a – L’individu-hors-du-droit

16La qualification de « Sujet de droit » se voit exercer, au sein de nos systèmes juridiques, une application automatique à chaque être humain. Ou plutôt : ne se voit pas exercer cette qualification à proprement parler : nous sommes sujets de droit sans le savoir. Sans le vouloir même. Dès notre enfance nous sommes effectivement immergés dans « un ensemble organisé d’éléments intellectuels » – pour reprendre la définition du mot système [38]. Le fait marquant est que, en soi, dire que l’individu puisse être hors-du-droit serait exactement l’inverse d’une tautologie : ce serait une antilogie, ou une antonymie. Selon nos cultures juridiques occidentales, l’essence humaine est nécessairement juridique : elle subit, plus qu’une appréhension, une immersion juridique automatique. L’être est automatiquement doté de la personnalité juridique et est en conséquence investi de deux prérogatives : la capacité d’exercer des droits et d’être astreint à des obligations. Se peut-il pourtant qu’un sujet ne se voie pas qualifier de sujet de droit, et qu’il ne reste ainsi, matériellement, qu’un « sujet de fait », un sujet « juridiquement apatride » pour ainsi dire ? C’est cette question que nous voudrions brièvement évoquer.

17Immersion. Le mot n’est pas choisi au hasard. C’est que l’être reçoit effectivement, en quelque sorte, le « baptême civil » (Βαπτιζειν, issu de Βαπτειν « plonger », signifie « immerger ») [39] du fait de son essence [40] humaine, de sorte que les objets du monde – ou plus exactement : tout ce qui n’est pas, à proprement parler, humain – sont automatiquement qualifiés de « choses » ou de « biens » ou encore d’« objets de droits » [41], tels un lionceau, un piano, un arbre [42]. Ainsi, pourrait-on croire, l’individu-hors-du-droit appartiendrait à ces récits de la mythologie juridique. À vrai dire, à y regarder de plus près, cette mythologie ne renverrait pas à des récits datant des temps immémoriaux : l’individu-hors-du-droit a bel et bien existé, dans l’histoire de notre droit, par la sanction ô combien sombre de la mort civile, abolie en 1854, par laquelle les condamnés ayant commis les crimes les plus graves étaient par-dessus tout réputés « morts au regard du Droit bien qu’ils fussent physiquement en vie, d’où résultait], pour eux, une perte de leur personnalité juridique » [43].

18Las ! Les choses sont devenues moins simples qu’elles ne l’étaient. Les progrès technologiques soulèvent des questions nouvelles que le droit est appelé – « à bon droit » ou pas – à résoudre : protection du mourant, de l’embryon, de l’enfant à naître [44]. Un jour peut-être l’enfant à naître se verra-t-il accorder lui aussi le bénéfice de la personnalité juridique. Une proposition de loi allant en ce sens a d’ailleurs été déposée, par deux membres d’un parti d’extrême-droite néerlandophone [45]. Certaines notions, d’autre part, au-delà de la personne humaine proprement dite, laissent encore planer actuellement l’incertitude au sein de la communauté juridique : quid de la personnalité juridique de la nature ou de l’humanité [46], des animaux, des générations futures, des morts (générations passées) [47], ou des minorités ?

19L’individu-hors-du-droit ne se réduit donc pas à une réelle antilogie. Prétendant accorder à l’individu l’automatique reconnaissance de la personnalité juridique, les apôtres – s’il y en a – d’une telle ontologie postuleraient une définition de l’essence humaine individuelle. Ils seraient parvenus, en quelque sorte, à résoudre l’énigme fondamentale : « Qu’est-ce que l’homme ? » [48]. Or, « ce serait sauter par dessus notre ombre » [49], dirait Hannah Arendt, que de nous croire aptes à résoudre le problème augustinien (Quaestio mihi factus sum) de la nature humaine : « Que suis-je ? ». Si la question est insoluble, faudrait-il également la prendre sous l’autre angle, et renoncer à arguer qu’il puisse exister des individus-hors-du-droit ? En réalité, ni l’une ni l’autre des deux conceptions de l’individu ne répond à la question du statut de l’embryon, puisque cette dernière ne concerne pas encore le droit, mais la conviction intime ; le droit ne sera que le greffier de cette conviction, voyant en l’embryon un petit d’homme ou lui refusant au contraire la qualité d’être humain. À moins qu’il ne faille, de deux choses l’une, ou dépasser la vision manichéenne et opter plutôt pour une position intermédiaire et apercevoir que « l’embryon – ou le fœtus – n’est plus tout à fait une chose ou qu’il n’est pas encore exactement une personne » [50] ou y discerner « la résurrection de la mort civile » [51]. Nous pensons qu’il est non seulement possible mais vérifié qu’il existe des individus-hors-du-droit, sans que cette affirmation aille jusqu’à prétendre résoudre l’énigme humaine que nous évoquions. Certes, c’est déjà un pas supplémentaire, à partir du moment où l’on institue déjà, en deçà du droit, une reconnaissance humaine à des formes de vie humaine inachevées ou en agonie. Car cette reconnaissance ne prouve pas autre chose que le nécessaire retard du droit sur l’homme, parce que les questions humaines précéderont toujours, par la force des choses, les questions juridiques. Et que le droit soit en retard sur l’homme est en réalité une nécessité, si l’on sait que l’essence du droit est la garantie de sécurité. Or, point de sécurité sans consolidation car on n’élève pas une cathédrale sur des fondations encore humides. C’est ce retard qui assure la fluctuation du droit, l’empêche de se figer et lui assure sa texture ouverte : « Les hommes qui légifèrent », écrit Herbert L.A. Hart, « ne peuvent posséder une telle connaissance de toutes les combinaisons possibles de circonstances que l’avenir est susceptible de faire apparaître. Cette incapacité d’anticiper s’accompagne d’une certaine indétermination au niveau des fins » [52].

20Une version édulcorée des hypothèses hors du droit serait celle du non-droit « comme donnée sociale » [53], en vertu de laquelle il faudrait observer, cette fois à l’intérieur du droit lui-même, « de larges intervalles de non-droit » [54]. D’ailleurs, c’est sans doute plutôt à ce phénomène que correspondent les interrogations contemporaines concernant l’embryon : il serait une « zone d’ombre » [55], l’une de ces « zones de la vie sociale où le droit n’entre pas ou ne pénètre que fort peu » [56], créant de la sorte un vide juridique [57].

