1 – D’un code d’interprétations à un code-consolidation pour répondre à l’insécurité juridique

14Comment répondre aux défauts extrinsèques de la jurisprudence et atténuer certains défauts intrinsèques du droit ? On peut souligner ici une gradation dans l’intensité des réponses proposées. Certains, à l’instar de Muratori, se montrent prudents. Respectueux du droit romain, ils envisagent de compléter le ius commune d’inspiration romaine par un petit code de lois qui rassemblerait « toutes les décisions les plus fondées qui ne proviennent pas clairement des lois » [44]. Est donc envisagée comme remède la création d’un code compilant les interprétations les plus fondées portant sur des questions controversées et destiné à faire autorité.

15D’autres vont plus loin et envisagent, à travers la promulgation de codes de lois, de consolider la législation princière et d’assurer sa primauté progressive sur les autres sources de droit. L’objectif est ici à la fois juridique (assurer la sécurité juridique) et politique (imposer le pouvoir du souverain sur celui des corps intermédiaires). C’est ce que traduira l’irruption d’une première salve de codes-consolidation, notamment dans les provinces italiennes, dès le début du XVII^e siècle [45].

16Enfin, dès le XVII^e siècle, certains se prennent à penser à un retournement de l’adage romain « ius ex facto oritur » et à son remplacement par un autre adage « ex iure factum oritur » (c’est du droit que sort le fait). Pour sortir des impasses d’un droit qui fait trop de place au cas, les penseurs du iusnaturalisme moderne privilégient un nouveau modèle de droit qui substitue la déduction à l’induction. Fondée non plus sur l’espace de jeu créé par la multiplicité des sources, sur l’autorité des auteurs et le triomphe de la rhétorique argumentative, la règle juridique doit s’inscrire dans un système unifié et logico-déductif de règles fondées en raison, destiné à remettre de l’ordre dans le droit, à assurer sécurité et prévisibilité juridiques, à lutter contre l’arbitraire et les inégalités. Ici encore, le code apparaitra in fine comme le vecteur privilégié de ce droit « more geometrico », traduction d’un « idéal qualitatif » de codification qui marque un saut qualitatif avec la version antérieure du code consolidation [46].

2 – La tendance à l’unification du droit en France : dépasser l’arbitraire des juges par un droit de la règle

17Ce mouvement trouve rapidement un écho en France. On en trouve les prémisses chez Jean Bodin qui, dès 1580, pose les fondements d’une autre conception du droit, pensé comme système unifié et articulé de règles impératives. Reprenant l’objectif d’unification du droit de ces prédécesseurs Dumoulin ou Hotman, Bodin propose dans son « Exposé de droit universel » de rassembler le droit selon « un tableau strictement divisé » et une « classification régulière et continue ». Il souligne néanmoins qu’il restera bien une place au juge pour « ce qui ne figure pas dans la loi ou s’y trouve exposé avec trop d’obscurité, ou qui, dans le cas envisagé, paraît contraire à l’équité », même s’il met en garde contre un droit « procédant du bon plaisir de celui qui statue » [47]. Chez Bodin, l’espace de choix du juge est encore jugé indépassable. Mais son assimilation à une forme possible d’arbitraire, combinée à l’appel à un droit « universel » organisé selon un « tableau » établissant des divisions cohérentes entre ses parties, annonce clairement le modèle cartésien du droit à venir.

18Un peu plus tard, en France toujours, on trouve chez Pussort, oncle de Colbert et conseiller de Louis XIV, le projet d’ériger un code complet et unifié de lois. Ce code serait accompagné de l’interdiction « de citer aucune loi ou ordonnance autre que la nouvelle après sa publication ; de faire aucune note, commentaire, ni recueil d’arrêts à peine de punition » [48]. La volonté de mettre en place un système qui réduit le droit à la loi, qui met un frein à l’équité ou à l’ « arbitraire » des juges [49] s’accentue et avec elle se réduit la place faite au cas. En France toujours, c’est au XVII^e siècle chez Jean Domat qu’on trouve alors l’élaboration la plus nette d’une nouvelle science du droit qui fait appel à une logique déductive plus qu’inductive, à la règle plus qu’au cas. Dans son ouvrage de référence, les Loix civiles dans leur ordre naturel publié en 1694, Domat propose de composer une « science du droit naturel » en ramassant le droit dans un système logico-déductif de règles qui présenterait la rigueur, la clarté et la nécessité des vérités scientifiques. La référence, pour un juriste fasciné par le modèle de vérité des sciences exactes, est la géométrie. C’est sur un mode géométrique que doit se penser l’ordonnancement d’un droit naturel dont la source reste le droit romain défini comme « le dépôt des règles naturelles de l’équité » [50]. C’est la géométrie qui est la clé pour ranger le droit selon un « ordre vraiment naturel », de sorte qu’il demeure la traduction du « Souverain Bien », soit la traduction du plan divin pour l’univers [51]. On soulignera ici que la volonté de construire le droit comme science more geometrico répond chez Domat à cette fascination partagée avec d’autres à l’époque pour une organisation scientifique ou mathématique du monde à laquelle le droit doit participer. Certes, chez Domat, la raison naturelle reste inféodée à la volonté divine mais celle-ci ne fait pas obstacle à la science. Par ailleurs, il s’agit bien sûr aussi, dans une perspective plus pragmatique, de répondre aux désordres du droit causés par la multitude des sources, la logorrhée des commentaires, l’obscurité et les contradictions des textes et commentaires, bref tous ces défauts extrinsèques de la jurisprudence auxquels ouvre un droit du cas.

