A – Répondre aux souffrances des divorçants et de leurs enfants

9Pour caractériser d’abord le contexte dans lequel la médiation familiale a été importée en France, il faut rappeler que son invention correspond précisément à l’ouverture d’un « créneau » important, large et pertinent, dans le champ de l’intervention en direction de la famille. La réforme du divorce en 1975 avait ouvert une brèche dans le régime conjugal et familial en vigueur, dans lequel le divorce, fortement stigmatisé, apparaissait comme la sanction de manquements aux obligations du mariage [8]. En introduisant le divorce par consentement mutuel, cette réforme avait offert la possibilité aux couples qui le souhaitaient d’organiser leur rupture à leur manière, en limitant l’intervention judiciaire au contrôle des accords élaborés par les divorçants.

10Cependant, le développement de cette pratique, qui s’est accompagné d’un intérêt croissant pour les formes conjointes de l’exercice de l’autorité parentale, ne s’est pas fait sans difficulté. Certains pointaient déjà à l’époque le fait que les pressions qui s’exercent en faveur du divorce par consentement mutuel empêchent que soient véritablement évoqués et apurés les conflits liés à la séparation, ce qui expliquait leur résurgence ultérieure [9]. De nouvelles formes de conflit ont commencé à apparaître, parfois à distance de la décision de divorce elle-même, sur les modalités de prise en charge des enfants. Les conséquences du divorce sont ainsi arrivées sur le devant de la scène publique : d’un côté la mise à l’écart des pères, de l’autre l’appauvrissement des mères, notamment lorsque celles-ci se retrouvaient seules à élever leurs enfants, avec peu de soutien pratique et des pensions faibles. Les souffrances liées à la rupture, celle des parents comme celles que ressentent les enfants pris dans les conflits de loyauté, ont fait alors l’objet d’une forte prise de conscience. Certains travailleurs sociaux étaient en première ligne pour les ressentir et les accueillir, de sorte qu’il n’est pas étonnant que ce soit eux qui ont proposé, après un temps de latence, à la toute fin des années 80, les premières actions pour pallier ces dysfonctionnements sociaux de plus en plus visibles – qu’il s’agisse de l’importation de la médiation familiale en provenance du Québec ou encore de l’invention des lieux d’accueil pour l’exercice du droit de visite qui sont apparus dans le même temps [10].

B – L’importation d’une innovation

11Les acteurs pertinents ici sont les travailleurs sociaux qui se sont faits les promoteurs de la médiation familiale : certains enquêteurs sociaux, des conseillers conjugaux, des éducateurs notamment. Avec eux figuraient également quelques avocats et des magistrats militants. Certains de ces acteurs étaient très directement exposés aux problématiques du divorce et de la séparation – on pense par exemple à l’organisation de droits de visite à l’initiative de certaines enquêtrices sociales. En découvrant la médiation familiale au Québec, ces acteurs ont conçu le projet de la ramener en France pour répondre aux problèmes qu’ils y rencontraient [11]. Certains d’entre eux étaient membres de structures de formation et de lieux de pratique, comme l’École des parents et des éducateurs [12], et ils ont eu le désir et la possibilité d’assurer la venue des praticiens québécois qui ont été les premiers vecteurs de diffusion de la médiation familiale en France [13]. Il faut ajouter à ces groupes de professionnels des associations de parents, par exemple l’APME (Association père, mère, enfants) ou SOS Papa, qui se sont très tôt jointes au mouvement, voyant dans la médiation un appui pour obtenir des solutions plus égalitaires à l’occasion des ruptures conjugales que leurs membres vivaient [14].

12Les formateurs québécois ont connu un grand succès et suscité une très grande émulation. Leurs correspondants français ont été au point de départ de réseaux très denses dans laquelle les formations ont joué un rôle considérable [15]. Les sessions de formation – quelques jours, parfois une semaine, rarement plus – ont rapidement touché un public très large de travailleurs sociaux intéressés et quelques professionnels du droit. On y évoquait la médiation familiale telle qu’elle était mise en œuvre alors dans les services qu’animaient les formateurs québécois, appartenant notamment au service de la médiation à la famille de Montréal, directement rattaché à l’institution judiciaire. La médiation était décrite comme une activité pratique, visant à faciliter ou rétablir le dialogue entre les parties et à redéfinir et résoudre les problèmes que pose au couple la réorganisation des relations familiales à l’occasion de la séparation. Elle veut, disaient ses promoteurs, redonner aux divorçants la maîtrise des décisions qu’ils ont à prendre. De même, les formations ne différaient guère quant à la manière de concevoir la médiation comme un ensemble de séances visant à identifier les problèmes, à définir des règles de négociation, à aborder pas à pas les difficultés. Le rôle du médiateur était conçu comme celui d’un tiers neutre, capable de maintenir la structure d’échange entre les conjoints et de créer les conditions d’une résolution constructive des conflits. Dans cette perspective, la médiation, bien distincte de la thérapie se propose de transformer le conflit pour permettre aux partenaires de penser la séparation comme une réorganisation de leurs relations [16].