21Ainsi, le droit réactualise la question tragique : Être ou ne pas être. Car telle semble bien être la question de l’état de l’embryon ou de la personne en état végétatif [58]. C’est cette conviction comme tombée du ciel qui, dans l’histoire, a permis subitement la reconnaissance de l’esclave comme être humain, ou qui a levé l’incapacité de la femme mariée, inscrite dans le Code Napoléon de 1804. C’est elle qui, en droit romain, faisait de la citoyenneté romaine l’une des conditions de l’attribution de la personnalité juridique [59] – quoique, à proprement parler, la femme ou l’enfant ne fussent pas hors du droit ou que l’esclave fût bien une personne. Être ou ne pas être, telle est aussi la question à laquelle veut répondre l’institution juridique révolutionnaire de l’absence, incertitude sur la vie ou la mort d’un individu [60]. Il se peut que l’individu soit vivant, dira le Code civil, mais, s’il l’est, ce sera toutefois de moins en moins. En jouant sur le registre du posse (non) esse, la question de l’esse ou du non esse est ainsi évitée avec adresse. L’être humain s’inscrit alors plus que jamais dans l’ère de l’incertitude, et le droit, doté de l’arme philosophale de la fiction, envahit des terres entières de contingence, tel « l’État-Midas [qui] transforme en or juridique tout ce qui lui passe sous la main » [61]. Dans sa soif de conquête, il s’approprie ces terræ incognitœ que la fiction assimile et intègre de force au système sans même les avoir explorées. Inéluctablement, il recouvre l’être de juridicité. Il le coiffe du masque de sujet. Il le convertit.

22Il le qualifie. Et ce moment est crucial, stratégique, pour la bonne régulation de l’agir humain, puisque l’intrigue tout entière repose en définitive sur les épaules du personnage ; s’il « ne crée pas les événements, s’il n’en est pas toujours le sujet volontaire et responsable, il en est le centre » [62]

b – La personne et les cinq fonctions du masque

23Et cette émergence, cette conversion, cette qualification, opère ce que l’on a appelé plus haut une immersion de l’être dans la densité juridique, comme s’il ne fallait à présent plus retenir de lui que la seule ontologie juridique de la personne en tant qu’être titulaire de droits et d’obligations. « Lever de rideau ! » semble ordonner la qualification, « La personne entre en scène ! ». Le droit éloigne alors aisément sa définition de la personne de celle qu’en donne la philosophie. On serait même tenté de voir dans les deux signifiés une antonymie : là où la philosophie et, dans son sillon, la psychologie voit en la personne un être « caractérisé essentiellement par son unicité » [63], à savoir : un être qui n’a pas son semblable, le droit quant à lui ne verrait en la personne que son identité, telle qu’inscrite par exemple sur sa carte d’identité, en d’autres termes : un être également titulaire de droits et d’obligations, un être qui n’a que des semblables, un être individualisé selon des critères homogènes (nom, prénom, date de naissance, sexe, nationalité, adresse, état civil). La personne, selon qu’elle se comprend en philosophie ou en droit, serait unique ou identique (c’est-à-dire : personnalisée ou impersonnelle) ; personnalité ou sujet (c’est-à-dire : libre ou soumise) [64]. Ce que le droit s’efforce – s’efforçait ? – d’accomplir est de parvenir à conjurer l’hétérogénéité de l’individu en tant que critère ou support permettant l’application de la norme. Il veut ignorer ce qu’il y a de plus unique en l’homme afin de pouvoir lui imposer une allégeance indifférenciée à la règle, indépendamment de ses humeurs, de ses goûts, de sa vie privée et familiale, de sa situation professionnelle, pécuniaire, sociale, financière ou encore sentimentale. Les hommes sont égaux en droits, et cette égalité a peut-être contribué à l’indifférence [65], en l’homme en tant que sujet de droit, à autre chose précisément que ses droits.

24Par ce signifié stipulatif de la notion juridique de la personne, l’homme de droit se voit revêtu d’une armure juridique qui lui résiste puisqu’elle l’empêche de se voir exprimer et reconnaître, en droit, la pleine reconnaissance de sa profonde individualité propre : la personne « est toujours tenue pour identique à elle-même, on ne tient pas compte (parce qu’on ne le peut pas !) des variations de ses sentiments, de ses pulsions secrètes » [66]. C’est alors que la notion de personne prend tout son sens, étymologiquement : l’homme est revêtu du masque de l’acteur (du latin persona) qui lui vaut d’être, sur la scène, porteur d’un rôle qui lui a été abstraitement attribué. Le voici devenu mandataire, bailleur, gérant. Le masque crayonne ainsi un maquillage de la réalité de l’homme, et produit pleinement sa fonction principale qui est de transformer l’aspect naturel de l’être. La personne physique, en tant que personne juridique, est bel et bien ce que Hans Kelsen a pu nommer une personne « “artificielle”, c’est-à-dire construite par la science du droit, et non “réelle” », soit « une construction artificielle de la science du droit » [67].

25La fonction du masque ne s’arrête cependant pas à la seule dissimulation de l’aspect naturel de l’homme. C’est que, outre qu’il déguise, le masque facilite la reconnaissance publique de l’attribution des rôles entre les différents personnages. L’attribution ne signifie en réalité rien d’autre que le fait que « l’ordre juridique impose des obligations et accorde des droits aux hommes ou à ces hommes ; c’est-à-dire que cet ordre fait de la conduite d’êtres humains le contenu d’obligations et de droits » [68]. Chaque être se voit assigner un rôle – que l’on pourrait définir comme une « interprétation effectuante » [69] – fait de contrainte et de latitude [70], mêlant interprétation et improvisation [71], qu’il se doit d’honorer, tel l’acteur interprétant son rôle en combinant finement respect de l’œuvre et touche personnelle. Cette fonction est intimement liée au caractère public de l’action juridique ainsi qu’à la transparence inhérente à l’État de droit [72]. À vrai dire, cette seconde fonction noue avec la première une relation de double implication. D’abord, la publicité du rôle ne prend son sens que lorsqu’elle rend effective la dissimulation sous-jacente de la personnalité. En retour, la dissimulation sera aboutie en veillant à une optimisation de la publicité de l’action juridique, ainsi du juge devant faire abstraction de ses sentiments personnels à l’égard de la cause dont il a à connaître, ou devant s’abstenir de telle affaire « qui sait cause de récusation en sa personne » [73]. Il est du reste difficile de distinguer les deux fonctions, tant elles s’apparentent à deux facettes d’une même réalité, l’une sous l’angle visible, l’autre sous l’angle invisible, sans que l’on puisse décider de l’antériorité de l’une sur l’autre. Ainsi, c’est en tant que représentant de la justice que le juge parvient à refouler sa personnalité dans la sphère intime ; d’autre part, c’est ce refoulement qui gage de la qualité de l’œuvre de justice.