3 – L’École du Droit Naturel et du Droit des Gens : vers un conception géométrique du droit

19L’élaboration de ce droit comme système, qui privilégie l’abstraction et la déduction sur l’empirie et l’induction, se concrétise de manière beaucoup plus nette avec « l’École du Droit naturel et du droit des gens » dont les principaux représentants se trouvent dans l’Empire Germanique et aux Pays-Bas. Selon P. Dubouchet, c’est à Johannes Althusius, philosophe et juriste allemand, auteur d’un Traité de la Dicaelogique publié en 1617 [52], que l’on doit la « révolution copernicienne » qui consistera à penser le droit non plus comme une construction à partir de la réalité concrète (méthode casuistique) mais bien comme un système autonome de propositions juridiques agencées selon un plan logique et déductif [53]. Ce qu’introduit ici Althusius, c’est une construction du droit comme « langage », c’est-à-dire comme univers autoréférentiel de signes dans lequel un ensemble de signifiants détachés de leur signifiés concrets se renvoient les uns aux autres, classés en « tableaux » selon une structure pyramidale descendante qui procède par dichotomies successives [54].

20L’intuition sera reprise et développée par Grotius, père fondateur de l’École du Droit naturel. Dans son ouvrage sur Le droit de la guerre et de la paix, publié en 1625, Grotius cherche lui aussi à construire le droit comme système fondé, non plus sur la nature concrète des faits, mais sur des principes logiques construits par la seule raison, à l’image de ce qui se fait en physique où domine le raisonnement mathématique : « j’affirme, en effet, qu’ainsi que les mathématiques considèrent les figures, abstraction faite des corps, de même, en traitant du droit, j’ai détourné ma pensée du fait particulier » [55]. Le droit – et le droit naturel puisque c’est de lui qu’il s’agit – ne se construit donc plus à partir du ius commune d’inspiration romaine mais devient un système logique et hiérarchique de termes qui doit être traité « à la manière d’un géomètre qui se représente des lignes abstraites et idéales, sans les rattacher à aucune réalité » [56].

21L’École du droit naturel allemand, avec Pufendorf [57] mais surtout Wolff et Leibniz, poursuit dans la même veine, tout en entretenant des relations ambigües avec le droit romain, encore considéré comme le siège de la raison naturelle à l’époque. Dans son Principes du droit de la nature et des gens publié en 1758, Christian Wolff (1679-1754) développe à son tour une systématique juridique logico-déductive selon une méthode empruntée aux mathématiques. Il s’agit de construire le droit comme un ensemble de propositions fondées et dérivées de principes généraux, dont la filiation doit être chaque fois « démonstrativement déduite » [58] et qui sont placées « dans un ordre, dans une liaison dont elles ne peuvent être tirées sans rompre toute la chaîne » [59]. Wolff clarifie l’ambition de cette nouvelle structuration du droit qui fait appel aux concepts d’ordre et de système, de filiation et de dérivation, de mathématique et de géométrie, de démonstration et de chaîne.

22Quant à W. G. Leibniz (1646-1716), père spirituel de Christian Wolff, il va jouer un rôle central dans l’opérationnalisation de la science du droit dans la mesure où il sera le premier à lier ce projet scientifique à la création d’un code de lois. Leibniz introduit ici un saut dans l’histoire de la codification par la promotion de cet « idéal qualitatif » [60] du code qui connaîtra une concrétisation importante avec les codes pénaux absolutistes de la deuxième moitié du XVIII^e siècle [61]. Leibniz, inventeur du calcul infinitésimal, a surtout marqué l’histoire de la pensée par son génie mathématique et la fécondité de sa pensée philosophique. Curieusement, l’intérêt porté au droit par celui qui passe pour un philosophe mathématicien est resté largement méconnu. Or, Leibniz était juriste et, chronologiquement, il s’intéressera d’abord au droit. Fils d’un professeur de morale et de droit à l’Université de Leipzig, le jeune Leibniz se met dès l’âge de 15 ans à l’étude de la jurisprudence. Le droit et sa complexité l’attirent autant que le répugne l’instrumentalisation par les avocats des possibilités ouvertes par la casuistique dominante : « Je pénétrai de bonne heure dans les secrets de cette science ; car j’étais attiré par la fonction de juge et détestais les arguties des avocats ; c’est pour cette raison que je n’ai jamais voulu plaider… » [62]. Leibniz rédige une thèse de docteur en droit, intitulée De casibus perplexis in iure, dans laquelle il étudie le problème des antinomies et des cas difficiles en droit, proposant comme solution de se fonder sur les principes du droit, le droit positif et, si nécessaire, le droit naturel dont est issu le droit positif [63]. Assez vite, Leibniz se rapproche ensuite des milieux judiciaires, avant d’offrir ses services à divers Princes allemands pour aider à une remise en ordre du droit afin de remédier aux controverses et à l’incertitude du droit en vigueur.