13Ce type de médiation familiale s’est implanté dans les multiples services qui se sont développés alors, qu’il s’agisse de petites associations pratiquant exclusivement la médiation familiale ou de services de médiation appartenant à des structures plus importantes et, plus rarement, d’organismes publics [17]. On y a pratiqué la médiation familiale selon une vision homogène et il n’y a pas eu véritablement de débat en France à ce propos – alors que la définition même de la médiation et le rôle du médiateur donnaient lieu dans le même temps à des controverses et à la constitution de différentes écoles dans les pays de langue anglaise [18]. En France en effet, la médiation a été alors uniformément présentée comme une alternative au traitement judiciaire du conflit et comme une pratique dans laquelle le médiateur « sans pouvoir » offre un espace de parole régulé pour aider à la prise de décision dans les situations de rupture. Les modalités mêmes de son intervention sont restées peu explicitées – comme si c’était un art qui s’apprend dans la formation et par l’expérience. Dans cette phase initiale, les médiateurs ont donc été des pionniers et des prosélytes. Leur première tâche a consisté à assurer la transmission du savoir, dans une sorte de va-et-vient avec le Québec, avant de prendre eux-mêmes la relève et de s’autonomiser.

C – Le soutien d’un État éclairé

14Les premiers promoteurs français de la médiation ont immédiatement cherché à nouer des liens avec les pouvoirs publics. Alors même qu’ils développaient une rhétorique de l’alternative – « Venez chez nous plutôt que d’aller voir les avocats et les magistrats » –, ils s’organisaient pour construire et stabiliser un édifice professionnel ressemblant autant que faire se peut à celui des professions reconnues.

15Deux associations nationales ont été créées, la première, en 1988, qui regroupait les médiateurs (APMF, Association pour la promotion de la médiation familiale, devenue ensuite association pour la médiation familiale) la seconde en 1993, à l’issue d’un colloque national tenu à Caen [19], qui regroupait les services de médiation (la FENAMEF ou Fédération nationale des associations de médiation et des espaces familiaux). Une première alliance a été très tôt nouée avec les institutions – on pense en particulier au jeune secrétariat aux Droits des femmes qui, dès le début des années 1990, a commandité la première étude sur les services de médiation, citée plus haut [20]. Les services de l’État se sont intéressés à la médiation au nom de principes de justice et de parité et avec le souci d’éviter les drames du divorce qui frappaient l’opinion de manière répétitive [21]. Les médiateurs, dès lors qu’ils ont perçu ces attentes des institutions, n’ont eu de cesse que de montrer leur capacité et leur sérieux. C’est à ce titre, par exemple, que l’APMF a pris l’initiative de contacter les fédérations de différents pays européens et leur a proposé d’élaborer ensemble une charte européenne de la formation, signée dès 1992. Une organisation portant sur la validation et la certification des organismes de formations a également été créée à l’échelle européenne, le « Forum européen de la formation à la médiation familiale ».

16Le lobbying très actif des médiateurs auprès des instances gouvernementales s’est ensuite poursuivi pendant des années, avec pour horizon la reconnaissance de la médiation et aussi sans doute, en filigrane, la création d’une profession de médiateur. Pendant cette période, le contexte légal a pu offrir progressivement des ressources accrues à la médiation familiale comme à l’ensemble des formes de médiation. En 1995, la loi a donné moyen au juge civil de désigner, en tout domaine, une « tierce personne » pour procéder à une médiation [22]. En 1998, est publiée une recommandation du Conseil de l’Europe au sujet de la médiation familiale [23]. C’est aussi une période dans lequel le gouvernement socialiste est à la recherche d’une modernisation du droit en matière familiale, ce qui a pu constituer également un tremplin pour le mouvement des médiateurs familiaux [24].

