1.1 – Les maximes de l’equity

7

"The maxims of equity embody the general principles which evolved in the court of Chancery. They are not rules which must be rigorously applied in every case, but are more in the nature of general guidelines in which equitable jurisdiction is exercised…they should be borne in mind when considering the varions rules and doctrines of equity." [5]

8Les raisons pour lesquelles la juridiction d’équité a besoin de telles lignes directrices doivent être examinées, notamment au vu de leur substance hautement métaphorique. En effet, l’examen du contenu de ces maximes et de la façon dont elles sont exprimées peut être révélateur de la nature de la juridiction d’equity. Il demeure cependant une certaine ambiguïté en ce qui concerne le statut des maximes d’equity. Comme cela a pu être illustré par la doctrine, ce ne sont pas des règles, mais seulement des lignes directrices. L’un des exemples illustrant la confusion générée par ces "lignes directrices" est fourni par un jugement de Lord Diplock, dans l’affaire Gissing v. Gissing [6], quand il statue, en 792 (i) :

9

"…the court is driven to apply as a rule of law, and not as an inference of fact, the maxim Equity is egality, and to hold that the beneficial interest belongs to the spouses in equal shares."

10Ceci remet en question le fondement selon lequel les juges attribuent le même poids à l’exposé raisonné de chaque maxime. Comment le juge interprète-t-il et applique-t-il les maximes ? Celles-ci ne symbolisent-elles pas l’incertitude qui caractérise le champ de l’equity ?

11La marge d’appréciation laissée au juge pour adopter ses propres règles du jeu est considérable, dès lors que lui ont été données les "lignes directrices" du fair play, les maximes d’equity.

2.1 – Bonne conscience (“conscionability”) et comportement

31Par ce titre, nous nous référons à la qualité morale véritable du comportement moral ou des intentions d’un individu. Cela est également lié à un sentiment d’obligation qui retient d’agir dans le sens de ce qui est considéré comme moralement répugnant, injuste et motivé par la mauvaise foi. De telles idées peuvent être explicitement illustrées par la jurisprudence des constructive trusts, ceux-ci étant imposés aux parties, souvent contre leur propre intention d’agir comme trustees, afin de contrecarrer leur conduite "inconsidérée ou leur fraude". Dans Blackwell v Blackwel [16], le Vicomte Sumner a établi que :

32

"For the prevention of fraud Equity fastens on the conscience of the legatee a trust, a trust that is, which would otherwise be inoperative…it lets him take what the will gives him and then makes him apply it, as the court of conscience directs, and it does so in order to give effect to the wishes of the testator, which would not otherwise be effectual." (nous soulignons) [17].

33Dès lors que la fraude a été constatée, l’equity peut s’opposer à ses effets par le dispositif du constructive trust. Lord Westbury établit que c’est "une juridiction selon laquelle une Cour d’equity, procédant sur le fondement de la fraude, transforme la partie qui l’a commise en trustee pour celle qui en a été la victime". La définition du constructive trust est l’une des plus renommées et des plus respectées des manuels sur l’equity ; elle est décrite en termes de ce qui est "imposé par l’equity afin de satisfaire les demandes de la justice et de la bonne conscience" [18]. Le célèbre juge américain Cardozo a statué, dans Beatty v Guggenheim Exploration Co que :

34

"A constructive trust is the formulae through which the conscience of equity finds expression. When property has been acquired in such circumstances such that the holder of the legal title may not in good conscience retain the beneficial interest, equity converts him into a trustee." [19]

35De telles conceptions, pour certains, manquent de spécificité. Snell note que "des propositions d’ordre général telles que celles-ci laissent inexpliquées les circonstances dans lesquelles la justice et la bonne conscience nécessitent un trust pour être imposées, et il peut être impossible et même indésirable, de limiter et de définir lesdites circonstances" [20].

36Une discussion plus approfondie concernant la doctrine du constructive trust sera prolongée plus loin puisque c’est à l’intérieur du champ de l’equity que l’on trouve les désaccords les plus significatifs, notamment dans la doctrine et les décisions de justice.

2.2 – Visions II : L’equity et l’histoire

37

"The rise of equity is intelligible only if we remember the medieval familiarity with earthy institutions of conscience, and the medieval belief in an absolute right" [21].

38Le point de départ traditionnel pour l’étudiant novice de l’equity est l’étude de l’histoire. Les étudiants en droit anglais ont eu à s’accommoder du système de la juridiction d’equity. Il se peut en effet que l’étudiant ait plus à apprendre de cette façon qu’en étudiant ses équivalents plus sophistiqués dans l’organisation judiciaire ; parce que, comme nous allons voir, la confusion sur la nature originaire de l’equity conduit à d’importantes erreurs dans les jugements. Le travail herméneutique met au premier plan la nécessité d’une approche approfondie du contexte historique, une telle stratégie étant féconde quand il faut affronter les phénomènes du présent. L’histoire de la juridiction d’equity n’a pas été notre point de départ ; au lieu de cela, il nous a semblé préférable de donner un rapide aperçu des paradoxes et des tensions qui subsistent dans le champ de l’equity pour que le lecteur soit averti de l’incertitude qui prévaut dans la doctrine d’hier et d’aujourd’hui.

39Le point de départ historique, pour l’étudiant de Common Law, ne va pas sans problèmes de présentation car, comme je tenterai de le montrer, celle-ci est menacée par le piège constant de l’explication dogmatique ou des fausses évidences. La littéralité prévaut dans le discours historique traditionnel sur l’equity, ce qui non seulement empêche de révéler et de prendre en considération la réalité complexe du droit anglais, mais nous prive également de la possibilité d’identifier les phénomènes juridiques majeurs, qui ont leur rôle dans la construction de la juridiction d’equity. Tout d’abord, il faut tenter d’analyser le discours historique. Nous le prendrons comme point de départ pour confronter le contenu des manuels traditionnels à une approche moins formaliste et dogmatique. Ce faisant, nous espérons que la nature dialectique des conflits qui apparaît dans la doctrine sera mise en évidence.