23Estimant que la méthode casuistique n’est plus une méthode adaptée à son époque, Leibniz propose dans sa Nova Methodus [64], publiée en 1668, la création d’un nouveau Corpus officiel de lois prenant la forme d’un système concis et ordonné de règles. Pour atteindre cet objectif, Leibniz préconise une démarche en deux temps, qui associe une méthodologie inductive et une démarche déductive, soulignant les réserves que suscitent encore à l’époque une rupture avec le droit romain, toujours considéré par beaucoup comme la « raison écrite » et le siège du droit naturel. D’une part, Leibniz envisage une reconstruction du droit romain de Justinien, en rassemblant de manière ordonnée les dispositions conformes au droit naturel qui s’y trouvent et en éliminant les dispositions douteuses, inutiles, désuètes, ou qui seraient la traduction d’un droit arbitraire [65]. Mais la création de ce Corpus iuris reconcinatum n’a de sens pour Leibniz que s’il permet d’induire un corpus bref et concis de principes de droit naturel susceptibles d’en exprimer la ratio et dont on pourra, par la suite, déduire toutes les règles et toutes les solutions à apporter à tous les cas de la vie juridique. Démarche inductive ascendante et démarche déductive descendante se combinent dans l’idéal pour constituer, au final, un court « tableau » de lois conformes au droit naturel à partir duquel pourront se résoudre tous les cas. Dans une lettre adressée au principe Léopold le 1^er août 1671, Leibniz écrit : « Le sommaire du droit romain (…) pourrait tenir sur une seule feuille de la taille d’une large carte hollandaise qui contiendrait toutes les règles principales assemblées de telle manière que de leur combinaison on pourrait décider de tous les cas amenés à se présenter et lire les fondements de toutes les actions, exceptions et répliques (…) » [66]. Le recours à la méthode algébrique et à un « art combinatoire » qui réduisent les controverses à un « strict calcul » doit permettre d’éviter nombre de querelles et d’assurer la sécurité juridique [67].

24Si la première étape de la démarche – le remaniement et l’élagage du droit romain pour en retenir un ensemble conforme aux principes du droit naturel – s’avère fastidieuse, la rédaction de la Ratio corporis Juris universi progresse à un meilleur rythme. Ces « Éléments de droit naturel » qui « résolvent tous les cas aussi facilement qu’un problème de géométrie par analyse et pourraient décider les controverses les plus agitées » [68] sont publiés en 1678, sans atteindre toutefois l’objectif ambitieux de son auteur. Promu juge à Hanovre la même année, Leibniz reprend son projet en participant à la rédaction d’un projet de Code Léopold qui s’inspire de la méthode qui a présidé à la rédaction des « Éléments de droit ». Le code est ici clairement promu comme vecteur d’un droit de la règle et Leibniz s’en explique dans trois textes consacrés à la codification qu’il publie, sans doute entre 1678 et 1680, à propos de ce projet de Code Léopold : « De la justice et du nouveau code », « Préface d’un nouveau code » et « Rationale Digestorum : préface » [69].