17Pour ces médiateurs, la quête de la reconnaissance a pris essentiellement la forme d’un processus de construction de leur compétence professionnelle. C’est en valorisant la spécificité de la fonction et la nécessité d’une formation longue et pluridisciplinaire incluant des apports en droit et en psychologie que la médiation familiale a cherché à obtenir ses lettres de noblesse. L’argumentation consistait à valoriser la difficulté du travail avec des parents en conflit et la prise en considération de la situation d’enfants en souffrance. C’est notamment grâce à l’action de Monique Sassier, alors dirigeante de l’UNAF, l’Union nationale des associations familiales, que le projet de reconnaissance de la profession via la formation a pris corps [25]. Nommée à la tête d’une commission, elle a en effet rédigé un rapport à l’intention de Ségolène Royal, ministre en charge de la Famille, qui a ouvert la voie à la création du Conseil consultatif de la médiation familiale - cette instance ayant pour rôle de proposer aux ministres de la Justice et à celui de la Famille toute mesure utile au développement de la médiation familiale [26]. L’objectif était, entre autres, de se dégager de la dépendance du Québec et de créer une médiation « à la française ». En 2002, ce conseil consultatif a présenté ses recommandations pour la création d’un diplôme d’État et pour l’agrément des instances de formation [27]. Il a préconisé une formation dotée d’un volume d’heures important, plus de 500, avec un stage et un mémoire. La stratégie ainsi développée était claire : il s’agissait de se distinguer des autres professions du social et, non moins important, des autres formes de médiation en cours de développement à la même époque et qui ne visaient pas une telle professionnalisation. C’est donc en valorisant la spécificité de son intervention, sa difficulté et la nécessité d’une formation exigeante, que la médiation familiale a prétendu acquérir, seule, une respectabilité qui constituait un préalable pour se voir conférer un titre professionnel. Cette opération a réussi et les médiateurs ont pris pied dans le champ socio-judiciaire avec un statut reconnu, mais elle a eu un coût élevé : avec cette stratégie de « clôture » de la profession, les médiateurs familiaux se sont coupés des autres domaines de la médiation – les médiations pénales, sociales ou scolaires - et ils se sont privés du vecteur de diffusion que constituaient les formations courtes en direction d’un grand nombre de travailleurs sociaux et de professionnels du droit.

D – Des partenaires et des amis

18En plus des services de l’État qu’on vient de mentionner, ont figuré en bonne place parmi les premiers promoteurs de la médiation familiale des magistrats et des avocats qui en avaient perçu l’intérêt et la force dès l’origine. La médiation ne se situait-elle pas dans le droit fil de l’évolution des formes de justice en matière civile – en conformité avec l’idée qu’il importe avant tout de s’appuyer sur l’action des parties elles-mêmes pour régler leurs différends ?

19Plusieurs magistrats, juges aux affaires matrimoniales et certains chefs de juridictions, ont fait le voyage du Québec et en sont revenus convaincus. Dans les juridictions, à Versailles par exemple, des membres du corps judiciaire ont soutenu la création des associations naissantes. Des juges de la famille se sont intéressés à la médiation et ont souhaité pouvoir y envoyer les couples en conflit. L’École de la magistrature et le centre de formation de la Protection judiciaires de la Jeunesse, à Vaucresson, ont aussi manifesté leur intérêt pour la médiation et ont organisé, en 1991, des sessions de formation [28]. Lors de ces sessions de formation, les principaux intervenants étaient les premiers médiateurs familiaux, mais aussi des magistrats et des avocats qui s’associaient pleinement au mouvement d’innovation en cours. Parmi les participants, figuraient des magistrats de la famille, des juges des enfants, des conseillers de cour d’appel, des éducateurs.

20Cependant, si beaucoup de magistrats se sont dits favorables à la médiation en matière familiale, cette position de principe n’a, pendant longtemps, guère eu d’effets véritables sur leur pratique. Cela tient au type de relation que les juges entretiennent avec la médiation familiale : ils auraient aimé des consultations proches de la juridiction et ne comprenaient pas toujours l’intérêt de la confidentialité des séances revendiquée par les médiateurs [29]. Il faut souligner aussi que lorsque les justiciables comparaissent alors devant le juge, soit ils sont d’accord sur tout et la médiation n’a plus lieu d’être ; soit ils sont encore dans des conflits, parfois aigus, mais le renvoi vers le médiateur apparaît difficile [30].

21Quant aux avocats, alors même que quelques précurseurs étaient allés, eux aussi, visiter le service de Montréal et en étaient revenus convaincus voire prosélytes, il faut surtout relever que des réticences sourdes se sont d’abord faites jour parmi eux – et ceci que les avocats s’inquiètent ou au contraire s’amusent de l’expansion de cette innovation que représentait la médiation. Celle-ci a cependant fait son chemin au sein des barreaux en gagnant différents segments d’activité à l’initiative d’avocats convaincus, qu’il s’agisse du secteur commercial et de la consommation, du domaine des relations de travail ou du champ familial. Des formations se sont progressivement organisées et certains barreaux - par exemple le barreau de Paris, à partir de 1995 en concertation avec la cour d’appel - se sont lentement convertis : des associations d’avocats médiateurs se sont créées et des centres de médiation du barreau ont ouvert, dans lesquels la médiation familiale a occupé une bonne place.

22Cette première étape du parcours de la médiation familiale, s’achève avec la création de la profession en 2003 [31]. Elle a vu le succès de la médiation, sa popularisation dans les milieux socio-judiciaires intéressés et sa reconnaissance publique. Il est essentiel de considérer que cette montée en puissance extrêmement rapide pour une profession – dans un temps où l’État est particulièrement économe de son soutien – ne se serait pas faite si dans le même temps, l’ensemble des conceptions relatives au traitement du divorce n’avait pas été bouleversé, de sorte que la médiation s’est retrouvée à la pointe du changement. Ce qui est au cœur du projet de la médiation – soit l’idée que la réorganisation des relations parentales lors des ruptures doit se faire de manière négociée dans l’intérêt des enfants – est en effet devenu un objectif hautement désirable pour tous les acteurs du champ familial.