26Le masque renferme encore une caractéristique essentielle, réintégrant ses deux fonctions : c’est que, par définition, il se laisse voir comme tel et ne se cache pas. La dissimulation est, en quelque sorte, publique. Chacun sait que sa qualité agissante en tant que personne juridique se distingue de son être profondément intérieur. La personne juridique invite ainsi l’être à autant de détachement par rapport à son intime individualité que d’abstraction de cette même individualité, pour la porter à un niveau supérieur d’égalité statutaire par rapport à ses semblables également titulaires, comme lui, de droits et d’obligations.

27L’égalité des rôles n’est cependant pas un idéal acquis. Car se pose, ici à nouveau, la question de l’individu-hors-du-droit et, dans la foulée, la quatrième caractéristique du masque. Car, refoulé par la qualification qui enveloppe l’être de juridicité, l’individu-hors-du-droit ne put être masqué si bien qu’il ne put susciter, par un retour du refoulé, le réveil de la question de la représentation. En d’autres termes, l’individu, masqué de sa personne et loin de jeter l’ombre sur l’individu-hors-du-droit, a au contraire accentué la présence de l’individu resté à visage découvert, tel un carnaval faisant la part belle à la procession, refoulant les spectateurs sur les bas-côtés, en deçà des barrières. Car une barrière ne masque pas : elle sépare. Le masque crée le contraste entre l’homme masqué et l’homme dévoilé. On se limitera simplement à décliner ces multiples formes de rôles, allant du rôle principal jusqu’à ces êtres qui ne portent pas le masque, faute pour eux de ne s’être vu attribuer un rôle sur la scène du droit.

28Il y a d’abord [I] ceux qui détiennent le rôle principal (le créancier privilégié, le Roi, le Parlementaire, le ministre, le diplomate), ou [II] ceux qui reçoivent ou ont reçu, dans l’histoire, le rôle secondaire de figuration et qui, aujourd’hui, revendiquent le droit à la différence ou à une meilleure reconnaissance (la femme [74], l’enfant, l’ouvrier [75], le locataire, le handicapé, le chômeur, la personne âgée [76]), et [III] ceux, enfin, qui souhaitent se voir attribuer plus de rôle (la femme, l’ouvrier, le patient [77], le locataire, l’homosexuel [78], le cohabitant).

29On pourrait aussi découvrir [IV] ceux qui, tout en gardant le même rôle, changent néanmoins de masque, délaissant pour un costume neuf les guenilles d’un masque jugé peu valorisant ou socialisant. L’euphémisme linguistique métamorphosant les aveugles en non-voyants trouve un écho propice dans le langage juridique. Les minimexés et nettoyeuses sont ainsi rangés au placard et leurs rôles sont rajeunis, embellis dès lors qu’ils enfilent le masque de l’intégré social [79] ou de la technicienne de surface. Au demeurant, l’euphémisme n’est-il pas en soi un déguisement [80] ?

30Il y a aussi [V] ceux qui changent de rôle, en passant par exemple de célibataire à marié, de mineur à majeur, d’étudiant à employé, d’homme à femme.

31Il y a encore [VI] ceux qui ne veulent pas de rôle et le quittent, dans le but d’anéantir ou minimiser son existence : le désobéissant civil [81], le révolutionnaire, le contestataire, le déserteur, le contrevenant, le dissident, l’insoumis, l’anarchiste ou le libertaire et, de manière générale, tout qui viole la loi. Y sont assimilables également ceux qui restreignent de leur plein gré l’exercice de leur rôle. Jean Carbonnier mentionne quelques exemples : « femmes qui laissent les maris gérer leurs biens propres à elles, enfants majeurs qui continuent d’obéir à leurs parents, créanciers qui ne réclament pas l’exécution à l’échéance » [82].

32Viennent enfin [VII] ceux qui n’ont pas reçu de rôle [83] : hier l’enfant et la femme, aujourd’hui l’étranger, le fœtus [84], le contaminé du sida [85], les groupements qui ne peuvent agir en justice [86], l’esclave [87]- ou [VIII] ceux qui ont perdu leur rôle : l’absent, le mort civilement, le déchu de ses droits ou encore, selon un autre point de vue ou en d’autres temps, l’enfant illégitime et adultérin.

33Cette typologie des rôles ne prétend pas classifier les personnes dans un groupe particulier et, à cet égard, ces multiples formes ne s’excluent pas l’une l’autre. Elle offre simplement une sorte de grille de lecture, qui permet d’amorcer la compréhension d’un phénomène contemporain qui va s’amplifiant : la tirade des droits subjectifs, dans la mesure où c’est dans la prise de conscience de son rôle, de son importance individuelle, que l’on peut voir la croissance de la demande d’une meilleure justice.

34Enfin, le temps serait la cinquième et dernière caractéristique du masque, ou plutôt « la permanence dans le temps d’une personne identique à elle-même >> [88]. Marcel Hauriou a pu ainsi énoncer que : « La personnalité juridique est comme un masque appliqué sur un visage, mais qui ne le moulerait pas exactement. La personnalité juridique individuelle nous apparaît continue et identique à elle-même, elle naît avec l’homme, elle est du coup constituée ; elle demeure toujours la même pendant l’existence ; elle soutient sans défaillance, pendant des années, des situations juridiques immuables ; elle veille pendant que l’homme sommeille ; elle reste saine pendant qu’il déraisonne ; parfois elle se perpétue après la mort, puisqu’il y a des successeurs qui sont continuateurs de la personne. […] Sur cette physionomie agitée, tumultueuse, bouleversée par tous les caprices et toutes les passions, qu’est la face volontaire de l’homme, le droit a appliqué un masque immobile » [89].