40La juridiction d’equity a vu le jour en raison de la nature du développement procédural du droit anglais. Le régime de Common Law des actes juridiques (writs) s’est développé à tel point que seules certaines situations, correspondant à des catégories précises, pouvaient être résolues en droit [22]. Au XIIIe s., les écrits disponibles couvraient un champ étroit. Cependant, le Roi siégeant en son Conseil gardait un large pouvoir discrétionnaire pour rendre la justice parmi ses sujets, et le plaignant pouvait toujours faire des pétitions au Roi et à son conseil, et espérer recevoir une réponse. De telles pétitions étaient uniquement adressées au chancelier quand le cas n’était pas couvert par les mécanismes ordinaires. Ainsi, il apparut que s’il y avait des lacunes dans le système, on pouvait avoir recours au chancelier qui agirait au nom du Roi :

41

"The common law system was taking on the appearance of a substantive as well as a comprehensive system, and the application to chancery was ceasing to look like a request for the same justice, withheld below by some mechanical fault. There seemed to be two parallel systems and the relationship between them had to be explained in theory and worked out in practice." [23].

42Le chancelier a souvent été confronté au devoir de résoudre des "cas difficiles". Il était le plus souvent issu d’un milieu religieux. Il prenait une décision, mais sans avoir explicitement recours au précédent, et il le faisait en fonction de l’effet qu’une décision x ou y aurait sur son sens du bien et du mal, en fonction des mérites de la plainte particulière portée devant lui. Ici est mise à jour la première pomme de discorde : la systématisation de la Common Law se développait et pourtant les lacunes et les injustices persistaient. Le pouvoir discrétionnaire individuel subjectif devait former la base d’un système complémentaire à celui de la Common Law qui a jusqu’ici développé les aspects d’un système aussi bien compréhensif que matériel : "Certainty resided in the common law courts, justice in the chancellors equity" [24]. L’ordre évoluait en raison du développement d’une partie du système mais, tout de même, pour que le système fonctionne de façon plus efficace et plus juste, on a cru bon d’introduire un élément discrétionnaire, facteur considérable de désordre. L’une des plus fortes critiques de la juridiction d’equity fut celle de J. Selden :

43

"Equity is a roguish thing. For law we have a measure….{but} equity is according to the conscience of him that is chancellor, and as that is longer or narrower, so is equity.’Tis all one as if they should make the standard for the measure a Chancellors foot." [25]

44Il s’ensuivit que la conclusion d’une plaidoirie réussie du Chancelier était différente de celle qu’une Cour de Common Law aurait obtenue. A la grande satisfaction du Chancelier, on vit souvent des situations qui prirent la tournure suivante : si le Chancelier découvre que Blackacre appartient à A mais en conscience qu’il devrait appartenir à B, il a le pouvoir d’ordonner à A de transférer la terre à B, ou de tenir la propriété légale pour le bénéfice exclusif de B. Le Chancelier ne peut pas soutenir, dans de telles circonstances, que B est le propriétaire. En Common Law, le droit de A est incontestable, et le chancelier ne peut changer le droit. Ce que le Chancelier peut faire, c’est ordonner à A soit de transmettre le bien à B, ou de le réfréner par l’action d’interférer sur les droits de B, comme cela est possible. La juridiction du Chancelier s’exerce in personam, et s’adresse à la conscience de l’individu en question.

2.3 – Les origines du concept de trust - l’usage (The Use)

45Il apparaît, au travers de notre investigation de l’histoire, que les juridictions de Chancellerie étaient vagues et indéfinies, il en résulte qu’elle furent aussi larges et inconsistantes que les situations de fait qui arrivaient devant elles.

46La chose essentielle à retenir ici est que l’intervention était nécessaire sur la base de la conscience. Une constante se fit jour au sein de la juridiction de la chancellerie : l’"usage" de la terre. Par exemple, si on attribue de la terre à A avec l’engagement de A de garder la terre pour l’usage et le bénéfice de B, il est inconcevable pour A de la garder pour son bénéfice propre. B cependant n’a pas de revendication juridique ni de titre de possession. L’acte translatif de propriété de A lui donne tout ce que le statut juridique avait transféré, et en Common Law, A peut exercer tous les droits que la possession lui donne.

47Le chancelier interviendra pour protéger les bénéfices de B et, ce faisant, obligera A à maintenir la terre pour l’usage exclusif et le bénéfice de B. A est le propriétaire en droit, alors que B est le propriétaire en equity. Avec le temps, les chanceliers en sont venus à établir les circonstances dans lesquelles de tels "usages" seraient reconnus. Cependant, comme nous le verrons, l’incertitude persiste toujours aujourd’hui sur la question de savoir si le concept de trust peut être invoqué dans certaines circonstances prédéterminées. Ce qui dicte souvent le résultat est le point de vue personnel du juge et son sens de la créativité ludique.

2.4 – La "transformation" de l’equity dans le système moderne

48Jusque là, nous avons donné un bref aperçu des origines de l’equity. Cependant, nous n’avons pas vu ce que les ramifications de tels développements ont eu comme conséquences sur le fonctionnement du système dans son ensemble.

