de la seule législation des installations classées, à moins de procéder à des prélèvements d’eau très significatifs [73].

68L’application privilégiée de la loi du 19 juillet 1976 et de ses assouplissements n’apparaît que plus problématique depuis la réforme de la police administrative de l’eau, opérée par l’ordonnance du 8 décembre 2005. En effet, le régime déclaratif IOTA confère au préfet un véritable pouvoir d’opposition aux projets depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle nomenclature eau en 2006 [74]. Son refus peut être justifié par l’incompatibilité du projet avec les dispositions du schéma directeur d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE), du schéma d’aménagement et de gestion des eaux (SAGE), ou la gravité de l’atteinte portée à la conservation de la ressource en termes de qualité ou de quantité [75]. Par comparaison, et faute d’évolution similaire, les insuffisances de la soumission à déclaration au titre de la législation des installations classées sont criantes, tant formellement qu’au fond. Une installation classée déclarée ne fait l’objet d’aucune évaluation environnementale et ne suscite pas de consultation des administrés, alors que la police de l’eau exige systématiquement un document d’incidences [76]. Surtout, le préfet ne peut refuser la délivrance du récépissé de déclaration ICPE qu’au motif de l’incomplétude du dossier ou de l’absence de personnalité juridique du déclarant [77]. Cette règle qui fait peser sur le représentant de l’Etat une compétence liée est un non-sens en termes de prévention et a déjà développé ses effets très négatifs en matière d’élevage. Ainsi, l’existence de risques environnementaux, tels que ceux résultant de l’épandage du lisier à proximité de captages d’eau potable, ne peut être opposée au pétitionnaire [78]. Le récépissé doit être délivré alors même que l’élevage ne respecte pas les règles d’épandage [79].

69Le renforcement du contenu prescriptif des schémas d’aménagement et de gestion des eaux, initié par la loi du 30 décembre 2006, est donc d’un intérêt très limité. Il est prévu que le règlement du SAGE puisse, pour assurer la restauration et la préservation de la qualité de l’eau et des milieux aquatiques, édicter des règles particulières d’utilisation de la ressource en eau applicables aux IOTA et aux ICPE [80]. Cependant, ces règles ne sont pas susceptibles de faire échec à la création d’un élevage seulement déclaré, pour les raisons précédemment évoquées. Elles peuvent au mieux alourdir les prescriptions de fonctionnement imposées à l’exploitant. Encore faut-il à cet égard souligner que les décisions « prises dans le domaine de l’eau », formule elliptique incluant les décisions ICPE, doivent simplement être compatibles avec le document de planification, alors que les autorisations délivrées au titre de la police de l’eau semblent devoir lui être conformes [81]. Paradoxalement, l’autorité du document de planification est potentiellement plus forte à l’encontre des élevages non classés pour lesquels il peut édicter des règles d’épandage plus strictes que celles définies par décret [82].

70La loi du 12 juillet 2010, en conférant une base légale au plan d’action gouvernemental, a prévu l’identification des bassins versants connaissant d’importantes marées vertes sur les plages par les schémas d’aménagement et de gestion des eaux. Un décret, toujours attendu, doit habiliter les préfets à définir un programme d’action dans ces zones [83], dont l’articulation avec le règlement du SAGE n’est d’ailleurs pas prévue.

71Si le législateur a pris la précaution d’autoriser la délimitation des bassins sans attendre l’adoption de SAGE, notoirement laborieuse [84], aucune disposition n’a, en revanche, été édictée pour remédier aux insuffisances de la loi de 1976. De façon révélatrice, seul le droit de l’eau est mobilisé. Celui des ICPE, alors même qu’il est au cœur de la problématique algues vertes, ne l’est qu’indirectement. La loi du 12 juillet se borne ainsi à imposer une obligation de déclaration annuelle des quantités d’azote de toutes origines épandues ou cédées, ainsi que des lieux d’épandage, sans toutefois la focaliser sur les seuls élevages [85] puisque ces derniers étaient déjà tenus, en zone vulnérable, de renseigner un cahier d’épandage des fertilisants azotés [86].

72Par un nouveau paradoxe, le Gouvernement encourage les exploitants agricoles à créer de nouvelles installations classées : les unités de méthanisation pour traiter les effluents d’élevage, alors même que leur action positive paraît douteuse [87]. A cette fin, des tarifs préférentiels de rachat de l’énergie produite par ces unités vont être prochainement arrêtés [88].

73L’absence de réelle mobilisation de la loi du 19 juillet 1976 pour prévenir les marées vertes explique qu’une nouvelle fois soit privilégiée, à l’égard des exploitants agricoles, la stratégie du contrat.