23Ce succès semble alors sans équivoque. À peine peut-on relever, dans le champ académique, le ton un peu ironique employé par Irène Théry qui dénonce une présentation plus qu’idéalisée du rêve médiateur, critique le fait que les médiateurs français aient fait l’impasse sur tout débat de fond en ce qui concerne leur pratique et indique, d’une manière assez clairvoyante, que cela peut « mener à de profondes désillusions » [32].

A – Quelle spécificité reste à la médiation quand ses objectifs sont partagés ?

25Pour rendre compte de ce paradoxe, il faut considérer que le contexte dans lequel intervient le médiateur a changé dès cette époque. La médiation a été mieux connue des acteurs du monde judiciaire, même si ce n’est pas nécessairement le cas pour les candidats au divorce. Surtout, comme on vient de le souligner, les objectifs de la médiation familiale – la recherche de solutions pacifiques aux crises conjugales, le maintien des relations enfants-parents, la participation accrue des pères à la prise en charge des enfants – ont été très largement partagés.

26Ce changement du contexte dans lequel intervenait la médiation est devenu apparent dès l’adoption de la loi sur l’autorité parentale du 4 mars 2002. La résidence en alternance, longtemps réprouvée, a été alors encouragée. De plus, le législateur a insisté sur la continuité qui doit présider à la prise en charge des enfants : « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » (Article 6).

27De telles avancées, y compris le fait que le médiateur familial soit évoqué dans le texte de la loi [34], ont constitué des signes de reconnaissance supplémentaires pour la médiation. En même temps, on peut penser que les changements intervenus dans la loi comme dans les pratiques des professionnels du champ, ont enlevé progressivement de son originalité et de sa spécificité à l’action des médiateurs [35]. Tous les professionnels concernés, magistrats, avocats, travailleurs sociaux, étaient dès lors supposés œuvrer, chacun à sa place, dans la même direction que la médiation. La recherche de solutions amiables, déjà fortement prisée par les juges, est devenue un leitmotiv et les avocats ont eux-mêmes été amenés à évoluer dans leurs pratiques pour tenir compte des attentes ambiantes. Les médiateurs pouvaient certes revendiquer l’originalité du processus par lequel ils se proposaient de parvenir à de telles solutions – avec du temps et dans une position de non-jugement. Ce à quoi les avocats ont pu répondre que leur pratique s’étant transformée, ils étaient dorénavant tout aussi capables de parvenir aux mêmes résultats.

28Du coup, pour les médiateurs, de nouvelles questions se sont posées : comment valoriser leur apport dans ce monde transformé ? Comment obtenir que davantage de couples les consultent ? Ou bien encore, quels nouveaux marchés professionnels chercher à conquérir compte tenu de la stagnation des demandes de médiation ?

B – Une profession reconnue, mais l’emploi et les clients font défaut

29Les changements introduits par la reconnaissance de l’État ont eu des effets considérables sur le processus de professionnalisation des médiateurs. De nouveaux cursus ont été mis en place. Seuls les établissements les plus structurés, capables de prendre en charge une formation d’envergure, sont restés sur le marché de la formation – notamment des instituts de formation des travailleurs sociaux ainsi que les Universités. Simultanément, le profil des médiateurs a changé, ce qui n’a pas été sans conséquences sur la composition du groupe professionnel. Les médiateurs familiaux qui étaient déjà en activité avant la réforme ont pu obtenir la validation de leurs compétences. Quant aux nouveaux entrants dans la profession, ce sont depuis lors des personnes qui, dotées de qualifications de départ en psychologie, en travail social et en droit, s’engagent dans un processus long et couteux en espérant de la sorte pouvoir occuper un emploi ou ajouter une spécialisation à leur activité. Or dans la réalité, l’espoir d’obtenir un emploi est resté faible, compte tenu de l’absence de développement du nombre des consultations (voir ci-dessous). Par conséquent, les instances de formations agréées, même peu nombreuses, se sont trouvées en concurrence entre elles pour un petit nombre de candidats [36].

30Comment élargir le champ d’action des médiateurs pour garantir le développement de la nouvelle profession ? L’une des pistes a consisté à envisager l’élargissement de sa « juridiction professionnelle » [37], et ceci dans différentes directions. Non seulement en considérant que le médiateur avait vocation à traiter les difficultés et les conflits touchant toutes les relations familiales : les relations entre générations, par exemple, ce qui était déjà évoqué dans les années antérieures, ou encore les relations conjugales avant même l’émergence d’un projet de séparation, ce qui avait de quoi inquiéter sérieusement les conseillers conjugaux et familiaux pour qui c’est la principale indication. Mais aussi en cherchant à s’implanter sur des marchés entièrement nouveaux, comme celui de l’action éducative en milieu ouvert (AEMO), au risque d’empiéter sur les prérogatives des travailleurs sociaux en place [38].