49Nous avons vu toutefois la genèse de la tension qui à la fois environne et pénètre dans le champ de l’equity, avec le désaccord de John Selden, et son sarcasme à propos du "chancellor’s foot". Nous savons qu’il y a une tension, mais cette tension a tendance à être dissimulée par la doctrine juridique anglaise. On évoque simplement le débat, mais ce qu’il révèle quant à la nature du droit n’est jamais analysé. Pour améliorer notre compréhension de la réalité juridique, il nous faut préparer notre grille de réflexion afin qu’elle se prête immédiatement à une analyse dialectique. Examinons tout d’abord un extrait d’un des manuels les plus importants de droit anglais, pour pouvoir mettre en lumière la manière évidente en soi, littérale et dogmatique, selon laquelle l’equity est traditionnellement présentée.

50

"From the beginning of the Chancellorship of Lord Nottingham in 1673 and to the end of that of Lord Eldon in 1827, equity was transformed from a jurisdiction based upon the personal interference of the chancellor into a system of established rules and principles. We have seen that the early Chancellors were ecclesiastics. Lawyers and others were sometimes appointed during the Tudor and Stuart periods. But the retirement of Lord Shaftesbury in 1672 was the last occasion on which a non-lawyer held the Great seal. This factor influenced the development of the system into one based on rules and precedents rather than on individual conscience… Lord Nottingham did much to weld together, consolidate and stiffen the whole system."

51Telle est la contribution d’un manuel d’histoire d’une période importante de l’equity. Ce qui est significatif, c’est la "transformation", la métamorphose qui a eu lieu au sein de la juridiction d’equity. Cependant, comme c’est souvent le cas, le sens véritable d’une telle transformation demeure inexpliqué, la transformation est dissimulée et attribuée à l’introduction de "l’esprit juridique", par le juriste (l’homme de loi), qui a commencé à surveiller la juridiction d’equity et, comme il est souligné, c’est le facteur qui "influença le développement du système dans le sens d’un système fondé sur les règles et les précédents plutôt que sur la conscience individuelle…". Il apparut que ce qui était supposé compléter le système de Common Law succombait également à la systématisation.

52Non seulement un "système" d’equity fut développé, mais le droit moderne des trusts fut également modelé pour correspondre totalement aux nouvelles conditions de la vie sociale. La société se développait et, selon ses besoins, des processus de plus en plus complexes se mettaient en place.

53Il apparut alors que la juridiction d’equity était sujette à de constantes métamorphoses, mais ce qui la différenciait des changements des autres systèmes, c’est qu’en raison de la large marge discrétionnaire qu’elle accorde aux joueurs, de nombreuses possibilités de jeux restaient permises. Ceci peut être observé grâce à l’étude de l’histoire, de l’évolution du concept. Dans la juridiction d’equity, les règles du jeu sont manifestement incertaines, peut-être parce qu’elles sont restées historiquement "inexpliquées" à la fois aux juges et aux étudiants, et que leur forme dépend souvent du pouvoir individuel discrétionnaire du juge.

54Nous voyons d’après l’extrait ci-dessus que l’equity a été dans une certaine mesure systématisée mais, comme nous allons le voir, l’equity devait subir d’autres changements, et même un affaiblissement de la systématisation, une amplification du désordre. Augmentation du niveau de certitude, hausse de l’incertitude, comme si différents jeux étaient joués par différents juges en des temps différents, alors que de l’interaction des deux pôles de la Common Law et de l’equity, de nouveaux hybrides vont naître. La nature aisément changeante de l’equity a également permis la transcription des mutations sociales à l’intérieur du système juridique. Comme nous le verrons, l’introduction dans la culture sociétale d’attitudes plus libérales dans les formes de la vie de famille eut pour conséquence de faire pression sur l’égalité des droits de propriété des concubins par le biais de l’institution de l’equity.

55L’étudiant est informé, par la doctrine historique traditionnelle, de la systématisation de l’equity, et il sait que cette forme de justice "pure", qui trouve ses origines dans la morale ecclésiastique, s’est peu à peu trouvée assujettie à certains principes et a mis en place la doctrine du précédent. Si tel est le cas, pourquoi avons-nous remarqué un débat constant, une tension et une incertitude autour de la juridiction d’equity !

56Il y a un manque de consistance dans la définition juridique du concept d’equity. Cela projette une ombre sur les travaux de la juridiction elle-même, mais cela génère également de la confusion dans la doctrine. La réalité juridique de l’interaction entre la Common Law et l’equity est balayée par une vague de dogmatisme suffisant. Les étudiants apprennent le développement apparemment systématique de l’equity, et ceci malgré leurs lectures de juristes d’aujourd’hui, impliqués dans le débat acharné sur la nature de la juridiction d’equity, tant dans le domaine judiciaire qu’académique.

57L’objet de cet essai est de montrer que la réalité est bien différente, que la juridiction d’equity est, contrairement à ce que dit l’extrait, toujours partiellement fondée sur la conscience individuelle du juge, de sorte qu’il est lié aux principes et aux précédents et qu’il subit une pression en ce qui concerne la certitude. En effet, de telles caractéristiques augmentent la nature hybride de la juridiction d’equity ; les transformations (par exemple celles dues à un certain style de jugement qui augmentent le besoin de certitude) sont réciproques. Un tel jugement peut être suivi de façon relativement raisonnable par un autre qui souligne le besoin d’une application équitable de principes équitables.

58La tension dans la doctrine se manifeste de façon similaire, les paradoxes et les contradictions étant là aussi le lieu commun. Pour les prendre en compte, il nous faut un nouveau paradigme.