35Un masque n’est-il pas, finalement, la production d’« un univers inédit par rapport à l’univers naturel existant » par lequel les hommes « s’inventent eux-mêmes collectivement dans le temps ?

36On peut désormais comprendre, à l’aune de ces développements, que du premier sens du mot persona, masque de l’acteur, un glissement de sens, tendant à la généralisation et à la personnification, se soit opéré vers celui de rôle, de caractère (dans une pièce de théâtre), ensuite vers le rôle, le caractère ou le personnage et, enfin, dans un dernier sens plus général encore, le caractère, l’individualité, et la personnalité [90] [91]. En tant que telle, « la personne humaine est celle qui agit – la seule qui agisse – sur la scène du droit » [92]. La métaphore de la scène n’est pas innocente. La scène – cet emplacement où les acteurs paraissent devant le public – constitue en effet le support nécessaire et suffisant du caractère public du masque. C’est elle qui donne son plein sens à l’exhibition de la personne en lui fournissant le support sur lequel se fonde son existence, et hors de laquelle le masque perd tout effet d’illusion, que ce soit en d’autres lieux (en coulisses ou dans la rue) [93] ou d’autres temps (avant ou après la représentation). On touche ici à l’origine naturelle (donnée) ou artificielle (construite) du droit. La scène du droit serait précisément constituée par la société, de sorte que « la personne n’[aurait] de “droits” à faire valoir que dans la société et par la société », ce dont il serait déduit qu’aucun droit subjectif inné ne se pourrait imposer au droit objectif [94]. L’approche reste solidaire de la thèse kelsénienne de l’artificialité de la construction de la personne qui, étant titulaire de droits et d’obligations, ne peut préexister au droit. Si la société est ainsi à la source du droit – ubi societas, ibi ius –, Alain Sériaux nuance cette position en instituant la société à la fois comme moyen et comme fin du droit : « L’on recherche ce qu’est véritablement une société et on en induit quelles sont les règles (ou conditions) à observer pour y parvenir (devoir être) » [95]. Tentant de dépasser le débat sur l’impossibilité prétendue de déduire un Sollen d’un Sein, l’auteur estime plutôt que : « Le juriste formule des devoirs-être non parce que l’homme est libre […], mais parce que son rôle est d’indiquer aux citoyens quelle est la voie qu’ils doivent suivre pour réaliser entre eux une société au plein sens du terme. Il s’agit en quelque sorte de faire passer la société de la puissance à l’acte » [96].

37Si l’on accepte l’idée que la scène du droit – c’est-à-dire, le lieu où se passe l’action – soit constituée de la société, il faut en induire qu’étant imposée par le groupe social [97], elle est instituée culturellement en raison du caractère relationnel de la vie humaine. On rejoint Marie-Thérèse Meulders-Klein, pour qui la notion de personne « loin d’être naturelle », est bien plus une notion culturelle, et qui a pu voir ainsi avec beaucoup de justesse qu’en fin de compte la caractéristique de ce concept de personne – bien que ce soit « le mot le plus précieux du vocabulaire juridique » [98] – était la précarité, faisant de l’homme un « individu incertain » [99] en droit. Et l’auteur d’ajouter que « le contenu même du droit, superstructure par excellence, est éminemment contingent » [100]. Et c’est sans doute cette contingence du droit qui a pu contribuer à la naissance de ces nouveaux modes de résolution des conflits, telle la médiation, cette même contingence qui a dès lors ôté au droit la compétence jadis exclusive de définition statique du sujet de droit. La définition du sujet de droit se renouvelle à partir de ce changement de paradigme, et « c’est donc », conclut Antoine Garapon, « paradoxalement par le non-droit ou plus exactement par le contournement du droit dogmatique que se renouvelle le sujet de droit » [101].

38La personne laisse intacte, en ce qu’elle n’y entre pas, l’individualité du sujet. Positionnée sur scène, elle est incapable d’introspection. Elle répond à la question « que suis-je en droit ? », mais son pouvoir définissant s’arrête malheureusement là. Or nous voulons savoir. C’est plus fort que nous. Il nous faut évacuer ces incertitudes angoissantes, voire les intégrer et les assimiler dans notre personnalité, faute de les avoir levées. « Qui je suis ? Je l’ignore », avoue aussi Michel Villey, « étant de telle sorte placé que je ne puis pas me voir moi-même ni m’évaluer ni pouvoir rien changer à ce que je suis. Je n’ai de regard ni peut-être d’influence que sur mes actes – et de modifier mes habitus par quoi pourrait se corriger mon être inconnu et fluctuant. Rien de moins subsistant que la personne » [102].

39Il ne faudrait donc pas en rester là dans la présentation des personnages. Il nous reste encore à découvrir cette métamorphose qui s’accomplit, faisant sortir de la chrysalide de la subjectivation l’imago du sujet de droit. /Personne/ et /sujet de droit/ sont des signifiants renvoyant au même référent, l’être (réel ou fictif), et cette affirmation est déjà, en elle-même, loin d’être légère : si le référent est bien « ce dont on communique le sens » [103], nul homme n’a encore résolu la question de l’être, ou de l’Être. Il reste que, le référent étant identique, leurs signifiés ne s’en distinguent pas moins pour autant. Et la nuance est de taille. C’est parce que nous sommes mal placés pour nous savoir que le sujet va consister en une vaste entreprise de repositionnement de soi en soi et par rapport à l’autre.

c – Le sujet de droit, issu de la chrysalide de la subjectivation

40Définir la personne comme un être qui jouit de la personnalité juridique fait d’elle une fin en soi, et rend son existence autonome, n’ayant nulle autre condition d’existence que « l’homme conçu comme un moi unique, autonome et égal en droit et en dignité » [104]. Le sujet de droit, bien qu’il se réfère lui aussi à cet être, se voit néanmoins attribuer un sens plus particulier, plus utilitariste, lié à l’individualisme qui a élevé l’individu au rang de valeur suprême : le sujet est en effet « la personne (physique ou morale) considérée comme support d’un droit subjectif » [105], et « confère à chacun le droit à la protection de la loi et la jouissance des droits subjectifs qui en découlent » [106]. Ainsi donc, le sujet a perdu, lors de sa métamorphose, l’autonomie de la personne qu’il était. D’acteur ou de personnage, l’être est devenu un support, un personnage soumis, subordonné. Le sujet de droit n’est plus une fin en soi, mais constitue le moyen d’achever la voie individualiste, ou plutôt utilitariste du droit : il sert de support au droit (subjectif) là où la personne était instituée comme homme dans sa dignité, être autonome dont la protection des droits fondamentaux constitue le moyen d’une reconnaissance effective de cette autonomie.

