2.1 – La mimesis de la parole juridique

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« Chaque fois que deux hommes portent sur la même chose des jugements contraires, il est sûr que l’un ou l’autre au moins se trompe. Aucun des deux ne semble même avoir de science, car, si les raisons de l’un étaient certaines et évidentes, il pourrait les exposer à l’autre de manière à finir par convaincre son entendement ».

48Selon Alessandro Giuliani (1961, 207 s.), le déclin que la tradition topico-rhétorique a subi, à partir du XVe siècle, au profit du raisonnement démonstratif [25], d’une part, et l’optimisme gnoséologique de la naissante science empirique, de l’autre, seraient à l’origine de la fracture entre quaestio facti et quaestio iuris [26].

49Nous avons déjà rappelé que cette dichotomisation de l’itinéraire argumentatif du juge se reflète, de façon plastique, dans le modèle du syllogisme judiciaire. Cette figure logique laisse délibérément dans l’ombre la question des procédés d’établissement des prémisses, la seule chose qui compte ici étant la mise en lumière des rapports de nécessité logique qui relient la majeure à la mineure. La personnalité du juge apparaît, partant, comme écrasée par la vis anankastique du raisonnement déductif. D’ailleurs, l’image de la iurisdictio qu’on veut proposer avec ce modèle [27] est justement celle d’un juge qui se borne à reproduire de façon purement mimétique, sur la surface réfléchissante des deux prémisses du syllogisme, la régula iuris pertinente (tirée, comme dans l’interpretatio naturae de Bacon, du simple acte de lecture du texte de la Loi) [28] et l’événement passé dans sa propre "facticité" brute.

50Dans ce cadre, le processus de repérage de la norme juridique se développe in vitro dans le domaine imperméable du droit, tout indépendamment des caractéristiques du cas concret. Le particulier « will solely and exclusively exist as a case of the general, a manifestation, a mere example, in that which would be -otherwise- purely accidental » (C. Varga : 1995, 19). Le cas d’espèce n’est qu’une simple occasion pour le droit de se manifester : ce qui arrive dans le monde extra-juridique n’entraîne pas de modification sémantique de la norme, car le fait particulier est déjà contenu ab initio dans le code génétique de l’ordre juridique.

51En ce qui concerne le "fait", il est significatif que les premiers traités publiés aux XVe et XVIe siècles soient entièrement consacrés au thème de l’interprétation, livrant ainsi la problématique de l’établissement du fait à l’arbitrium iudicis (A. Giuliani : 1961, 223) [29]. En effet, la question de la reconstruction du fragment du passé évoqué sur la scène du procès est gérée par le juge, sans l’intervention de la grammaire du jeu de langage du droit. Dans un climat culturel où la science revendique pour soi le monopole du discours légitime sur la réalité, le droit finit par abdiquer en faveur de cette discipline toutes ses prérogatives dans la sphère de l’être.

52Le fait historique représenté dans le procès judiciaire est considéré à la manière d’un fait empirique qui doit être vérifié en suivant les procédures de la méthode scientifique. Le concept classique de la preuve comme argumentum perd progressivement son rôle de principe inspirateur de la iurisdictio, qu’il jouait dans la tradition de l’ars opponendi et respondendi, au profit de la notion moderne de la preuve comme experimentum. C’est dans l’œuvre de Bentham - qui, d’après A. Giuliani (1961, 237 s.), aurait introduit dans le procès ce concept moderne de la preuve - qu’on peut relever le bouleversement complet des caractéristiques du modèle classique [30].

53Tout d’abord, le thema probandum n’est plus envisagé comme une controverse fondée sur les techniques argumentatives de la ratio probabilis, mais comme un "fait" qui doit être établi en suivant les lois de la logique inductive, non pas les parcours obligés des règles d’exclusion créées par le droit. Dans ce contexte, le système anglais des rules of exclusion fait l’objet d’une critique sévère, puisqu’il est considéré comme un obstacle pour l’investigation du fait sans aucun fondement scientifique. Chaque intervention ab externo du langage juridique, qui barre certains cheminements de la recherche du juge pour obéir à sa propre "grammaire", est considérée comme une ingérence illégitime dans l’itinéraire cognitif qui mène à la conquête de la vérité.