1 – Les fondements juridiques fragiles de la contractualisation

75L’un des axes fondamentaux du plan gouvernemental de lutte contre les algues vertes consiste à renforcer la préservation des espaces naturels qui jouent le rôle de « pièges à nitrate ». Les effluents provenant des exploitations d’élevage seront ainsi dilués et parviendront en concentration réduite aux cours d’eau puis à la mer [89]. Il s’agit de conserver, réhabiliter ou créer des zones humides, des prairies extensives, des haies ou encore des bandes végétalisées le long des cours d’eau. Pour chacun des bassins versants connaissant d’importantes marées vertes sur les plages, et en priorité dans les deux bassins pilotes associés aux baies de Lannion et de Saint-Brieuc, un plan d’action préfectoral doit être défini en matière de réduction des flux et de création de zones naturelles. Les mesures édictées ne seront toutefois rendues obligatoires qu’en cas de trop faible adhésion des exploitants agricoles et de résultats insuffisants dans les trois ans d’application. Le décret qui doit préciser les modalités de détermination des programmes d’action s’inscrira, par conséquent, dans le sillage des dispositions qui régissent, depuis 2007, les zones d’érosion et les zones de protection des aires d’alimentation des captages en eau potable [90]. Ces zones ont pour justification commune la lutte contre des phénomènes diffus, qu’il s’agisse d’érosion ou de pollutions [91], et se concrétisent, de manière similaire, par des actions concertées avec les exploitants agricoles pour préserver ou rétablir le bon état écologique des eaux prescrit par l’Union européenne pour 2015.

76Les programmes d’actions, qui identifient dans chacune des zones les pratiques à promouvoir par les exploitants agricoles, ne deviennent prescriptifs qu’au-delà d’un délai variable, si les objectifs prévus n’ont pas été atteints [92]. La contractualisation est clairement privilégiée et ce n’est que dans un second temps, dans l’hypothèse où elle s’avère insuffisamment performante, qu’un retour à la contrainte classique est prévu [93].

77La prolifération des algues vertes résultant de pollutions diffuses, il peut paraître assez naturel que les pouvoirs publics actionnent le levier juridique existant. La réitération ne doit pas pour autant dispenser de régler préalablement les difficultés qui pourraient résulter du téléscopage entre police administrative et contrat. Ce risque ne peut être sous-estimé puisque la constitution de barrières naturelles à nitrate suppose à l’évidence de limiter, voire d’exclure, les intrants donc de souscrire des engagements en matière d’épandage, objet fondamental de la police des ICPE appliquée aux élevages. L’utilisation du contrat comme succédané aux prescriptions unilatérales de la police des installations classées dans le secteur industriel avait été fermement condamnée par le Conseil d’Etat en 1985 [94], avant que la mise en place du programme de maîtrise des pollutions d’origine agricole ne renouvelle la problématique, en matière d’élevage cette fois. Alors que la loi du 19 juillet 1976 n’a jamais admis l’usage du contrat et n’a fait l’objet d’aucune modification en ce sens, des contrats ont été passés, depuis 1993 avec les éleveurs, au mieux sur une base réglementaire [95], pour obtenir une meilleure gestion des effluents et la mise aux normes de leurs exploitations. Il n’est dès lors pas surprenant que les juridictions, tant administratives que répressives, aient affirmé que la passation d’un contrat n’empêchait aucunement les autorités compétentes de faire usage de leurs pouvoirs de prescription et de sanction. Les éleveurs qui méconnaissent la législation des installations classées ne peuvent donc pas se prévaloir de leurs engagements contractuels, pour échapper à des sanctions administratives [96] ou même à leur responsabilité pénale [97].

78Le constat est encore valable s’agissant du dispositif de lutte contre les algues vertes. La législation des installations classées affiche toujours un unilatéralisme absolu.

79Le recours au contrat n’est, au demeurant, admis qu’indirectement par la législation sur l’eau qui renvoie, pour ce faire, à des décrets, sans qu’aucune disposition de loi ne mentionne expressément cette possibilité.

80La contractualisation, au titre de l’acquisition publique d’espaces naturels afin de préserver les zones humides notamment, ne suscite pas de difficulté d’ordre comparable mais cette appropriation publique ne peut être menée à grande échelle.

81L’approximation juridique, pour regrettable qu’elle soit, pourrait plus facilement susciter l’indulgence si elle ne se doublait pas de beaucoup de scepticisme quant à l’efficacité réelle du dispositif contractuel.

2 – Les limites inhérentes aux contrats

82Le recours privilégié aux contrats individuels est d’une efficacité limitée à plusieurs égards. Sur le plan strictement juridique, l’effet relatif du contrat constitue toujours un handicap majeur. Les engagements souscrits ne valent, en effet, qu’entre les parties et ne peuvent générer aucune contrainte pour des tiers [98]. Par conséquent, la réussite d’une politique environnementale, fondée sur l’instrument contractuel, suppose à l’évidence que sur un territoire donné, tous les souscripteurs potentiels aient accepté de s’engager. A défaut, quelques réfractaires suffisent à rendre inutiles les efforts consentis par les autres.