41Et pourtant ! Il est intéressant de voir que, alors qu’aucune définition du sujet ne mentionne ou ne laisse même supposer un soupçon de sens du sujet comme acteur de son propre destin (chaque définition faisant systématiquement référence à la notion de support, support de la réflexion, d’une discussion, d’un travail, d’une action, d’une observation ou d’un droit) [107], ce sens d’acteur ou d’auteur est néanmoins parvenu à usurper le titre de sujet de droit – ne dit-on pas « sujet de droit » plutôt que « sujet au droit » ou « sujet à la loi »? [108]. L’homme s’est transporté dans le droit en exaltant – et bientôt en exacerbant – sa condition de liberté qui fait de lui l’auteur de sa propre vie. Aussi, l’expression « sujet de droit » ne se limite pas à une traduction juridique (« j’ai le droit de ») de la liberté (« je suis libre de »), mais va bien plus loin. Car, plus que de « se voir protéger des intérêts particuliers », il s’agit « peut-être avant tout, [d’]avoir le droit de participer au débat sur le droit, c’est-à-dire d’être soi-même auteur, directement ou indirectement, de droit » [109]. Être sujet de droit, c’est précisément être le sujet actif d’une action de création du droit. Là où l’autonomie de la personne, acteur d’un rôle, restait néanmoins encadrée par ce rôle, tout son jeu semblant alors s’entendre comme « mouvement dans un cadre » [110], le sujet tendrait plutôt à étendre ce premier cadre, à se départir d’une certaine autopoïèse du système, en se constituant désormais comme auteur d’une action dont il deviendrait le maître, en appliquant des règles dont il serait l’auteur même, tels ce que l’on appelle les jeux de rôles, où la fonction de chaque personnage n’est plus préétablie mais se construit au contraire au fil du jeu, à l’instar de ces livres dont le lecteur est lui-même le héros en choisissant, à partir d’un paragraphe décrivant une situation donnée, une suite d’actions parmi les situations proposées, et omettant ainsi de lire tous ces autres destins qui resteront condamnés à l’errance dans des champs d’actes manqués. Soit un livre où lecture passive et construction active de l’histoire se confondent. Le sujet ne se verrait appliquer que les règles qui soient compatibles avec sa condition, de sorte que « la plupart des normes sont conditionnelles : elles imposent des obligations à celui qui a décidé d’opter pour un certain rôle, ou selon une métaphore usuelle de jouer un certain jeu » [111]. Et c’est à deux titres qu’elles sont donc conditionnelles : d’abord en ce qu’elles sont soumises à une condition, c’est-à-dire subordonnées à un fait incertain : l’option de ces règles par l’homme, autrement dit : le consentement du destinataire de la règle ; d’autre part en ce qu’elles sont soumises à une condition, la condition humaine. La soumission à la norme ne disparaît donc nullement ; elle est seulement conditionnée par d’autres normes qui lui sont supérieures. Allons jusqu’au bout du développement : si les normes sont conditionnelles et non plus principales, c’est que nécessairement elles se négocient. Le mot est dit. Soumises à condition, élaborées selon le mode de la négociation, nulle peine à voir en bout de course l’idée générique et l’aboutissement de ce processus d’élaboration normatif, à savoir : la loi en tant que « phénomène de communication » [112], ou encore la contractualisation de la loi [113], principe général de théorie du droit selon lequel « Les lois conventionnellement formées tiennent lieu de conventions à ceux qui les ont faites » [114]. Exactement comme le lecteur lit un livre dans lequel il est le héros, mais uniquement parce que le texte lui a donné ce pouvoir [115] en lui proposant de choisir lui-même les paragraphes qu’il lira en écartant d’autres scénarios sur base de ce même texte, l’homme est soumis au droit dont il est par ailleurs l’auteur, mais uniquement parce que des normes supérieures existent qui l’autorisent à remettre en question certains prescrits, qui resteront alors cantonnés dans les sphères de l’inapplicabilité, en référence à des prescrits élémentaires de ces normes supérieures.

42Et l’identité de ces normes supérieures est intimement liée à une certaine catégorie de droits subjectifs. Il ne s’agit donc nullement de se référer à une quelconque supériorité hiérarchique et verticale de normes qui soient formellement supérieures à d’autres, mais bien plutôt d’y voir une supériorité que l’on peut qualifier d’intérieure, de matérielle, c’est-à-dire porteuse d’un certain contenu de valeur qui leur vaut, au terme d’un conflit de valeurs, de vassaliser d’autres normes dont le contenu matériel serait moins porteur de ladite valeur jugée essentielle. Mais les droits subjectifs n’ont pas l’avantage de l’univocité et les études dont ils ont fait l’objet ont pu exhiber toute la richesse du sens qu’ils prennent dans nos sociétés [116].

43Les droits subjectifs sont inhérents à une nouvelle ontologie du sujet conçu par le droit ; le sujet de droit moderne est aujourd’hui celui en qui est reconnu « une dignité humaine déposée en chaque homme », de sorte que « la limite du sujet ne passe plus entre les sujets pour séparer les sains d’esprit des fous mais à l’intérieur de chaque sujet pour définir un infranchissable qui permettra en retour de considérer avec plus de pragmatisme sa situation concrète » [117]. De cette manière peut se justifier une typologie des droits subjectifs, proposée par François Rigaux [118], permettant de mieux apprécier l’affirmation selon laquelle tous les droits subjectifs n’ont pas le même titre à revendiquer la supériorité méritoire évoquée. C’est que, empli de dignité humaine, le sujet est doté d’une première catégorie de droits subjectifs que l’auteur appelle les « droits fondamentaux », ou les droits de l’homme. Ce sont ceux qui garantissent cette dignité profonde et intérieure concrétisée par le droit à la vie ou à la liberté. Ce sont, dirions-nous, les droits nécessaires de l’humanité des hommes. Là réside la consistance des normes supérieures habilitant le sujet à être l’auteur de son destin : dans ces normes garantissant le droit à l’autodétermination et à la libre disposition de soi, le droit aux libertés [119].