2.5 – Visions III - L’equity comme métaphore

59Afin de mettre en lumière les points faibles du discours historique traditionnel, au travers duquel l’étudiant de l’equity commence à étudier la nature de la juridiction, nous devons démontrer de quelle manière un tel discours est prédisposé au dogmatisme, et doit utiliser une forte dose de littéralité pour se substantiver. Par littéralité nous entendons l’explication "qui va de soi" du développement de la juridiction d’equity. De plus, en retraçant la systématisation de l’equity, il est important de voir dans quelle mesure le discours utilise le "non-littéral" (métaphore, figures de style) pour parvenir à ses fins explicatives. Le paradoxe persiste dans cette explication de l’histoire de l’equity parce qu’il va apparaître que, pour tenir compte de la vraie nature de l’equity, nous devons prendre en considération son caractère métaphorique ; les approches traditionnelles prennent aussi constamment en compte l’usage de la métaphore mais elles laissent la réalité de son utilisation totalement inexpliquée.

60Le paradoxe persiste ; non seulement les historiens positivistes du droit ne reconnaissent pas la nature métaphorique de l’equity, mais le discours juridique traditionnel ne parvient pas, de manière générale, à tenir compte de la signification profonde de ce phénomène [27].

3.1 – Les points faibles de l’histoire "Positiviste" (Black letter) de l’equity

68Il existe, en ce qui concerne les métaphores, une tension créatrice dans le discours juridique anglais, une tension dialectique entre l’approche traditionnelle du formalisme juridique et sa négation par différentes sortes d’approches scientifiques critiques. Cet espace intellectuel peut être ouvert pour des interprétations novatrices du "matériau juridique" traditionnel, des interprétations qui anticipent la reformulation des deux traditions. Nous avons souligné que les manuels tendent à ignorer l’utilisation des métaphores. Ce caractère est généralement ignoré comme si ce n’était rien de plus qu’une tournure de phrase stylistique, un accident ornemental, ou une figure de style, et considéré comme tel ; le sens de la métaphore n’est pas développé comme un thème en tant que tel. L’idée est ici de fonder une critique du discours traditionnel historique sur l’equity, en se fondant sur la façon dont il néglige le caractère métaphorique. Eu égard à notre principal objectif, cette section nous servira à montrer à quel point la doctrine historique, en ne prenant pas suffisamment en compte la réalité de l’histoire de l’equity, obscurcit la nature du système juridique, en passant sous silence la complexité sous-jacente de l’histoire du droit anglais (et finalement de tous les systèmes juridiques). En fixant des règles du jeu aussi strictes (en rapport avec ce que signifie de savoir, comprendre, et appliquer la doctrine de l’equity), la tension et la confusion judiciaires et doctrinales ne peuvent qu’être manifestes. On a souvent pu observer que la connaissance du passé peut aider à la compréhension du présent. Cependant, quand le passé est traité avec un tel dogmatisme, la réalité de l’histoire est immédiatement remise en cause, puisque la nécessité de la métaphore, le besoin des maximes d’equity est implicitement expliqué comme étant simplement "incident". Cela entraîne forcément des tensions par la suite : celles-ci sont permanentes dans le champ de l’equity.

69Dans ce domaine, nous l’avons vu, il existe des métaphores directrices, les maximes équitables, qui constituent les éléments fondamentaux de la nature de l’equity. Le sens véritable du caractère métaphorique de telles maximes est toutefois négligé par le discours juridique anglais traditionnel. Les travaux qui portent sur la doctrine de l’equity ne rendent pas compte ni même ne conceptualisent la présence de ces métaphores directrices, celles qui constituent et sous-tendent le champ couvert par l’equity. Au sein de la tradition de Common Law, l’attitude à l’égard des métaphores est si fortement négative que la prétendue nécessité de faire prévaloir la normalité de la première sur le caractère déviant de la seconde peut, sans discussion, être simplement tenue pour vraie. La préférence judiciaire anglaise pour la littéralité semble donc prévaloir [31].

70Parmi les principaux manuels concernant l’equity, il subsiste une tendance idéologique au formalisme orthodoxe. Une telle tendance est également dominante dans l’approche anglaise des études juridiques. Elle conduit à une attitude négative à l’égard de la métaphore judiciaire. Ceci parce que la compréhension du sens du jeu et la contestation de l’imagerie métaphorique par la doctrine juridique ne peut s’accommoder d’une approche qui stipule que le droit consiste en un système cohérent de règles et de principes autonomes (par exemple celle de la blackletter approach, l’approche légaliste). L’espace du jeu doctrinal est si étriqué, la vision positiviste du droit est si étroite, que pour rendre la réalité signifiante, ils ne peuvent prendre en compte la fiction. Et en raison de cet échec, l’émergence de la fiction (la métaphore, l’image rhétorique des "mains propres", l’"allure infantile", etc.) est symptomatique de l’échec de l’approche traditionnelle pour prendre en compte la réalité de la juridiction d’equity.

71Par essence, le pouvoir évocateur des expressions métaphoriques résiste à toute tentative formaliste de se voir réduire à la forme abstraite d’une règle technique afin d’être de cette façon "épinglée" par la présentation-type des manuels. Le paradoxe de la doctrine juridique traditionnelle anglaise est qu’elle explique à la fois la nature et l’histoire de l’equity en passant en revue les images métaphoriques et que, dans le même temps, leur nature et les tentatives pour expliquer en quoi elles sont nécessaires sont négligées.

72En conséquence, l’utilisation des métaphores illustre l’échec des juges dans leur tâche, qui consiste simplement à dire la loi. Ceci apparaît lorsque les juges prennent en considération le développement de l’equity en vue d’exprimer la nature de cette juridiction. Ils ont recours à un vocabulaire inhabituel, non littéral, qui ne peut se trouver dans aucun dictionnaire juridique (là encore, les métaphores concernant "la grossesse", et celles qui considèrent que la juridiction d’equity est l’un des deux "courants", viennent à l’esprit). Les juristes positivistes diraient que de telles déviances s’expliquent par l’échec des juges à établir une relation proprement juridique entre les mots et les objets juridiques. Au lieu de proposer une clarification précise du sens et la définition de règles juridiques formelles, ou même une élaboration précise de l’histoire doctrinale de l’equity, le positivisme accuse la métaphore juridique de brouiller les pistes, de susciter des ambiguïtés. Cependant, le paradoxe est que leur existence semble essentielle dans toute la doctrine traditionnelle. Mais insinuer qu’il s’agit seulement d’une ambiguïté ignore l’essentiel. Ne devrait-il pas être l’objet de la doctrine de s’interroger sur un tel recours à la métaphore ?