25Dans ces trois textes, on retrouve les principales critiques déjà formulées ailleurs sur l’état du droit et de la jurisprudence : vétusté et enchevêtrement de sources multiples du droit ; obscurité et contradictions des textes ; prolifération des commentaires, avec des « Academias » (Écoles) et des « Peritos » (spécialistes) ; conflits entre les « opinions communes » et l’autorité des juges interprètes qui ne s’en tiennent pas à la lettre de la loi mais invoquent l’intention du législateur quand ils ne recourent pas à l’interprétation par analogie… Autant de ces « défauts de la jurisprudence », déjà évoqués par Muratori, qui produisent confusion et « arguties », arbitraire et insécurité, inégalité et imprévisibilité [70]. La réponse pour Leibniz est claire : dans l’idéal, seul un code de lois bref, clair et complet (sufficientiam), expression d’un droit achevé et certain (finitum certumque) et traduction des principes de droit naturel peut restaurer ordre et sécurité dans les affaires de justice [71]. Concrètement, Leibniz semble envisager au sein du code un système hiérarchiquement ordonné à deux niveaux : un premier corps de principes de droit naturel, expression des « raisons morales des lois » [72], suivi d’un ensemble de lois positives conformes à ce corps de principes directeurs. Toutefois, la réalité du droit territorial de l’Empire l’amène à tempérer cet idéal qualitatif de la codification qui trouvera un écho dans les codes pénaux absolutistes de la fin de la deuxième moitié du XVIII^e siècle. La réalité politique de l’Empire et la diversité des sources du droit en vigueur rendent peu réalistes l’idéal de complétude du Code et son statut de seule et unique source du droit. Les temps ne sont pas encore mûrs. Aussi, Leibniz, tout en privilégiant clairement un modèle de droit légal-rationnel, laisse-t-il encore une place à d’autres sources subalternes du droit. Néanmoins, la validité de ces dernières dépendra de leur reconnaissance expresse comme source supplétive de droit par le Code et de leur conformité aux principes du droit naturel contenu dans celui-ci [73]. Leibniz pose alors les « causes générales à partir desquelles le devoir du juge est établi ». La première est le Code ou le « droit de la République », soit le droit de l’État qui devient clairement la première source du droit, en tant qu’expression du pouvoir du prince mais aussi réceptacle des principes de droit naturel. En deuxième lieu viennent les dispositions nouvelles que le législateur impérial pourrait ajouter pour répondre à des cas non prévus par le code. La troisième cause est le droit local, auquel une place reste faite pour autant qu’il ne soit pas contraire au droit général et qu’il « soit renfermé sous une forme similaire à celle de notre code ». Enfin, vient la coutume, pour autant qu’elle soit solidement implantée et que sa non-observance soit ressentie comme une injustice. Pour mettre en œuvre ce droit nouveau, Leibniz fait encore appel à des juges doués de prudence, mais dont la prudence n’est sans doute pas du même ordre que celle prônée par Aristote. Le juge prudent, c’est le juge qui s’en tient à la lettre de la loi [74], ce que la rédaction précise des textes rendra possible. Exit donc une interprétation qui chercherait l’intention du législateur et à plus forte raison une interprétation « en équité », rendue par ailleurs inutile dès lors que les lois du Code seront elles-mêmes rédigées en équité. Subsisterait-il malgré tout quelque obscurité ou contradiction dans la loi, chose possible dès lors que « rien dans les choses humaines n’est parfait », il appartiendra au juge de renvoyer l’affaire à l’auteur des lois ou « à ceux auxquels nous commettrons ce soin ». Il est en effet exclu de concéder « à aucune personne privée la faculté de suppléer au droit » [75].

1 – Le fétichisme de la règle pénale : une utopie régulatrice tempérée de l’intérieur

31Si le fétichisme de la règle s’impose dans les discours doctrinaux comme dans les textes codificateurs à l’époque des Lumières, c’est peut-être plus au titre d’utopie régulatrice que de réalité factuelle. Très vite en effet, au plus fort de la revendication d’un droit abstrait en quête d’universalisme et de perfection, le particularisme refait surface pour questionner ce statut d’exception. Un premier symptôme en est le conflit qui émerge entre deux conceptions de cette rationalité more geometrico en prise sur la morale naturelle qui doit donner sa légitimité au droit de la règle. La première, dans la tradition inaugurée par Althusius, se veut universaliste : porté par une logique traduisant la pureté d’une raison mathématique, incarnation d’une vérité de nature fixe et immuable, le code est pensé comme le lieu où construire le meilleur droit possible. Il s’agit de construire un droit, dira Condorcet, fondé sur « des vérités universelles (…) les seules qui puissent être légitimement la base des Loix » [84] et qui, pour cela même, devient transposable à toutes les Nations. De ce côté, on trouve une tradition codificatrice qui porte les espoirs d’un Joseph II en Autriche ou de A. Verri en Toscane [85], les ambitions des révolutionnaires français qui voient, à l’image de Hegel, dans la Révolution et ses institutions un moment clé de la « Raison en marche ». En face, on trouve la défense d’une rationalité particulariste, tirée des sciences naturelles et inspirée par Montesquieu [86]. La raison codificatrice se fait ici nationale, respectueuse des expériences et des traditions, proposant d’ancrer le code dans l’histoire et la culture d’un pays, avec des lois conformes « à la disposition du peuple pour lesquelles elles sont faites » [87], au point que « c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre » [88]. Cette tradition-là, qui s’inscrit dans le fil des constructions d’un droit naturel puisant aux sources du droit romain, se repère dans le Nakaz de Catherine II de Russie, la Leopoldina toscane, le Projet de Code pénal Lombard ou encore le Landrecht prussien. Certes, la question n’est sans doute pas ici de faire une place au cas ou de réintroduire une dialectique entre la règle et le cas. Mais dans sa justification, cette deuxième approche iusnaturaliste, qui annonce le courant historiciste du XIX^e siècle, souligne les difficultés politiques, les obstacles pratiques et le statut d’utopie d’un droit construit comme pur langage et déconnecté du droit vivant.