44La deuxième catégorie renferme les droits qui sont « imposés à l’individu comme une conséquence inéluctable de son insertion dans la société ». Cette vision interpelle, dans la mesure où une prérogative est en réalité « imposée » à l’homme, du fait de sa socialité. Ces droits sont précisément le droit au nom ou la nationalité. Imposés, ces droits seraient en quelque sorte d’ordre public et l’on ne peut y échapper ou y déroger. On pourrait qualifier cette catégorie de droits contingents de la socialité des hommes.

45Viennent alors les droits « qui trouvent leur source dans la volonté même de l’individu » : le droit au travail, le droit au mariage, le droit d’être propriétaire. Autant de prérogatives en réalité dérivées des droits fondamentaux et qui en constituent une application particulière, propre à l’individu. Ce sont, en fin de compte, les droits dérivés de l’individualité des hommes.

46Les droits de la première catégorie, les droits de l’homme, sont sans doute, dans leur déclinaison en trois générations [120], ceux qui peuvent prétendre à la supériorité matérielle en ce qu’ils ont pu conquérir par des mots, à l’intérieur de l’homme, ce qu’il y a de plus indiciblement essentiel en lui et dont on peut aisément comprendre qu’ils aient acquis un statut fondamental ou, plus prosaïquement, politique, qui peut notamment s’expliquer par la sécularisation de l’homme [121], et qui font dire à un auteur tel que Marcel Gauchet que « l’individu de droit est le seul principe de légitimation universel possible dans un monde qui s’arrache à la religion » [122]. Ces normes seraient si fondamentales que c’est à l’intérieur de l’essence humaine plus qu’au sommet de la hiérarchie que se juge leur supériorité. Voilà en quelle sorte le sujet de droit est le créateur de ces normes auxquelles il se soumet, voilà de quelle manière, « sujet actif et passif, il est libre dans l’obéissance à la règle qu’il s’est prescrite » [123].

a – Exode

55Tout faire tout seuls. Pour être tels que nous sommes. Le cri éperdu de l’individu contemporain. Le monde est griffé de chemins parmi lesquels il doit tracer sa route. Pourtant il manque quelque chose. L’individu est désabusé et la postmodernité, en mal de sens. Il lui manque cet être qui rassemble l’homme autour d’un projet de société publique. Car aujourd’hui c’est la société privée qui a gagné. L’individu a optimisé son autonomie. Il se construit des chemins mais c’est l’itinéraire qu’il est difficile de choisir, cet itinéraire qui se voit en outre encadré par des normes imposées d’en haut. C’est cette dualité dont il est difficile de s’accommoder : l’on accepte que ces normes balisent les chemins, mais que ces balises deviennent des murailles et c’est une renégociation du contrat social qui se revendique. Pour cause d’imprévision.

56Les itinéraires se sont démultipliés. Les balises se sont faites repères, puis gués à travers ces rivières jadis infranchissables. Avant, il fallait contourner, jeter un pont, ou se lancer à l’eau, au risque des courants. Depuis, l’eau s’est asséchée et ce qui était frontière est devenu gué, sans changer de nature mais par le seul effet de la décrue. Dès lors les traversées redoublent et les rivières peinent à freiner les migrations hors de ses normes.

57La solitude est absence de l’altérité en soi. Tandis que nous étions pris en deçà des rives de la norme, nous étions sous la domination du rôle que nous interprétions, sous la protection de notre Altérité, qu’elle fût divine, politique, artistique. Mais c’était sans compter sur la richesse du don de vie et de créativité humaine qui nous ont libérés des récits traditionnels, ces récits qui, telle la main actionnant la marionnette, conduisaient nos existences au fil des mythes classiques. L’homme a tué l’altérité comme si le personnage avait tué son auteur, et s’est senti libre en franchissant les frontières des certitudes. Depuis lors, il est condamné à trouver lui-même son scénario personnel, à mettre en scène son existence, loin des prescrits abandonnés. Il est devenu Sujet en donnant vie à son personnage par essence imaginaire. Le personnage était soumis à la norme, c’est la norme qui désormais se soumet au sujet. Elle le gratifie de droits qui lui assurent toute liberté de tracer sa quête identitaire, son cheminement affectif et professionnel. Dans la pièce de Pirandello, le Directeur et le Souffleur subissent le même sort. Le Directeur n’écrit plus une œuvre à représenter : il lui est demandé de transcrire le drame au fur et à mesure qu’il se représente par les Personnages. De même le Souffleur à qui le Directeur demande de se faire sténographe. Il ne dicte plus ce que les acteurs doivent jouer, mais écrit ce qu’il les entend dire : « Suivez les scènes, au fur et à mesure qu’elles seront représentées, et essayez de fixer les répliques, au moins les plus importantes », lui dit le Directeur.

58Telle est précisément la situation qui préside à la production normative contemporaine. Le droit est soumis au sujet. Il sténographie ses actes et modes de comportements. Le fait précède le droit, aujourd’hui plus que jamais. Le ménage de fait devint la cohabitation de droit. La séparation de fait devint la séparation de droit. Les pratiques deviennent des droits. Les représailles deviennent des procédures. La nouvelle situation du sujet est précisément celle de l’individu qui ne se laisse plus instituer. Le modèle de la règle s’en trouve viscéralement remis en question, attaché désormais à se maintenir dans un état d’imaginaire juridique de régulation des comportements, là où précisément ce sont les agissements qui président à la rédaction de la norme. Le droit réagit après coup pour dresser la minute des faits, exactement de la façon dont gouvernait le Roi de l’astéroïde 325, la première que visita le Petit Prince :

59

« – Il est contraire à l’étiquette de bâiller en présence d’un roi, lui dit
le monarque. Je te l’interdis.
- Je ne peux pas m’en empêcher, répondit le petit prince tout confus.
J’ai fait un long voyage et je n’ai pas dormi…
- Alors, lui dit le roi, je t’ordonne de bâiller. Je n’ai vu personne bâiller depuis des années. Les bâillements sont pour moi des curiosités. Allons ! bâille encore. C’est un ordre.
- Ça m’intimide… je ne peux plus… fit le petit prince tout rougissant.
- Hum ! hum ! répondit le roi. Alors je… je t’ordonne tantôt de bâiller et tantôt de… »
ou
« – Puis-je m’asseoir ? s’enquit timidement le petit prince.
- Je t’ordonne de t’asseoir […] ».