73Si les juristes, en accumulant leurs connaissances sur l’equity, apprennent de la doctrine qui ne donne aucune explication sur les métaphores (puisque leurs explications sont caractérisées par la méthode littérale), ne serait-il pas possible que confusions et paradoxes soient les fruits de cette doctrine littérale et positiviste, où la réalité de la métaphore est passée sous silence ? Ceci met en lumière le besoin de réexaminer les constructions épistémologiques de l’equity et de la Common Law pour voir ce que cela signifie réellement de connaître l’equity et son interaction avec la Common Law et les principes du droit de la propriété.

74Ainsi, dans la doctrine, il apparaît que la littéralité et le positivisme sont de mise actuellement. Le développement de la juridiction est relaté d’une façon "qui va de soi". Le statut de la métaphore est implicitement celui d’une formule de style, où les combinaisons figuratives sont incorporées dans une stratégie littérale afin de produire du sens, pour conférer un sens à l’equity. Par exemple, en ce qui concerne le système juridique anglais dans son ensemble, l’equity est présentée comme un "courant", qui n’a pas mêlé ses eaux à celles de la Common Law, jusqu’à leur fusion en 1873. Mais la raison pour laquelle ce courant était considéré comme nécessaire n’est pas vraiment expliqué. Il existe seulement pour minorer la sévérité de la Common Law, pour transformer les œuvres d’un système qui aurait produit un résultat inconcevable en un résultat juste [32]. Telle est l’essence de l’origine de l’equity, son désordre était supposé compléter l’ordre auquel on était parvenu avec le système de Common Law. La tension persiste parce que l’"entre-deux" est presque entièrement fondé sur la mauvaise compréhension, le recours à la métaphore, la tension doctrinale, le pouvoir discrétionnaire individuel et les controverses judiciaires qui en résultent. Dans la doctrine, les deux courants étaient séparés, puis furent réunis par fusion, mais ont-ils réellement fusionné ? Et si, en effet, ils l’avaient fait, pourquoi y-a-t-il toujours une telle tension ? Le problème ici est qu’ils n’ont jamais vraiment fusionné et que cela ne sera jamais possible tant qu’il y aura entre les deux une activité dialectique. De toute évidence, d’après la doctrine juridique anglaise, la fusion a eu lieu en 1873. Ce que les textes insinuent est que celle-ci a brusquement créé un système d’"ordre". Une telle explication doctrinale laisse la doctrine sans les clefs nécessaires à la compréhension du désordre qui a résulté d’une telle fausse représentation. De cette manière, l’histoire de l’equity ressemble à un calendrier, où les saints seraient les métaphores occasionnelles. C’est seulement en formulant une critique épistémologique de cette juridiction que nous serons capables d’identifier les sources de la tension. Et en adoptant une approche dialectique, nous pourrons poursuivre notre effort en créant un réseau dans lequel toute cette tension, ces confusions et ces paradoxes peuvent être passés au crible.

75L’"ambiguïté" de la métaphore entraîne davantage de confusion doctrinale, à tel point que les futurs lecteurs des arrêts (les autres juges, les étudiants de Common Law, etc…), sont contraints à une procédure d’interprétation expresse, où ils doivent rendre effectivement le sens d’une expression sans avoir à leur disposition aucun critère formel logique pour choisir entre les différentes significations. En d’autres termes, le discours ne peut maîtriser les conséquences des utilisations des métaphores dont il dépend, et cela (ce que l’on peut voir par le biais de l’analyse de la jurisprudence) conduit à une incertitude caractérisée dans la juridiction d’equity.

76Il ressort qu’en essayant de voir comment l’analyse dialectique peut être appliquée à l’étude de la juridiction d’equity au sein du système juridique anglais, nous sommes effectivement confrontés à un processus dialectique quand nous parvenons à percer la véritable nature de cette juridiction. Le positivisme de l’approche "black letter" met en place le dispositif (c’est-à-dire que l’étude se penche sur les règles et les principes), mais on trouve que le recours à la rhétorique est considérable lorsqu’il s’agit de comprendre la doctrine. En d’autres termes, le pôle de l’approche "black letter" est inextricablement lié et dépendant de son "autre" (la rhétorique figurative) pour se présenter au lecteur.

77L’enseignement juridique orthodoxe semble refléter la vue traditionnelle selon laquelle les métaphores sont de simples formules rhétoriques, et le paradoxe persiste là où les mots ou les phrases littéraux sont substitués aux figurés. On conçoit que la substitution du sens littéral au sens métaphorique se produise sur la base d’une ressemblance ou d’une comparaison qui pourrait être mieux rendue par une expression littérale. Cette tension entre le sens littéral et métaphorique produit donc une tension constante dans l’étude de l’equity. Cela nous fournit également des cas paradoxaux, la tendance du discours juridique orthodoxe étant d’"emprunter" à la rhétorique pour décrire l’equity, là où il serait plus cohérent, par rapport à l’approche d’ensemble, d’utiliser la méthode littérale. Le modèle dominant de la doctrine juridique, avec ses traits positivistes et son style littéral explicatif, est obligé de reposer sur son "autre", son opposé, le métaphorique, le figuratif, le non-littéral, afin d’être compréhensible. D’après les comptes rendus historiques sur l’equity, on découvre une grande répugnance dans la doctrine à reconnaître la "fiction" pourtant nécessaire pour décrire la "réalité".