31L’autre piste, continuellement remise sur le métier, a consisté à évoquer à nouveau la possibilité de rendre la médiation obligatoire. Depuis 2004, le juge pouvait certes obliger les parties à rencontrer un médiateur pour une séance d’information sur « l’objet et le déroulement de la médiation » [39], ce qui a assuré un certain volant d’activité aux services de médiation sans pour autant déboucher sur un accroissement significatif des médiations elles-mêmes. Mais pourquoi ne pas rendre la médiation familiale obligatoire dans l’intérêt d’une bonne justice autant que des médiateurs ? En 2014, cette question a été à l’ordre du jour du groupe de travail « Médiation familiale et co-parentalité », qui a réfléchi à l’un des volets de la réforme relative à la famille engagée par le gouvernement [40]. Parmi les médiateurs et les principaux membres du groupe existait le désir de passer à un régime différent, dans lequel la médiation elle-même aurait été rendue obligatoire [41]. Les discussions au sein du groupe de travail ont finalement conduit à reconnaître qu’un tel projet était peu conforme à l’esprit de la médiation. N’aurait-il pas fallu changer la définition même de la médiation familiale, qui inclut généralement l’idée d’un processus « volontaire » ? Alors même que cette disposition n’était pas maintenue, la totalité des propositions issues des travaux a dû être abandonnée ensuite sous la pression de la rue [42].

C – L’État organisateur de la médiation

32Dans cette seconde période, ce qui a marqué le développement pratique de la médiation, c’est son organisation dans un cadre étatique. La délégation faite aux caisses d’allocations familiales pour prendre en charge le financement des médiateurs a donné une assise nouvelle à la profession tout en la contraignant [43]. La période s’est ouverte par un temps de discussion au cours duquel une formule institutionnelle a été négociée et mise en place. À partir de 2006, les caisses d’allocations familiales ont octroyé une « prestation de service », autrement dit une subvention annuelle aux services respectant un référentiel national d’activité. La prestation de services couvrait, en principe, 75 % du fonctionnement des organismes de médiation concernés, ceux-ci pouvant également bénéficier par ailleurs du soutien d’autres partenaires, le ministère de la Justice et les collectivités territoriales. Les médiateurs se sont inscrits dans ce système, qui s’appuie sur un calcul prévisionnel de leur activité en début d’année et un réajustement en fin d’exercice en fonction du nombre de médiations réalisées. Ils y ont trouvé une certaine stabilité au plan matériel en plus d’une reconnaissance - sans pour autant que cela puisse suffire à couvrir la totalité des besoins de financement, ni à constituer un niveau de rémunération véritablement satisfaisant compte tenu du nombre moyen des médiations assurées par chacun d’entre eux.

33Les rapports annuels de la Caisse nationale des allocations familiales permettent de bien situer le point où on en est alors du développement de la médiation familiale institutionnelle [44]. En 2017, 266 services ont été financés dans le cadre du dispositif existant – la prestation de service – et le nombre de médiateurs concernés était de 732, ce qui équivalait, compte tenu de leur taux d’activité, à 392 ETP (équivalent temps plein). Le budget engagé par les caisses s’élevait alors à plus de 20 millions d’euros. Les médiateurs interviennent dans des lieux divers : des locaux associatifs, les caisses d’allocations familiales, les mairies ou encore des lieux d’accès au droit, y compris les tribunaux. Si le nombre des entretiens d’information gratuits sur la médiation était remarquable – plus de 89 048 au cours de l’année 2017 –, le nombre des médiations restait plus modeste : le rapport comptabilise 21 834 médiations terminées au cours de l’année, dont 7 353 dans le cadre judiciaire à la demande d’un juge et 14 481 hors cadre judiciaire [45]. Il s’agissait le plus souvent d’un processus de courte durée – moins de 3 mois dans 64 % des cas. Les médiations avaient abouti à un accord écrit dans 30 % environ des situations.

34On le voit, le rôle de la CNAF et des caisses d’allocations familiales n’a pas cessé de s’affirmer durant cette période. On en trouve d’autres confirmations, par exemple le fait qu’en 2018, est octroyé aux directeurs des caisses l’autorité de valider les accords passés entre les parents pacsés ou non-mariés en ce qui concerne l’organisation de leur séparation – une façon de chercher à couvrir encore un créneau spécifique sur lequel les médiateurs abrités par les caisses peuvent s’inscrire.

D – Le repositionnement des acteurs vis-à-vis de la médiation familiale

35Dans cette deuxième étape, certaines des professions connexes se sont situées dans un positionnement attentiste. C’est ainsi que les conseillers conjugaux se sont montrés suspicieux face à une pratique qui, après avoir obtenu en peu de temps une reconnaissance qu’ils cherchaient en vain à obtenir depuis des décennies, prétendait maintenant, faute de clients sur son créneau du divorce, élargir son champ de compétence à tous les dysfonctionnements familiaux [46]. On a aussi évoqué plus haut la situation des travailleurs sociaux du champ de la protection de l’enfance : comment voulait-on qu’ils fassent une place à ces nouveaux entrants qui leur paraissaient prosélytes et interventionnistes [47] ?