54De plus, la dépréciation, que nous avons mentionnée ci-dessus, de l’aspect conflictuel et dialectique de la logique du procès entraîne une délégitimation du contradictoire. Celui-ci est considéré par Bentham comme un principe qui « n’a pas de justification rationnelle, car "sous le système naturel" l’allégation faite par une partie est déjà une preuve » (A. Giuliani : 1988, 571). La preuve, donc, n’est plus perçue comme un argument qui se forme à l’intérieur d’une litis contestatio ritualisée, mais comme une sorte de donnée empirique qui entre dans l’atelier du procès déjà confectionnée.

55Cette connotation empiriste, imprimée au processus d’établissement du fait, peut être considérée comme l’arrière-plan épistémologique du système des preuves légales. Celles-ci, en effet, sont fondées sur une idée du "normal" qui, à partir de la moitié du XIIIe siècle, « commença à prendre une coloration objective » (A. Giuliani : 1961, 233) au sens de l’id quod plerumque accidit. La méthode inductive, qui aura dans un philosophe comme Bacon un défenseur convaincu, paraît apprêter les instruments techniques pour fixer le degré objectif de probabilité d’une hypothèse relativement à chaque preuve. De même que les lois scientifiques fournissent un cadre précis pour évaluer les phénomènes physiques, ainsi “l’arithmétique des preuves” donne au juge un outil "objectif" pour son activité d’appréciation des différents signa delicti. En plus, dans un procès où le moment de l’inventio est livré au gré de l’inquisiteur (élimination des règles d’exclusion et du contradictoire dans la formation de la preuve), la prédétermination "scientifique" des probabilités, effectuée au laboratoire par la doctrine et assimilée ensuite par le législateur, paraissait assurer un minimum de prévisibilité des décisions, avec des effets positifs sur le plan de la sécurité juridique aussi bien que sur celui des garanties de l’accusé [31].

56Parmi tous les moyens de preuve à la disposition du juge, l’aveu se dresse au sommet de la hiérarchie probatoire. En effet, cette source d’information, en découlant du seul sujet qui ait pu sûrement profiter d’un rapport immédiat avec le fait délictueux, paraît bénéficier d’un statut épistémologique de valeur incomparable. Ce faisant, l’âme et le corps du prévenu étaient considérés comme les gardiens précieux de la boîte noire du délit, ou bien encore comme le lieu où chercher la photographie précise de tous les événements de la cause. La science juridique de l’époque estime ainsi, à la façon de Carnap (1928 : 93), avoir trouvé dans cette « expérience vécue élémentaire » le fondement ultime de la gnoséologie du procès. L’aveu, de même que les “propositions protocolaires” du néopositivisme, semble concrétiser « ce point idéal et illusoire », poursuivi par toutes les théories référentialistes, « dans lequel la parole coïncide parfaitement avec la réalité et le discours s’éteint en présence de la chose même : comme si finalement on était arrivé à "gaffer" le monde » (A. G. Gargani : 1986, 31).

57Dans cette conception réfléchissante de la connaissance, que nous avons symbolisée par la métaphore du miroir, seule cette regina probationum pouvait fournir l’évidence de la vérité, censée être nécessaire pour apaiser l’anxiété aléthique de l’enquêteur. D’ailleurs, les traités de l’époque exigeaient unanimement des preuves « clariores luce meridiana » (Kramer et Sprenger : 1486-1487, 356) pour engager une responsabilité pénale entière. Et dans la taxonomie de la doctrine l’aveu, aussi bien que le notorium (défini comme ce qui « ante oculos situm est, vel veritas in mentibus hominum ita radicata, ut evelli vel occultari non possit », cf. A. Giuliani : 1988, 541), possédait justement cette luminosité solaire (évidence in suo lumine).