83Cet écueil était déjà souligné par la Cour des comptes en 2002 à propos de la première génération de contrats PMPOA [99]. Afin d’obtenir l’adhésion des candidats potentiels, il est au demeurant nécessaire de mettre en œuvre une phase de négociation dont la durée est incompatible avec la gestion rapide d’une situation d’urgence. Dans un contexte particulier de ce type, l’acte unilatéral, a fortiori réglementaire, recouvre toute sa supériorité [100]. Ainsi, un décret du 29 août 2007 a rendu immédiatement exécutoire, les mesures protectrices édictées dans les aires d’alimentation de prises d’eau situées dans les départements des Côtes-d’Armor, du Finistère et de l’Ille-et-Vilaine, en escamotant l’étape contractuelle préliminaire d’une année, prévue par les dispositions générales [101]. En l’occurrence, l’urgence tenait cependant davantage à la menace d’une amende européenne record de 28 millions d’euros qu’à la sauvegarde des captages fortement pollués par les nitrates. Il n’est pas exclu qu’en matière d’algues vertes, le Gouvernement procède ainsi mais ce n’est visiblement pas à l’ordre du jour, alors que la loi du 12 juillet 2010 a habilité le Gouvernement à limiter par décret, dans un délai de trois ans, les pratiques agricoles dans les aires d’alimentation des cinq cents captages d’eau potable identifiés comme stratégiques pour l’approvisionnement des populations et les plus menacés par la pollution par les nitrates et les produits phytosanitaires [102].

84Plutôt que de recourir à des contrats individuels, le Conseil d’Etat a préconisé, en 2010, la passation d’accords collectifs et territoriaux entre la puissance publique et les représentants de la profession agricole, dans le cadre d’une négociation obligatoire organisée par la loi [103]. Cette stratégie permettrait effectivement de limiter l’impact de l’effet relatif du contrat individuel en reportant sur les instances représentatives la tâche de terrain très ingrate de négociation. Cependant, elle ne permet pas à elle seule de résoudre les difficultés financières que suscite une politique contractualisée.

85Les crédits nécessaires à la mise en œuvre du plan d’action contre les algues vertes ont été estimés à 134 millions d’euros, 94 millions étant à la charge de l’Etat et de ses établissements publics, le reliquat revenant aux collectivités. Les montants annoncés sont à l’évidence insuffisants. Sur la seule baie de Lannion, l’une des plus touchées par les algues vertes, 70 millions d’euros seraient nécessaires, selon la communauté d’agglomération, pour remédier à la situation. Dans les bassins versants associés à cette baie et à celle de Saint-Brieuc retenue également comme site pilote, l’activité agricole et notamment l’élevage hors-sol sont très importants : 1 800 exploitants pour 65 000 hectares de surface agricole utile. Il est donc illusoire de financer des plans d’action, sur les 8 bassins atteints, dans les limites de l’enveloppe budgétaire annoncée qui n’est au demeurant pas exclusivement affectée à la mise en œuvre des programmes d’actions, mais inclut aussi le ramassage des algues.

86Il ne fait, en outre, aucun doute que la contractualisation renchérit les coûts puisque pour obtenir la souscription, le montant des compensations financières doit être attractif. Inversement, une gratification trop conséquente conduit rapidement à l’épuisement des ressources disponibles et à l’arrêt du dispositif comme en témoigne l’échec des contrats territoriaux d’exploitation et de leurs avatars, les contrats d’agriculture durable [104]. La conclusion du Conseil d’Etat est à ce titre sans appel. Il n’est plus possible de faire assumer systématiquement par la collectivité nationale de tels efforts financiers : « une lutte efficace contre les pollutions diffuses d’origine agricole implique le courage de résister en temps utile aux intérêts ou secteurs économiques dont l’activité dégrade l’environnement, en recourant aux instruments d’incitation économique et au contrat collectif » [105].

87La prolifération des algues vertes a été à l’origine d’une nouvelle condamnation de l’Etat au vu de défaillances dont la banalité n’excuse pas la gravité. Il est malheureusement probable que l’arrêt du 1^er décembre 2009 ne constitue pas l’épilogue de ce contentieux. En effet, le plan d’action initié en 2010 ne paraît pas à même de mettre fin, dans des délais raisonnables, à la pollution des plages et aux dangers que suscite la putréfaction de l’ulve. Il est affligé de trop d’insuffisances déjà soulignées, à plusieurs reprises par le passé, à propos d’autres dispositifs de réduction des effluents d’élevage. Les pouvoirs publics doivent donc s’attendre à d’autres procès qui ne mobiliseront sans doute pas uniquement les juridictions administratives. La mise en danger de la vie d’autrui résultant de l’exposition au gaz dégagé par les algues est de nature à provoquer la condamnation pénale cette fois des maires, des préfets, des responsables des entreprises de ramassage et de traitement [106].

88L’impuissance politique face au lobby agricole explique largement l’entêtement administratif à refuser de mobiliser les instruments juridiques et financiers pertinents pour « réviser en profondeur les systèmes de production » [107], changement « que la profession agricole n’est pas prête à accepter pour le moment » [108].

89Mettre à la charge de la collectivité nationale des faits qui ne lui sont pas imputables n’est certes pas nouveau. Il reste que l’acceptabilité d’une telle solution est très largement entamée par la contradiction résultant de la consécration constitutionnelle de droits et principes fondamentaux en matière de protection de l’environnement.