5.1 – L’affaire Eves v Eves

108Janet avait déjà souffert de la rupture d’un mariage. Après cela, elle a rencontré un autre homme, un certain M. Eves, qui était un homme marié. La loi leur interdisait de se marier. Ils commencèrent à vivre ensemble, elle prit son nom et eut deux enfants de lui. La relation se brisa après quatre ans et demi. Dans les faits, ils vivaient comme mari et femme, la femme avait même pris son nom, même si, en droit, ils étaient concubins. Le problème survint parce que la relation a cessé avant qu’ils ne soient légalement mariés. Et l’homme a "roulé" Janet en lui faisant croire qu’en raison de son jeune âge, elle ne pouvait être enregistrée dans le titre du contrat comme propriétaire conjoint en droit. Objectivement, ils ne sont pas mariés légalement, mais subjectivement, ils apparaissent comme vivant maritalement. Des traces de cette dialectique entre la position stricte, objectiviste, des principes du droit de propriété et la position subjectiviste de l’equity peuvent être trouvées dans le jugement de Lord Denning, en 769 :

109

"In strict law she has no claim on him whatever. She is not his wife. He is not bound to provide a roof over her head. He can turn her into the street. She is not entitled to any maintenance from him for herself. All she can do is go the magistrates and ask for an affiliation order against him on the footing that she is a single woman : and get an order for him to pay maintenance for the children. If he does not pay, she may have great difficulty in getting any money out of him, even for the children. Such is the strict law. And a few years ago, even equity would not have helped her. But things have altered now. Equity is not passed the age of childbearing. One of her latest progeny is a constructive trust of new model. Lord Diplock brought it into the world and we have nourished it." (nous soulignons) [54]

110Ceci est l’extrait le plus révélateur d’un jugement de Common Law. L’extrait se termine par le recours à la métaphore afin d’imposer le constructive trust en faisant allusion à la fertilité de l’equity ("l’equity n’a pas passé l’âge de la maternité"). Mais afin d’apprécier de quelle manière Lord Denning parvient à ce point, il faut remarquer qu’il prend le plus grand soin de souligner ce qui arriverait si les règles strictes de la Common Law devaient être appliquées. Si l’on examine la procédure dans une perspective dialectique, nous pouvons voir l’interaction qui prend place ici entre les deux pôles. On peut voir comment ces deux pôles se complètent mutuellement dans le processus de raisonnement. De cette façon, ils sont partiellement liés, car les deux sont nécessaires pour parvenir à la conclusion.

111Tout d’abord, à l’intérieur de la trame, le pôle des règles de la propriété de la Common Law - comme si cela devait être une condition préalable de l’invocation de la juridiction d’equity. Immédiatement, un nouveau sens du jeu est engagé, qui inclut le recours à la métaphore. Dès lors, l’objet (la situation de la femme non-mariée) est transformé par l’interaction avec "l’autre", le pôle de l’equity. La juridiction d’equity est éclairée par le constraste. Comme nous l’avons vu, c’est cette partie du système juridique anglais (l’equity) qui agit comme un mécanisme discrétionnaire à l’encontre des monolithes de la Common Law. Ceci fournit un excellent exemple de la façon dont le contraste dialectique autorise le juge à développer son raisonnement et à aller vers un résultat plus juste. Le mouvement d’un pôle dialectique à l’autre facilite une forme de progrès à l’intérieur du système juridique. Mais il nous faut mettre en valeur à quel point ces deux pôles sont fortement liés. La métaphore récolte son pouvoir parce qu’elle est introduite après que les conséquences de l’adoption d’un des pôles soient discutées. C’est comme si la juridiction d’equity avait besoin de cette procédure contradictoire pour se mettre en œuvre, afin de légitimer son introduction.

112Ce qui crée la tension ici est que, suite à ce jugement de Denning, les juges concernés n’ont pas partagé le même sens du jeu. La décision Eves v Eves a effectivement créé beaucoup de tension dans le droit anglais, tension qui existe encore aujourd’hui. Des vues aussi contrastées de la notion d’"espace de jeu" ne mènent pas seulement à des résultats différents, elles reflètent aussi la tension continue et la controverse qui a existé en droit anglais depuis le début de la juridiction d’equity.

113Si l’on va plus loin dans l’examen du jugement, on peut mieux voir comment les faits (les éléments subjectifs) sont discutés à la fin par Denning. La question qui se pose ici est de confronter ce jugement au criticisme d’Oakley. Comme nous avons vu, ce dernier a stigmatisé le caractère indésirable de ces Cours qui fondent leurs conclusions sur la base d’un comportement qui semble être simplement inéquitable plutôt qu’inconcevable [55]. Si l’on examine de plus près ce jugement, qui peut dire si la conduite que Lord Denning condamne rétablit l’équilibre en faveur de ce qui est "inéquitable" ou de ce qui est "inconcevable" ?

114

"The principle [of the constructive trust] does apply in the present case. Although Janet did not make any financial contribution, it seems to me that this property was acquired and maintained by both their joint efforts with the intention that it should be used for their joint benefit until they were married and thereafter as long as the marriage continued. At any rate, Stuart Eves cannot be heard to say to the contrary. He told her that it was to be their home for them and their children. He gained her confidence by telling her that he intended to put it in their joint name (just as married couples often do) but that it was not possible until she was 21. The judge described this as a’trick’ and said that it’did not do him much credit as a man of honour’. The man never intended to put it in joint names but always determined to have it in his own name. It seems to me that he should be judged by what he told her - by what he led her to believe - and not by his own intent which he kept to himself." [56]

115Les faits concernant le comportement de M. Eves sont exposés ainsi. Mais si l’on appliquait les principes du droit commun de la propriété, M. Eves échapperait à toute condamnation substantielle. Ici, nous devrions nous souvenir de la maxime équitable selon laquelle : "L’equity considère que ce qui aurait dû être fait l’a été effectivement". Un partage s’effectue ici entre le "est" de la Common Law complété par le "aurait dû" de la juridiction d’equity. Mais plus qu’une dichotomie, il s’agit d’un processus dialectique. Comme nous l’avons vu, la doctrine historique traditionnelle établit que l’equity a été "systématisée" et n’a plus été assujettie à la conscience individuelle du juge anglais.