36Les magistrats quant à eux n’ont fait que confirmer, dans cette période, leur préférence pour le modèle du divorce négocié et pour des solutions émanant des conjoints eux-mêmes. Les changements relatifs à l’autorité parentale et à la résidence en alternance avaient mieux formalisé ce qui constituait le cœur de leur pratique, même si tous ne se montraient pas également convaincus s’agissant de prévoir l’alternance dans la prise en charge d’enfants en bas-âge. Pour ce qui est de la médiation, ils en restaient évidemment partisans. En témoigne le nombre des « entretiens d’information préalables » qu’ils ont ordonnés : 31 340 – sur un total de 89 048 – pour l’année 2017 [48]. Néanmoins, ils restaient démunis lorsqu’il s’agissait de pousser les justiciables à aller plus loin et à s’engager véritablement dans une médiation – ce qui nécessitait de recueillir l’avis favorable des deux parties. Par conséquent le nombre des médiations dites « judiciaires » - par opposition aux médiations « conventionnelles » qui résultent d’une démarche spontanée des partenaires – est resté peu élevé, comme on l’a noté plus haut [49]. À cet égard, il existe sans doute de grandes disparités selon les juridictions et même selon les juges, en fonction de leur « disposition » à l’égard de la médiation familiale et de l’existence au plan local de services en qui les magistrats ont confiance.

37Quant aux avocats, ils ont changé sous l’effet de la pression qui s’exerçait sur eux depuis l’introduction des nouvelles normes relatives à la séparation. En effet, la réforme de l’autorité parentale en 2001 ne leur donnait par principe d’autre choix que d’inciter fortement les parties à s’engager dans la recherche de solutions amiables, comme le faisaient déjà les juges dans la période précédente. Dans le droit fil de cette évolution, les avocats ont modifié leur position face à la médiation familiale. Les barreaux, à l’initiative des avocats les plus militants, ont inclus la médiation dans la formation de leurs membres et ont continué de structurer leur action en développant des services à vocation généraliste qui englobent, entre autres, la médiation familiale. De plus, certains avocats, ayant pris acte des clivages traversant le champ de l’intervention dans la famille et ayant compris qu’ils n’avaient rien à gagner à vouloir prendre la place des médiateurs du champ du travail social, ont précisé leur rôle et se sont proposés d’offrir un soutien actif à leurs clients au moment de s’engager dans un processus de médiation [50]. Les avocats qui se situaient dans la proximité de la médiation sont d’ailleurs aussi ceux qui se sont intéressés dans le même temps aux nouvelles formes du « droit collaboratif » et qui ont participé à leur développement, une autre manière de reconnaître les préoccupations des médiateurs, mais aussi de les dépasser.

38Les moments de grande satisfaction pour les médiateurs n’ont pas manqué durant cette deuxième période – une reconnaissance du bien-fondé de « l’agenda » de la médiation et l’obtention du concours financier de l’État dans le prolongement de la création de la profession. Cependant, le sentiment qui reste, c’est celui d’une difficulté persistante : comment faire en sorte que la médiation obtienne la place centrale qui devrait lui revenir, dans l’esprit de ses promoteurs, celle d’une filière prioritaire du traitement des séparations conjugales – si ce n’est de l’ensemble des conflits et dysfonctionnements familiaux ? Comment faire « décoller » la pratique ? Comment obtenir que les couples soient systématiquement adressés au médiateur ? La déception est grande surtout en raison de l’abandon de la réforme du droit de la famille sur laquelle les médiateurs comptaient beaucoup.

39Cette période faite d’espoirs et de frustrations connaît une clôture bien plus brutale encore avec l’adoption du nouveau divorce par consentement mutuel introduit par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la Justice du XXI^e siècle. La réforme en question a en effet remis en cause toutes les places acquises dans les processus de décision en matière familiale et elle est venue affaiblir la position des médiateurs familiaux.