60Est-ce encore contenir la personne dans le cadre de la loi que d’édicter de tels ordres, fussent-ils raisonnables ? Le Petit Prince dut bien se rendre à l’évidence : le Roi ne pourrait jamais ordonner deux cents couchers de soleil en une journée. Ce ne sont pas des ordres raisonnables. Et l’enjeu réside précisément dans cette sagesse : « L’autorité repose d’abord sur la raison ». « J’attendrai » dit le roi, « dans ma science du gouvernement, que les conditions soient favorables ». La richesse de la démocratie étincelle de cette retenue qui maîtrise l’action publique à des conditions qui la légitiment en toute justice. L’obéissance paisible est à ce prix : la docilité, la flexibilité de la loi à l’humaine condition.

61L’exode humaine hors des sentiers balisés de sujétion doit alors très vite devenir la conquête de soi. Car il est certainement plus facile d’être personnage que d’être sujet. Le personnage est le fruit d’une recherche longue et passionnée de la part de l’auteur, qui sait donner sens à son récit par le caractère minutieusement étudié de son porte-parole. Le héros du récit n’est que le héraut de l’écrivain. Or, séparé de son auteur, le personnage ne peut que se retourner sur lui-même pour s’instituer sujet de son destin. Il s’intériorise. Le fait paradoxal étant qu’il extériorise sa volonté de voir son introspection juridiquement protégée : « L’individu contemporain cherche à être toujours moins connu et toujours plus reconnu » [140]. Cette quête bien sûr amène sa part de solitude. Une fois chassés de ce paradis des normes, il nous faut affronter la tâche ardue d’instituer la société. Et sur quel modèle inspirer notre action dans le monde ? Ne sommes-nous pas, dans nos idéaux individualistes, en quête d’un auteur qui puisse conférer un sens à notre fortune ? La liberté doit-elle se gagner au prix d’être orphelins ? Assurément pas. La norme n’a pas disparu de notre liberté. Elle est toujours là, qui l’entoure, la protège ou l’entame. Elle ne s’est pas encore laissée encadrer à son tour par l’autodétermination. Mais, comme si le héros s’était assis au bord du roman, le sujet de droit s’assoit au bord de la norme. Le modèle de la règle est en crise. Peut-être était-ce inévitable. Mais peu importe. L’idéologie annexe la norme à ses interventions. L’important, ce sont les résultats. Peu importe les couleurs politiques, les droits de l’homme sont daltoniens, ce qui ne les empêche nullement de voir les partis noirs. L’idéologie demande de l’effectivité et, si la règle de droit doit être redéfinie, qu’elle le soit. Les droits de l’homme sont une expression parmi d’autres de l’individualisme. Ils sont par ailleurs si agréables à lire que le droit devient un plaisir. Les droits de l’homme sont au droit ce que la poésie est à la littérature. Vraiment, les droits de l’homme donnent la preuve qu’ils désirent les hommes à qui ils s’adressent [141]. Mais cette beauté n’enlève rien à la cruauté qu’ils combattent. Il faudra encore beaucoup de combats pour que partout l’on reconnaisse l’homme dans sa dignité, cette « norme suspecte » relevant de la recommandation et de l’ordre des valeurs, non des normes, usée et abusée par le droit en général et les juges en particulier [142]. Car l’institution de l’homme en véritable être digne et libre est atteinte de mille sabotages : « Le juriste prend souvent plaisir à déplorer l’inadéquation du droit aux faits. La règle de droit, figée et dépassée, serait perpétuellement en retard sur une réalité en changement permanent. Dans la matière des droits de l’homme, pourtant, le ton change. L’inadéquation subsiste. Mais ce sont les faits, cette fois, qui ne correspondent pas aux promesses du droit » [143].

b – Oντο, νoμος, αντο : quelle mise en scène ?

62Une observation de la production juridique contemporaine laisse apparaître un triple constat : l’émergence du Sujet-subjectivité par la sortie de la personne-sujétion, le déclin du Droit par la remise en question du modèle de la règle, et l’institution du Sujet comme auteur de droit.

63Lawneliness. Le développement de la subjectivité de l’être, de sa condition libre en quelque sorte, constitue sans doute une première victoire vers l’humanisme. Ce pas amène aussi pourtant son lot de solitude là où les droits de l’homme sont visés avant ceux des peuples. L’individualisme croît d’autant plus vite que ses terres de culture sont fertiles de cette solitude.

64Privilège. La prise en compte du mouvement du Sujet détermine alors une redéfinition nécessaire du cadre qui le contient. Exactement comme l’alésage produit le calibrage du cylindre selon le mouvement du piston qui le travaille, le mouvement humain demande un rodage du droit afin d’ajuster droit et sujet dans leur polissage mutuel, de sorte que l’action ainsi produite crée un emboîtement parfait et unique des deux pièces. Mais irremplaçable aussi : que l’une des deux pièces du mouvement contemporain soit remplacée, et c’est l’ensemble qui nécessite un nouveau rodage. Le mouvement humain et le mouvement juridique s’accordent alors en une relation véritablement privée.