2 – Tempérer la règle et laisser une place au cas pour répondre à un idéal de justice et de sécurité

32Un second élément qui annonce le maintien d’une place pour le cas en creux du droit de la règle se perçoit dans les codes pénaux de l’époque. Le légalisme strict des délits et des peines s’infléchit, essentiellement au niveau des peines. En effet, si le principe de légalité des peines est affirmé, la plupart de Codes et Projets de code classiques introduisent, à l’exception du Code pénal révolutionnaire français de 1791, un régime de peines flexibles. Si la nature de la peine prévue est fixe, le degré de celle-ci oscille entre un minimum et un maximum, quand ce n’est pas le minimum ou le maximum seul qui est indiqué [89]. La flexibilité introduite ici a pour but de permettre au juge de doser le degré de la peine en fonction du cas particulier, en tenant compte des « circonstances objectives » qui configurent le cas et déterminent sa gravité réelle [90]. Bentham synthétise l’argument justificatif que l’on trouve dans la plupart de codes de l’époque, en soulignant qu’une loi inflexible pour tous « sous une apparence d’égalité (…) cacherait l’inégalité la plus monstrueuse ». Pour déterminer la peine adéquate, c’est-à-dire la peine géométriquement proportionnée, il faut tenir compte des circonstances diverses qui peuvent servir « de justification, d’extériorisation et d’aggravation pour les différents délits » [91]. Par ailleurs, et de manière complémentaire, le calcul de proportion de la peine au délit fait également place, dans plusieurs codes ou projets de code, à certaines « circonstances subjectives » liées à la personne du criminel, à côté de la gravité objective du délit. C’est par exemple le cas dans le Code pénal de Joseph II où l’on tiendra compte des « condamnations passées » et du danger de récidive pour obtenir la « juste proportion » entre le délit et la peine (Livre I, art. 14) ou plus encore dans le Projet de Code pénal lombard de 1792, lequel fait intervenir le degré de malice, les astuces utilisées pour rendre plus malaisée la découverte du délit, le danger de récidive ou la récidive elle-même, voire « tous les autres motifs qui peuvent justifier une imputabilité plus ou moins importante, sans oublier le sexe ou l’âge plus ou moins avancé du délinquant » [92]. En outre, aux marges du système pénal, émerge le principe de sanctions privatives de liberté à durée indéterminée, lorsqu’il s’agit d’assurer la protection d’un ordre sanitaire, moral et social au quotidien menacé par une population flottante de vagabonds, de mendiants et autres auteurs de petites infractions. Ce principe se retrouve dans le Code pénal de Joseph II en Autriche, au titre des « délits politiques » (L. II, art. 60) ou dans le Landrecht prussien de 1794. Ce dernier Code va d’ailleurs plus loin, introduisant une peine de sûreté à l’intention de condamnés – voleurs récidivistes et prostituées sont cités – qui peuvent devenir dangereux. Et la durée de cette peine après la peine devient fonction de la capacité retrouvée du condamné à mener une vie honnête [93]. On le voit, la flexibilisation de la règle punitive répond à la fois à un idéal de justice et à un calcul utilitariste d’efficacité. Elle se fonde aussi sur un principe qui doit guider le juge dans son rapport entre la règle et le cas qui est celui de la proportionnalité de la peine à la gravité objective et subjective du délit. Tant la quête d’une peine juste que celle d’une peine utile justifient de trianguler le rapport entre la règle et le cas par le recours à un principe d’équité qui prend ici la forme de la proportionnalité.

33Enfin, le souci d’une peine bien proportionnée au cas infléchit également le sort réservé à l’interprétation de la loi pénale par les juges. Beccaria, on le sait, était partisan d’une interprétation stricte et littérale de la loi pénale. Quand on lit les codes et projets de codes pénaux de l’époque, on s’aperçoit cependant que ce corollaire naturel du légalisme strict subit une inflexion, plus ou moins accentuée, selon les textes. Ainsi, le Projet de Code pénal Lombard de 1791-1792, à la rédaction duquel Beccaria a contribué, met l’accent sur l’interprétation littérale de la loi par le juge pénal : « Le juge est tenu de se tenir à la disposition littérale de la loi, là où est déterminé avec précision tant le genre que le degré de la peine pour le méfait commis. Il ne peut, sans lourde responsabilité, aggraver, adoucir ou changer la peine établie ; encore moins la supprimer totalement par une transaction entre le délinquant et la victime » [94]. La rigueur du principe s’affiche pleinement, proclamant la volonté d’encadrer totalement l’activité du juge, exception faite de la latitude déjà évoquée plus haut lorsqu’il s’agit pour le juge d’établir le degré de la peine. On retrouve le même mécanisme prévu quelques années plus tôt dans le Code pénal de Joseph II de 1787 en Autriche, avec la recommandation d’une « interprétation littérale » de la loi par le juge pénal pour autant que « la grandeur et le genre de la punition sont énoncés exactement et d’une manière expresse » (I, art. 14). Cependant, ici aussi émerge une ouverture timide aux spécificités du cas en ce qui concerne le degré de la peine [95], dans le but de répondre au souci évoqué par Joseph II « d’asseoir des décisions de justice distributive » [96].