58L’abdication du droit, dans le domaine de la quaestio facti, au profit de la méthode de la science empirique, fait de la vérité - principe fondamental du jeu de langage de la science moderne - la valeur suprême, même à l’intérieur du procès. Partant, la même conception monolithique de la vérité comme adaequatio est assimilée, sans conteste, par l’épistémologie de la juridiction : une décision sera dite "vraie" lorsque les propositions contenues dans l’arrêt du juge correspondent parfaitement aux faits de la réalité extérieure. L’aveu est, précisément, ce rayon de lumière qui, en éliminant la zone d’ombre et d’opacité déposée sur le jugement-miroir, assure, ictu oculi, la superposition parfaite du niveau langagier et du niveau du réel.

59La représentation du savoir judiciaire comme une marche vectorielle, qui doit aboutir au dévoilement d’un fragment déterminé du passé, finira par partager le même solipsisme méthodique qui, d’après K. O. Apel, aurait caractérisé la science moderne jusqu’au néopositivisme (cf. In limine, § 3). Le rite du procès ne s’organise plus autour du dialogue des parties, moralisé par un juge "tiers" sur la base des règles du droit, mais il est dominé par l’inquisitio solitaire et libre d’un enquêteur factotum. De même que la raison cartésienne aborde dans une solitude complète la recherche qui, à partir du désespoir du doute, la mènera à la certitude de la vérité, l’esprit du juge, troublé par la suspicio du délit, entame une enquête "monologique" afin de dissoudre cette ombre dans la lumière claire et tranquillisante de l’évidence probatoire.

60Personne ne pouvait se soustraire au devoir de coopérer activement à cette recherche : à l’obligation du juge de débusquer la vérité, correspondait le devoir de l’accusé, soumis au serment de veritate dicenda, de la faire sortir de son gîte. Et dans cette sorte de "battue" à la vérité, la collectivité tout entière ne pouvait non plus rester à l’écart. En effet, avant le commencement du véritable procès (inquisitio specialis), il y avait une phase préliminaire (inquisitio generalis), complètement indéterminée dans le temps et dans l’espace, qui avait la fonction précise de ramasser tout genre d’information pouvant orienter l’enquête vers le juste cheminement [32].

61Enfin, dans cette entreprise, toute orientée vers la découverte du "véritable état des choses", le juge, tout comme l’homme de science, pouvait se prévaloir d’une méthode formidable : la torture [33]. En effet, pour arracher l’aveu et, donc, pour obtenir la garantie de la vérité du jugement, l’enquêteur pouvait se servir de cette pratique, dont l’épithète ad eruendam veritatem manifestait clairement la finalité gnoséologique de cet institut. D’ailleurs, dans l’antiquité classique déjà, « le problème de la torture était surtout un problème de logique, c’est-à-dire qu’il avait pour objet la pertinence des tourments comme moyen de découverte du vrai » (P. Fiorelli : 1954, II, 205).

62La conception de la vérité comme une qualité évidente de certaines propositions, représentée de manière incisive dans la citation mise en exergue à ce paragraphe, rendait dépourvue de sens toute requête de justification de la décision. Celui qui voulait contester le dispositif de l’arrêt aurait agi soit comme une personne aveuglée par sa propre ignorance soit comme un individu de mauvaise foi. La vérité du fait, gardée dans la prémisse mineure du syllogisme, disqualifiait automatiquement comme fausses et irrationnelles toutes les narrations incompatibles avec celle qui avait été vérifiée pendant les expériences du procès. La dimension pragmatique de l’activité juridictionnelle - entendue comme communication persuasive, adressée à un auditoire concret, des raisons de la décision - était totalement absente : l’événement historique, une fois reproduit écholaliquement sur la scène du procès, se montrait, en termes cartésiens, avec une telle "clarté" et "distinction" que chaque argumentation supplémentaire en sa faveur aurait été absolument superflue [34].