116Il doit être possible maintenant d’entrevoir la fausse représentation entretenue par la doctrine traditionnelle. Comme nous l’avons établi précédemment, la réalité est que la juridiction d’equity résulte d’une combinaison de ses propres systèmes et de la conscience individuelle du juge. En effet, la caractéristique de la juridiction d’equity est incarnée par la maxime précitée, parce que le "est" et le "aurait dû" seront toujours en conflit. Mais, au milieu de ce conflit, il y a aussi une coopération car les deux pôles jouent leur rôle dans l’acheminement vers la conclusion. Ceci est particulièrement évident dans ce jugement de Lord Denning.

117Dans l’esprit de ce dernier, au vu des faits, il serait inconcevable de permettre à M. Eves un tel comportement. Ce qui se lit peut-être implicitement dans le jugement, c’est l’échec de la Common Law de traiter de façon juste les faits tels qu’il sont donnés.

118

"She trusted him. She did not make any financial contribution, but she contributed in many other ways. She did much work in the house and garden. She looked after him and cared for the children. It is clear that if she had been a wife she would have had a good claim to have a share in it on divorce…" [57]

119Du point de vue d’un non-initié, il apparaîtra que Lord Denning a atteint ici une conclusion "équitable", en parfait contraste avec celle à laquelle on était parvenu dans Gissing v Gissing. Dans cette affaire, l’épouse n’avait pas réussi à avoir gain de cause dans sa revendication d’un partage équitable de la propriété matrimoniale, parce qu’à l’évidence, les juges ne pouvaient pas démontrer l’existence de la très importante "intention commune". C’était toutefois une décision à laquelle les juges sont arrivés à regret, comme Lord Diplock le souligne en 794-I : "Comme eux {les autres juges}, j’arrive moi aussi à cette conclusion avec un regret considérable". Cette disparité dans les conclusions atteintes peut être attribuée au sens du jeu que les juges ont adopté, celui de Denning étant de loin le plus "équitable".

120Toutefois, les décisions qui ont suivi Eves v Eves sont caractérisées par un éloignement des propositions "larges" [58] telles que celles de Lord Denning. Le jugement de ce dernier est un exemple classique d’un juge qui joue le jeu de la "justice selon l’equity", plutôt que la "justice selon le droit". Inutile de le dire, ce jugement de la Cour d’appel a provoqué une profonde tension doctrinale et judiciaire. Oakley est clairement en désaccord avec le point de vue de Lord Denning :

121

"As a matter of principle, such alterations of existing property rights should not be able to ensue merely from the desire of a court to do justice in the instant case. It has never been the practice of English courts to alter existing property rights in order to do justice inter parties. The House of Lords has repeatedly stated that rights of property are not to be determined according to what is reasonable and fair or just in all the circumstances." [59]

122Oakley continue également à justifier ce point de vue en clamant que cette attitude avait été observée dans l’affaire Gissing v Gissing, dans laquelle il avait le sentiment qu’on était arrivé à une conclusion à partir d’un raisonnement plus solide, mais que, significativement, la plaignante n’avait pas obtenu d’intérêt bénéficiaire. L’essence de cette approche de la "justice selon le droit" adoptée par quelques juges est mise en évidence dans l’extrait suivant, écrit par Bagnell J dans l’affaire Cowcher v Cowcher [60] :

123

"In any individual case the application of [established principles of property law] may produce a result which appears unfair. So be it : in my view that is not an injustice. I am concerned that in determining property rights, particularly property rights, the only justice that can be attained by mortals, who are fallible and not omniscient, is justice according to law ; the justice that flows from the application of sure and settled principles to proved or admitted facts. So in the field of property law the length of the chancellors foot has been measured or is capable of measurement. This does not mean that equity is passed the age of child bearing ; simply that its progeny must be legitimate by precedent out of principle. It is as well that this should be so ; otherwise no lawyer could safely advise on his clients title and every quarrel would lead to a law suit." [61]

124L’auteur doctrinal Oakley apporte son soutien à cette approche dans un extrait cité plus tôt dans cet article. La tension dialectique est manifeste ici, l’un des pôles est constitué par l’approche de Lord Denning et la poursuite de la justice dans tous les cas où on l’attribue à l’obtention d’un résultat équitable une plus grande valeur qu’au maintien de la certitude. L’autre contient les vues du groupe de la "justice selon la loi". Ce qui en ressort est un processus dialectique entre les deux pôles de certitude et d’incertitude. L’importante tension doctrinale et judiciaire, née de l’"entre-deux" de ce processus, sert d’arrière-plan à la bataille que se livrent les métaphores. La fécondité de l’equity est considérée comme légitime par quelques-uns mais, pour d’autres, elle donne naissance à des "mutants". Ceci ressemble à une "anti-métaphore", qui brandit le drapeau de la certitude contre les dangers que représente le champ juridictionnel de l’equity, "trop fertile" et qui se "surreproduit".