34Par contre, deux autres textes liés à ce mouvement de codification pénale absolutiste traduisent un conscience plus aigüe de l’intrication entre droit de la règle et droit du cas. Le premier est un commentaire de Diderot à propos du légalisme strict envisagé par l’Instruction de Catherine II de Russie de 1769. Dans ses Observations sur L’Instruction de l’impératrice de Russie aux députés pour la confection des Loix [97], Diderot dénonce l’idéal de complétude d’un code soucieux de prévoir tous les cas et d’éviter à tout prix et en toute circonstance les pièges connus de l’interprétation. Cette prétention est illusoire : « Il n’y a aucune Loi qui puisse embrasser tous les cas possibles, aucune qui sous peine de la plus criante injustice, soit également applicable à tous les coupables » (art. 153). Prenant à témoin le problème des preuves imparfaites en matière criminelle, Diderot insiste : n’existe-t-il pas des circonstances, comme celles-là, « où la loi est nécessairement abandonnée à la discrétion du juge », car « un code exclut l’immensité des détails qui fixeroient la probabilité (des preuves) » (art. 177) ? Astreindre le juge à suivre la lettre de la loi, n’est-ce pas prendre le risque d’en faire « une bête féroce », dès lors qu’il est « des circonstances que la loi n’a point prévues, et dans les cas qu’elle a prévus, il y a des circonstances qui allègent ou aggravent le délit » ? Et Diderot de tirer une double conclusion qui souligne l’intrication de la règle et du cas. D’une part, s’il faut laisser une part de pouvoir créateur au juge, l’important est d’avoir de bons juges, car « les meilleures Lois sont vaines si le juge est mauvais et les plus mauvaises Lois peuvent être rectifiées par de bons juges » (art.153). D’autre part, s’il faut donner de l’espace au juge, il faut éviter de retomber dans l’excès inverse d’un système jurisprudentiel qui affaiblirait la force de la loi. Pour cela, Diderot propose trois choses : interdire les commentaires du Code, qui ne sont rien d’autre que des interprétations de la loi civile (art. 154) ; exclure, contrairement à ce que prévoyait l’Instruction, l’impression des décisions des tribunaux qui formeraient à la longue « une contre-autorité à la loi » (art. 101) ; confier pour « les questions épineuses de législation » – les cas difficiles, dirait-on aujourd’hui – l’interprétation créatrice à une commission des lois et non à un organe judiciaire [98]. Enfin, le Code pénal toscan de 1786 traduit sur cette question un conflit entre le Souverain Léopold II, acquis au projet de Lumières pénales, et ses conseillers plus traditionnels ou réalistes. Ces derniers pèseront de tout leur poids pour conserver au cœur du texte un rôle d’arbitre important laissé au « juge prudent ». Le compromis débouchera sur le maintien d’un espace d’arbitrage considérable pour le juge au niveau des peines, dans un texte qui fait régulièrement appel à sa « prudence » et à sa « raison », pour apprécier un fait et/ou déterminer l’intensité de la peine, tout en prévoyant un contrôle de son activité, sous la forme d’une obligation de motivation de ses décisions « arbitraires » et leur consignation dans un registre permettant la comparaison entre les diverses décisions portant sur des cas semblables. Ce système doit permettre d’avoir « une règle, laquelle soit constamment devant les yeux des juges, pour qu’ils puissent s’y conformer, comme nous entendons qu’ils s’y conforment, autant que cela sera possible, dans tous les cas semblables » [99]. De la règle au cas, du cas à la règle, le jeu de ping-pong se poursuit, à la recherche d’un point d’équilibre entre l’impérialisme autoritaire d’un droit rigide et la confusion désordonnée d’un droit du cas sans cadre.