65Autonomie. L’émergence du Sujet en sa subjectivité créatrice a donc engendré une formulation nouvelle du droit. C’est que le destinataire de la règle en est en réalité l’auteur virtuel, l’inspirateur du législateur qui se demande, lors de la création du droit, ce qu’en pensera le récepteur. « Démocratie : régime politique dont vous êtes les héros ». Référendum et démocratie directe sont à l’ordre du jour au sein de l’hémicycle parlementaire. La philosophie des droits subjectifs participait déjà de cette dialectique de la production normative. Lorsque la norme s’attache à instituer le sujet titulaire de droits subjectifs toujours plus nombreux et individualistes, elle devient donc une condition d’exercice de la force productrice du sujet, libre d’imaginer lui-même le cadre de son existence. De même la production normative se déplace du législateur vers le juge, de même elle se déplace vers le sujet. Elle se déplace vers le juge par la production de normes floues, non définies et requérant toute la sagesse du pouvoir judiciaire d’affiner ces termes au flux des situations réelles auxquelles elle est confrontée ; elle se déplace vers le sujet par la production de normes floues, non définies et requérant la faculté et la volonté d’autodétermination du sujet de droit pour affiner ces termes au flux des situations réelles auxquelles elle est amenée à s’appliquer. Droit indéfini dans un cas (droit objectif), droit personnel dans l’autre (droit subjectif).

66Du reste, l’institution du sujet comme auteur de droit ne s’arrête pas à la prise en compte des nécessités actuelles pour les juridiciser a posteriori, ou à la recherche intellectuelle de ce que le récepteur souhaiterait voir se juridiciser a priori. Il reste une troisième modalité d’institution, qui consiste en l’actualisation ou l’effectuation de la norme. En cela, la rédaction législative appelle une concordance du texte aux exigences du sujet, de sorte que reconnaître un droit subjectif à l’encontre des volontés du sujet revient à écrire un livre dont on sait qu’il ne sera jamais lu. Maurice Blanchot illustre bien cette situation dans L’espace littéraire : « Qu’est-ce qu’un livre qu’on ne lit pas ? Quelque chose qui n’est pas encore écrit. Lire, ce serait donc, non pas écrire à nouveau le livre, mais faire que le livre s’écrive ou soit écrit […] » [144]

67Il faut prendre le sujet pour ce qu’il est : le lieu véritable où toute norme prend sens et sans lequel la norme n’est rien, absolument rien, comme un journal intime qui n’a d’autre lecteur que celui qui l’a écrit. Si le lecteur est « absent à l’écriture » comme l’écrivain l’est à la lecture [145], ce n’est qu’à l’acte physique de l’écriture que correspond cette absence. Car le fait qu’il ne soit pas V écrivain de la loi en sa forme n’enlève en rien son statut d’auteur de la loi en son fond. Comme le roman où le lecteur est le héros, le sujet est l’auteur du récit qu’il construit au fil de la lecture. L’exemple du droit de la famille illustre parfaitement cette nouvelle idéologie : chacun a sa Weltanschauung et choisit le droit qui va avec. Ce n’est plus au droit d’imposer ses valeurs.

68Scène, coulisses et loge : trois lieux à redéfinir. La loge du sujet est devenue le lieu privilégié de la production normative et s’est en conséquence repositionnée sur la scène même du droit, faisant des coulisses de la norme une fine membrane permettant une superposition parfaite des deux pièces, une pellicule fragile aux propriétés lubrifiantes permettant un meilleur jeu d’alésage.

69Dans le roman d’Aldous Huxley, Le meilleur des mondes, Le Sauvage veut fuir l’État totalitaire pour retrouver sa condition humaine, avec ses passions et ses détresses.

70

« - Mais cela me plaît, les désagréments.
- Pas à nous, dit l’Administrateur – Nous préférons faire les choses en plein confort.
- Mais je n’en veux pas, du confort. Je veux Dieu, je veux de la poésie, je veux du danger véritable, je veux de la liberté, je veux de la bonté. Je veux du péché.
- En somme, dit Mustapha Menier, vous réclamez le droit d’être malheureux.
- Eh bien, soit, dit le Sauvage d’un ton de défi, je réclame le droit d’être malheureux.
- Sans parler du droit de vieillir, de devenir laid et impotent ; du droit d’avoir la syphilis et le cancer ; du droit d’avoir trop peu à manger ; du droit d’avoir des poux ; du droit de vivre dans l’appréhension constante de ce qui pourra se produire demain ; du droit d’attraper la typhoïde ; du droit d’être torturé par des douleurs indicibles de toutes sortes.
Il y eut un long silence.
- Je les réclame tous, dit enfin le Sauvage.
Mustapha Menier haussa les épaules.
- On vous les offre de grand cœur, dit-il. »

71L’Administrateur lui propose des traitements de S.P.V., Succédané de Passion Violente, afin d’annihiler en lui ses afflux de tristesse provoqués par la lucidité de son regard sur l’utopie qu’est devenu Le meilleur des mondes, afin qu’il fût heureux grâce au Soma, cette capsule hallucinogène. « Mais cela me plaît, les désagréments », lui répond le Sauvage. S’ensuit une tirade de droits subjectifs qu’il réclame tous. Telle est sans doute la condition du meilleur des mondes : l’appropriation des droits subjectifs par la liberté.

72L’article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’homme détermine les devoirs de l’homme envers la communauté et compose ainsi, avec les droits, les deux poids de la Balance pour une institution dialogique de l’homme dans la société. Certains libertariens, individualistes et autres solitaires regrettent pourtant qu’il soit repris d’un côté ce qui était donné de l’autre et prônent une juste application de la philosophie des droits subjectifs, véritable lieu de la liberté. Car assurément, le droit, prétendent-ils, est l’ancre de la liberté. Peu importe la relation à autrui, ce qui compte est l’assurance de voir ses droits protégés coûte que coûte, quel qu’en soit l’obligé. L’institution du Je ne passe plus par la reconnaissance du Tu. Mais alors, voilà qu’ils réécrivent bientôt l’article 1^er : « Tous les êtres humains naissent libres et ego en dignité et en droits ». Sans doute oublient-ils qu’il faut un lien pour instituer une société durable. Sans doute oublient-ils que, seuls et détachés de tout, les hommes sont privés de toute identité, puisqu’il faut être deux pour prendre conscience de son unité.

73Sans doute oublient-ils que, si le droit est l’ancre de la liberté, il en est tout aussi certainement l’encre, et à plus forte raison encore.

74Notre seul devoir étant que ce soit la plume et non le glaive que l’on y trempe.

75Rideau