A – Le choc de la déjudiciarisation du divorce

41Un élément de contexte, évoqué en introduction, est ici déterminant : la managérialisation de la justice et la volonté de voir toujours davantage d’affaires réglées sans débat, voire même en dehors des tribunaux sans intervention du juge [51]. Particulièrement prégnante au pénal, [52] cette tendance s’était déjà exprimée en matière familiale : on pense à la simplification de l’accès au divorce et, par exemple, à la suppression de l’audience dédiée à la validation des conventions dans les divorces par consentement mutuel [53]. Cependant, s’il est un sujet resté longtemps tabou, c’est la possibilité même de divorcer sans recourir au juge. Cette question faisait controverse, comme s’il s’agissait d’un ultime verrou pour protéger l’institution du mariage elle-même, attaquée de toute part et concurrencée par les nouvelles formes d’union. Plusieurs tentatives de réforme allant dans ce sens, engagées par des gouvernements de droite comme de gauche, avaient suscité une levée de bouclier des défenseurs de la famille traditionnelle secondés par toute une partie des professionnels du droit, notamment les avocats [54]. En 2016 cependant, le gouvernement socialiste a repris ce projet dans le chantier de réforme de la Justice du XXI^e siècle. Le nouveau divorce par consentement mutuel a été introduit à la faveur d’un amendement du gouvernement dans le cadre de la procédure accélérée qui a présidé au vote de la loi – sans avoir jamais été évoqué au préalable avec les professionnels du champ judiciaire ou les associations familiales. La discussion du projet devant le Parlement a été réduite à sa plus simple expression. On peut relever que, dans les quelques auditions qui ont eu lieu au Sénat en juin 2016, seuls les avocats ont soutenu le projet [55]. Le président du Conseil national des barreaux a ainsi fait valoir que le rôle du juge est de trancher des contentieux et que par conséquent la création d’une procédure conventionnelle de divorce placée sous la vigilance des avocats lui paraissait tout à fait opportune.

42La réforme adoptée le 18 novembre 2016 est entrée en vigueur au 1er janvier 2017, là encore sans délai aucun pour en préparer l’introduction [56]. De sorte que ce n’est que progressivement, au cours des années qui ont suivi que la mise en œuvre des nouvelles dispositions s’est faite et que leurs conséquences sont apparues, y compris en ce qui concerne la médiation familiale. L’esprit de cette réforme, dont les justifications profondes tiennent sans doute à des questions budgétaires, s’inscrit en réalité dans le droit fil de la « privatisation » du divorce et elle ne fait que confirmer la confiance faite aux couples lorsqu’ils parviennent à organiser eux-mêmes leur séparation. Toutefois, la solution adoptée pour assurer l’adoption de la loi – tant pour réduire la résistance des professionnels que pour assurer une forme de protection des divorçants – a été de confier l’homologation du divorce aux professionnels du droit. La loi stipule en effet que chacune des deux parties doit être représentée par un avocat [57]. Ne peut-on voir là autre chose qu’une trahison vis -à-vis des médiateurs ?

B – Les médiateurs en plein désarroi

43Les médiateurs familiaux français ont de quoi se désespérer de l’adoption de cette réforme. Alors même que les dispositions adoptées vont précisément dans le sens de ce qu’ils recherchent depuis l’origine, elle ne leur laisse aucune chance d’occuper une place significative dans les filières d’accès à ce nouveau divorce sans juge. Ce divorce exige en effet la participation de trois professionnels : deux avocats et le notaire qui intervient ensuite, non pas pour valider les conventions, mais uniquement pour en assurer la conservation. Ceci implique pour les candidats au divorce un coût significativement supérieur à celui du divorce par consentement mutuel dans la phase précédente - un seul avocat suffisait et l’intervention du juge était gratuite.

44Qui, dans ces conditions, et alors que les avocats jouent le jeu du soutien à leurs clients et de la négociation pacifique, va faire appel en plus à un quatrième professionnel, le médiateur, et assumer le coût correspondant ? Du côté du divorce consensuel, la marge d’action des médiateurs apparaît donc bien étroite. La question n’est plus pour eux de savoir quel nouveau créneau occuper et sur quel marché intervenir. C’est le cœur de leur métier qui a été gravement attaqué par l’État.

C – L’incohérence de l’État

45Le « lâchage » des médiateurs par les pouvoirs publics ne se limite pas à ce premier mouvement qu’on vient d’évoquer. Une autre avanie a été réservée par l’État à la médiation familiale qu’il avait pourtant lui-même encouragée et institutionnalisée.

46Cet autre choc fait également partie du train des mesures ayant pour objectif de moderniser la « justice du XXI^e siècle » et de désengorger les tribunaux. La loi du 18 novembre 2016 a en effet instauré le principe d’une tentative de médiation familiale obligatoire (TMOFP) « à peine d’irrecevabilité », avant que ne soit engagée toute procédure contentieuse concernant l’autorité parentale. Cette mesure n’a été mise en place, en 2018, que dans onze juridictions, à titre expérimental pour quatre ans. Cependant, la décision a été prise via une « dépêche » du ministère de la Justice, publiée le 5 février 2018, suivie d’une circulaire du 8 février 2018 à destination des services administratifs, de ne pas réserver la mise en œuvre de cette tentative de médiation obligatoire aux seuls médiateurs familiaux, mais de l’ouvrir aux autres professions réglementées, c’est-à-dire aux avocats, aux huissiers et aux notaires [58].