1 – La place du cas au XIX^e siècle : la poussée néoclassique et le principe d’une juste rétribution de la faute par la peine [100]

36En bonne logique, le légalisme strict que traduit l’idéal d’un droit de la règle en matière pénale suppose des incriminations légales et un régime de peines fixes prévues par la loi pénale également. Dans la pratique, seul le Code pénal révolutionnaire français de 1791 envisagera un tel système qui, « plus encore que les idées de Beccaria, porte la marque de celles de Jean-Jacques Rousseau : la peine fixe, c’est la clause pénale du contrat social » [101]. Comme le souligne J. F. Chastaing, « le législateur de 1791, qui suit très rigoureusement la Déclaration des Droits de 1789, fait très exactement référence aux propositions de Beccaria qui voyait, jusqu’à la caricature, dans le droit pénal une règle du jeu social : chaque citoyen doit savoir quelle peine il se verra infliger s’il viole telle règle précise. La fonction du juge pénal est purement distributive : il échange une peine contre un délit, selon une règle préalablement établie » [102]. Avec l’établissement de tarifs uniques, quelles que soient les circonstances objectives ou subjectives entourant l’infraction, s’affiche la volonté de rompre avec la liberté créatrice ou l’« arbitraire » des juges. Assez clairement posée par les autres textes codificateurs en matière d’incriminations, la mise sous tutelle d’un droit du cas se construit ici, sur le papier tout au moins, de manière stricte au niveau des peines [103].

37Rapidement cependant, le Code pénal de 1810 corrige le tir, même si de manière modérée, pour trois raisons principales. Tout d’abord, comme le résumera d’une formule J. Bentham, on réalise que derrière une apparence d’égalité abstraite, la fixité des peines est susceptible de cacher « l’inégalité la plus monstrueuse » [104]. Il semble ensuite que la fixité des peines, associée à leur rigueur, « par son injustice même, enfantât l’impunité » [105]. Enfin, l’absence totale de souplesse posait problème dans la pratique, certaines peines prévues (comme la peine de fer) ne pouvant être exécutées en raison du manque d’établissements adéquats [106]. Comme c’est presque toujours le cas, c’est donc un double problème de légitimité et d’effectivité qui pousse à réformer et à assouplir une loi pénale dont la validité est doublement menacée.

38Hormis pour les infractions les plus graves, le Code pénal de 1810 introduit alors un principe de modulation de la peine (voire même, dans certains cas, des peines concurrentes de prison et d’amende), dans le souci de concilier le principe de légalité pénale et le particularisme propre de chaque infraction lié aux circonstances objectives de sa réalisation [107]. Le principe de l’individualisation de la peine est ici posé : il érige de facto le juge en acteur de codétermination de la peine, mais à l’intérieur du cadre des limites fixées par la loi. De même, le pouvoir du juge est accru par l’introduction timide de circonstances atténuantes dans quelques cas limités de « simples délits » [108]. L’extension de ce mécanisme aux faits qualifiés crimes sera envisagée, mais néanmoins rejetée : ceci reviendrait, estime-t-on, non plus à réduire la peine mais à en changer l’espèce et donc à substituer le juge au souverain, seul détenteur du droit de « commutation de la peine ». C’était aller trop loin au regard du principe de légalité des peines et de son corollaire, à une époque où on considère que la puissance créatrice du juge n’a pas à empiéter sur celle du législateur originaire [109].

39Dans le courant du XIX^e siècle, le développement d’un droit pénal néo-classique, nettement plus sensible à la question d’une « juste » individualisation de la peine, accentue néanmoins le processus de délégation judiciaire dans la fixation de la peine. En France, une loi du 26 juin 1824 élargit le recours aux circonstances atténuantes, un mécanisme dont une loi du 28 avril 1832 vient fixer le principe général. Deux éléments contribuent à ce mouvement qui redonne du pouvoir au juge et de l’importance au cas. D’une part, l’excessive sévérité des peines inscrites dans le Code pénal utilitariste de 1810 favorise les acquittements sauvages. D’autre part, l’écart entre la « théorie légale » du code pénal, « construction juridique au sens extrême du mot, œuvre de juristes » [110], et « les réalités vivantes » auxquelles s’affronte la justice pénale s’enracine dans les consciences : le problème est celui d’une justice confrontée à des hommes qui ne sont pas des figures abstraites, mais à chaque fois « un homme qui se défendait, en mettant à nu toutes les circonstances de sa vie, tous les entrainements qu’il avait subis, tous les affolements qui avaient pu l’aveugler » [111]. Se pose alors la question de la juste rétribution de la faute par la peine et progresse la conviction que si des circonstances atténuent la gravité morale de l’acte, « il faut abandonner à la conscience éclairée du juge le pouvoir de les apprécier et de rétablir l’équilibre entre le châtiment et la faute, en réduisant la peine prévue par la loi » [112].

40Le souci de prendre en compte le cas pousse à déléguer un pouvoir plus important au juge. Mais cette délégation reste une délégation dans la loi, cadrée par une double limite. D’abord, l’espace de jeu concédé au juge ne concerne pas les incriminations [113]. Ensuite, la modalisation de la peine ne peut s’effectuer que vers le bas, permettant uniquement de diminuer le tarif légal et non pas de l’augmenter [114], ce qui serait considéré comme une transgression inacceptable du principe de légalité pénale. C’est précisément cette barrière-là que la deuxième version de l’individualisation va prétendre faire sauter.