125La métaphore initiale proposée par Lord Denning au sujet de la fertilité de l’equity, qui induit une association d’idées positives en rapport à la naissance d’un enfant, est renversée en une métaphore où le "produit" de l’equity est vu comme quelque chose qui "manque de forme et d’allure", progéniture informe, elle engendre des "mutants". Dans la Modern Equity de Hanbury & Maudsley, le point de vue suivant est développé :

126

"…it has been said that the legitimacy of the "new model" [constructive trust] is at least suspect, at best it is a mutant from which further breeding should be discouraged." [62]

127Dans l’affaire Grant v Edwards [63], nous observons un retour à une approche plus traditionnelle, davantage fondée sur les principes de la certitude. L’éloignement par rapport à l’approche libérale de Lord Denning est flagrante.

128L’arrêt consiste en une situation similaire à celle d’Eves v Eves. Ici la propriété du couple concubin était seulement au nom de l’homme et de son frère, et non au nom joint des concubins.

129Le défendeur avait dit à la plaignante que son nom ne figurait pas dans le titre de propriété parce que cela entraînerait des problèmes dans la procédure pendante de son divorce. A partir d’août 1972, la plaignante fit ce qu’il est convenu d’appeler des contributions substantielles indirectes à l’emprunt concernant le paiement de la maison, en mettant ses ressources dans les dépenses communes de l’entretien de la maison, dans les courses et l’éducation des enfants. Le couple se sépara quelques huit années plus tard. La plaignante réclama une part de la propriété sur le fondement de la règle inter alia, qu’elle avait contribué de manière très substantielle au remboursement des deux emprunts par le biais de sa contribution aux dépenses du ménage, pour l’entretien de la maison, en nourissant et en élevant les enfants. La Cour d’appel a soutenu que, quand un couple non marié vivait dans une maison qui avait été enregistrée ou tenue pour être sous le nom d’une seule des parties, l’autre partie pouvait établir un intérêt bénéficiaire dans la propriété en montrant qu’il serait inéquitable pour le possesseur légal de réclamer pour lui seul le bénéfice de la propriété. Là encore, il fallait que soit établie l’existence d’une "commune intention". D’après les faits, les actions de la demanderesse suffisaient à démontrer la nécessaire intention commune et empêchait le défendeur de nier que la plaignante avait agi à son détriment en s’appuyant sur cette commune intention en apportant des contributions sans lesquelles l’emprunt pour le paiement de la maison n’aurait pu être fait.

130Ainsi, dans l’affaire Grant v Edwards, on est très proche de la solution d’Eves v Eves mais le même résultat a été obtenu par des chemins différents. Nourse LJ discute la décision prise dans Eves v Eves et offre le verdict suivant quant aux jugements proposés par Lord Denning :

131

"On an appeal to this court [the court of appeal, in Eves] the decision was unanimously reversed by Lord Denning MR on a ground which I respectfully think was at variance with the principles stated in Gissing…" [64]

132La conséquence ici est que Lord Denning a mal interprété le précédent tel qu’il était exposé par Lord Diplock dans Gissing v Gissing. Lord Denning a intentionnellement repris cet extrait du discours, qui implique qu’un constructive, resulting ou implied trust, peut être créé en raison du comportement inéquitable du défendeur. D’autres juges semblent porter attention aux dernières parties du jugement de Lord Diplock, comme le font les autres juges dans Eves v Eves, où leur priorité était de rechercher l’intention commune afin de trouver la base du recours aux principes équitables. On constate ici l’existence d’une "hiérarchie enchevêtrée", où l’on voit les juges avoir différentes perceptions quant à la manière d’appliquer l’un des traits fondamentaux du système juridique anglais, la doctrine du précédent. Ceci est inévitablement influencé par le sens du jeu individuel des juges. Voyons comment Lord Denning s’achemine vers un résultat équitable dans l’affaire Eves v Eves. Tout d’abord, il prend un extrait important du discours de Lord Diplock dans Gissing [65] et l’interprète comme si Lord Diplock avait mis au monde la progéniture du nouveau modèle de constructive trust, qu’il appartient au pouvoir judiciaire de nourrir. Cependant, il apparaît d’après la doctrine et les jugements que d’autres juges ont atteint la même conclusion, mais en empruntant des chemins différents, ce qui a entraîné une tension considérable. Ils ont observé différents aspects du jugement "hiérarchique" de la Chambre des Lords de Lord Diplock, et les ont incorporés à leur raisonnement. Il apparaît que des juges différents ont des perceptions différentes de la forme de hiérarchie à suivre ; la tension et les éléments d’incertitude sont dès lors inévitables. A l’origine, l’equity devait être comprise comme un élément complémentaire du jeune système écrit de Common Law, formant ainsi la base d’une hiérarchie "cohérente". Toutefois, la véritable nature de la juridiction dans sa fonction complémentaire fournit un support institutionnel pour permettre à quelques juges d’adopter les sens du jeu qui ignorent ou déforment la "hiérarchie" et, de ce fait, différentes formes de "hiérarchie" peuvent être observées, telles des propriétés qui émergeraient de la procédure dialectique.

133A cela, on peut ajouter les exemples de différentes notions de la doctrine du précédent que nous venons juste de voir. Les tentatives pour décrire les notions de logique linéaire et binaire qui doivent traditionnellement s’appliquer à tout système juridique s’obscurcissent immédiatement en raison d’une activité récursive caractérisée, de hiérarchies enchevêtrées qui informent les décisions subséquentes et du pouvoir discrétionnaire individuel subjectif. C’est en se référant à la logique dialectique que nous pouvons comprendre la réalité du droit dans ce domaine du système anglais.

134Que révèle une telle tension au sujet du système juridique anglais pris comme tout ? Nous avons vu de quelle manière l’observation de la doctrine du précédent dans la jurisprudence par les juges anglais semble être basée sur une hiérarchie plutôt enchevêtrée, impliquant le raisonnement suivi dans la décision précédente.