47Les professionnels concernés, désireux de procéder à la TMOFP, doivent être inscrits sur la liste de médiateurs que chaque cour d’appel est chargée d’établir [59]. La solution adoptée ne réserve aucune spécificité aux médiateurs détenteur du diplôme d’État de médiateur familial [60]. Les médiateurs familiaux sont certes appelés à figurer sur une « rubrique spéciale », à côté de la liste des médiateurs « en matière civile, commerciale, et sociale », mais le texte précise que « l’exercice de l’activité de médiation n’est pas subordonné à la détention d’un quelconque diplôme. Ainsi, le diplôme d’État de médiateur familial (DEMF), créé par le décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003, et organisé par l’arrêté du 19 mars 2012 modifié, ne constitue pas un préalable à la pratique de la médiation familiale » [61]. Ce qui l’emporte ici, c’est donc une représentation du médiateur omni-compétent – l’une des figures auxquelles les médiateurs familiaux ont toujours opposé, pour se constituer en tant que groupe, la nécessité de faire du médiateur un spécialiste notamment averti des questions de droit de la famille et de psychologie [62].

48La nouvelle tentative de médiation familiale obligatoire a été étendue à l’ensemble des juridictions dès le 1^er janvier 2020. Des réflexions ont eu lieu localement sur sa mise en œuvre, mais les médiateurs familiaux ne sont pas tranquilles à cet égard. Ne constatent-ils pas en effet, au moins localement, une certaine méfiance des autorités judiciaires à l’égard de médiateurs qui se montreraient « moins efficaces » pour réaliser ces tentatives de médiation [63] ? Ils peuvent à cet égard se sentir visés, en raison paradoxalement de leur souci de prendre en charge de telles affaires d’une manière correspondant à leur conception de la médiation et à leur éthique professionnelle. Quelle préférence les juges du divorce voudront-ils conserver aux médiateurs ayant satisfait aux exigences du diplôme d’État de médiation familiale ? Encore une fois, les médiateurs familiaux se trouvent renvoyés à leur capacité de construire une relation de confiance avec les magistrats de la famille.

D – Quelle restructuration du champ professionnel ?

49Il y a dans cette évolution quelque chose d’ironique, un curieux retournement de l’histoire. Les médiateurs familiaux ont tout misé sur leur compétence et sur la spécificité de leur métier pour se démarquer des autres groupes du domaine de la médiation – on se souvient des attaques virulentes que leur avaient adressées les tenants d’une médiation généraliste et non-professionnelle [64]. Or, voici que l’État, en voulant donner de l’ampleur à la médiation en général, dénie toute spécificité à la médiation familiale.

50Les médiateurs familiaux dénoncent le sort qui leur est réservé. Ils relèvent le caractère contradictoire des décisions prises : « C’est la fin des statuts et des compétences » [65]. Ils considèrent qu’il s’agit en l’occurrence d’un « désaveu » [66] : on a fait l’impasse sur les compétences spécifiques du médiateur et sur sa capacité à gérer les interactions conflictuelles. D’autres médiateurs adhèrent à un point de vue similaire, alors même qu’ils ne sont pas spécialisés en médiation familiale. Ils considèrent que la politique proposée fait trop de crédit aux professions légales : « Une lecture de cette disposition est que les avocats, les notaires et les huissiers, soigneusement organisés, obtiennent la confiance de la justice, alors que l’ensemble des médiateurs, sans organisation ni parole commune, sont placés dans une sorte de ‘pot commun’ dans lequel leurs compétences spécifiques sont déniées. Il est plus que jamais nécessaire que tous les médiateurs s’unissent pour défendre leur spécificité. » [67]

51Il faut cependant noter que la solution adoptée convient à d’autres médiateurs encore, ceux qui se rattachent à une vision généraliste de la médiation et qui sont en outre proche du barreau. Ils se réjouissent des solutions adoptées. Elles comblent des lacunes, considèrent-ils, et clarifient de nombreux malentendus : « Cette disposition met un terme à la tentative de création d’un statut particulier pour le médiateur pratiquant des médiations familiales (…) L’expression “médiateur familial” est impropre, d’autant qu’aucun texte ne le définit (…) C’est la médiation qui est familiale et non le médiateur » [68].

52Quoi qu’il en soit des clivages et des rivalités au sein même du monde des médiateurs, l’incohérence apparente de l’action publique vis-à-vis de la médiation familiale renvoie sans aucun doute à la force de la pression qui s’exerce en faveur des professions du champ légal. Les avocats, en effet, restent finalement les premiers interlocuteurs des candidats au divorce. Quelles qu’aient été les velléités de développer une autre forme de prise en charge, les réformes en cours ne font rien d’autre que confirmer la prépondérance accordée au droit dans le traitement des affaires familiales. Après tout juste trente ans, c’est comme si la boucle se refermait. Les intermédiaires du champ légal que sont les avocats ont été préférés aux médiateurs pour des raisons stratégiques et politiques. On assiste donc, si ce n’est à la disparition de la médiation, du moins à sa limitation et à son confinement. L’alternative qu’elle représente – la recherche d’arrangements négociés entre les parties sous le regard d’un professionnel qui ne se réfère pas prioritairement au droit – se trouve de fait récusée, alors même qu’elle avait été choisie et promue. La médiation est comme un « maillon faible ». On a cru bon de l’institutionnaliser, on peut aussi facilement s’en passer.