2 – Droit et science : où la dangerosité conduit le cas au-delà la loi

41À la fin du XIX^e siècle, la version à dominante morale et humaniste de l’individualisation de la peine est concurrencée par une autre lecture plus utilitaire. La criminologie naissante, qui à ses débuts prend les traits de l’anthropologie criminelle, propose elle aussi d’individualiser la peine et son exécution. Mais le proposition se décline moins sur fond d’un idéal de justice qu’à partir d’une nouvelle lecture scientifique du déviant perçu comme individu dangereux contre lequel il faut défendre la société. C’est désormais le risque social que représente le déviant qui devient le paramètre de la « défense sociale » contre le crime. Selon Foucault, ce glissement peut se lire comme la traduction dans le champ pénal du glissement d’abord opéré en droit civil d’une « responsabilité pour faute » à une « responsabilité sans faute » [115], mais avec des effets sensiblement différents. Cette évolution, qui correspond à un transfert de la gestion des risques de l’individu vers l’État [116], a pour résultat que la priorité assurantielle de la justice pénale n’est plus de punir un individu pour rétribuer sa faute morale ou dissuader ses imitateurs potentiels ; elle devient de protéger la société contre les risques de passage à l’acte criminel que représente un individu « prédisposé » au crime par sa nature et repéré comme tel par la science.

42Dans ce projet utilitariste d’individualisation de la réaction sociale à la déviance, le droit et ses fondements métaphysiques sont remplacés par la science positive comme source de légitimité. Là où le droit se perd dans les justifications spéculatives, la science produit une connaissance empiriquement vérifiable et se présente désormais, ainsi que le soulignera Lombroso, comme « la seule autorité de notre époque » [117]. C’est donc du côté de la science et non plus du droit, de l’ontologie de l’individu et non plus de son acte dans son rapport à la règle, qu’il faut se tourner pour évaluer la dangerosité, cartographier les groupes à risques et protéger la société contre le crime [118]. S’introduit dès lors l’idée, défendue en Belgique par A. Prins, que « pour choisir les mesures à prendre, c’est l’état permanent de l’individu qu’il faut considérer plus que son acte passager » [119] ou, pour le dire autrement, qu’il s’agit de juger un homme déviant qui a commis un acte illégal bien plus qu’un acte illégal commis par un citoyen.

43Entre la science et le droit, un conflit de légitimités émerge. Il traduit un nouveau rapport entre la règle et le cas qui, à terme, menace le principe même de la règle. Les représentants du monde juridique pénal ne s’y trompent pas et, dans son ouvrage consacré à L’individualisation de la peine [120] publié en 1898, Raymond Saleilles, pourtant sensible à divers aspects du projet de défense sociale, dénonce le caractère « presque effrayant » dans « ses applications pratiques » de cette nouvelle pénologie, dès lors que serait menée jusqu’à son terme sa « logique doctrinale, radicale et implacable ; logique qui fonctionne à rebours, comme cela arrive toujours de l’esprit logique et de l’esprit géométrique dans le domaine du droit » [121]. C’est que la menace plane sur le principe de légalité des incriminations : dès lors que « l’acte criminel n’est qu’un symptôme parmi d’autres d’une nature criminelle, pourquoi attendre la commission de l’acte pour intervenir » [122] ? Pourquoi, dans cette conception sécuritaire de la pénalité, ne reviendrait-il pas « au juge, éclairé par les progrès de la science, à fixer la notion de crime » [123] à partir du cas et non plus de la règle ? Et le risque de dérive n’est pas moindre du côté des peines. Si la peine n’est plus la sanction d’un acte mais une simple « mesure de prévention » à l’égard d’individus jugés dangereux, si elle n’est plus qu’une « sorte de traitement individuel », elle ne peut plus être fixée d’avance par la loi et « l’axiome juridique que la loi seule doit fixer le maximum de durée des peines n’a plus de sens » [124]. Autant dire, conclut Saleilles, « qu’il n’y a plus de droit pénal et que le code pénal peut être abrogé » [125].

44Ce tournant global vers une pénalité du cas arbitrée par la science, qui mettrait hors-jeu la référence au droit de la règle, sera jugé excessif et débouchera sur un compromis. Un peu partout en Europe, des lois de dangerosité émergent pour certaines figures spécifiques de la déviance, mais en complément du droit pénal (néo-classique). Ces lois, qui traduisent un débordement du droit de la règle par une science du cas, ont statut d’exception. Le débat, vigoureux à la fin du XIX^e siècle et au début du XX^e siècle, sur leur place et leur statut témoigne des difficultés à trouver l’équilibre entre la règle et le cas, l’intérêt social et les droits de l’individu, responsabilité et déterminisme, la logique du droit et l’autorité de la science.