63Lorsqu’à la fin de l’enquête le juge n’arrivait pas à obtenir l’éclat de l’évidence in suo lumine (certitude), mais seulement la pâleur de l’évidence in imaginis lumine (probabilité), le magistrat infligeait normalement une sanction moins importante que celle prévue en cas de probatio plena. Ces poenae extraordinariae (cf. G. Salvioli : 1927, III, 484 s. et 541-542) trouvaient leur justification à l’intérieur de l’horizon empiriste de l’époque, selon lequel « la quantité de la peine doit être proportionnée à la quantité de la preuve de la culpabilité, de façon que, si contre le prévenu il n’y a pas une preuve pleine, mais seulement une grande vraisemblance, celui-ci doit, par conséquent, souffrir une peine mineure » (C. G. A. Mittermaier : 1834, 558). A la lumière d’une axiologie judiciaire dans laquelle la valeur de l’établissement de la vérité devient omnivore, aucun fragment de savoir ne doit être dissipé, mais classé dans sa juste position sur un segment gradué idéal, dont les deux bouts seraient représentés, respectivement, par l’absence totale ou bien par la plénitude totale de la connaissance.

64Si au contraire on n’arrivait pas à confirmer avec des preuves le soupçon qui avait déclenché les poursuites, tout en n’ayant pas effacé ce doute, avec la démonstration en positif de l’innocence de l’accusé, le juge prononçait un simple arrêt d’absolutio ab instantia (G. Salvioli, ibidem, 542-543). Grâce à cette formule le jeu du procès demeurait indéfiniment ouvert : chaque indice aurait pu, à n’importe quel moment, remettre en mouvement l’inquisitio. A la base de ce jugement il y a la même conception progressive de la connaissance partagée par la science empirique. De même que l’édifice du savoir scientifique est toujours en phase de développement et reste ouvert à toute acquisition nouvelle, ainsi la gnoséologie judiciaire doit partager cette ouverture, dans la certitude que le temps qui passe puisse, tôt ou tard, dissiper le doute cristallisé dans le dispositif de l’arrêt et enfin dévoiler la vérité.

65La clôture définitive de l’enquête, lorsque les recherches du juge n’arrivaient pas à prouver beyond any reasonable doubt l’hypothèse de l’accusation, était quelque chose de complètement étranger à l’esprit de l’époque. En effet, la présomption d’innocence, comme toutes les autres fictions juridiques d’ailleurs, en remplaçant certaines règles du jeu de langage de la science par d’autres appartenant à celui du droit, met en lumière cet entrelacement de la logique du droit et de la logique du fait, que la science juridique moderne, avec la dichotomie quaestio facti - quaestio iuris, avait par contre refusé.

66Si on estime que, dans le domaine des énoncés descriptifs, la seule "grammaire" légitime est celle de la science, un principe comme celui véhiculé par la présomption d’innocence ne peut qu’apparaître « illogique », « contradictoire » ou bien encore « paradoxal » [35]. Partant, toutes les présomptions dépourvues d’un fondement empirique devaient être effacées du langage du droit. De même que les hypothèses ad hoc de la science montrent les zones d’ombre d’une théorie et doivent, donc, être éliminées - ou au moins marginalisées le plus possible - de la méthode de la science [36], ainsi la fiction, en tant qu’« élaboration non scientifique du droit », était considérée comme « un procédé représentant une grave anomalie au regard de la vérité des choses » (P. Nerhot : 1986, 266).

67La présomption d’innocence présuppose une conception éthique du "normal" (A. Giuliani : 1961, 67), en vertu de laquelle les probabilités n’ont pas toutes la même valeur, car certaines doivent être préférées aux autres pour des raisons de caractère moral. Si l’on doit dissiper au profit de l’accusé le doute sur sa culpabilité, cette solution ne découle pas d’un calcul "objectif" des probabilités, mais d’une « option garantiste en faveur de la tutelle de l’immunité des innocents, même au prix de l’impunité de quelques coupables » (L. Ferrajoli : 1989, 559).

68Pour conclure, donc, sur ce sujet, on peut dire que toutes les fictions juridiques présupposent que dans le jeu du droit le langage juridique revendique à soi le rôle ("doux") de magister ludi ou, en d’autres termes, le pouvoir d’organiser sur la base de sa propre axiologie (même si en collaboration inévitable avec les autres jeux de langage à l’œuvre dans la société) la conformation géographique de son espace ludique.

2.2 – La poiesis de la parole juridique

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- Je ne sais ce que vous entendez par "gloire" », dit Alice. Humpty Dumpty sourit d’un air méprisant.
- Bien sûr que vous ne le savez pas, puisque je ne vous l’ai pas encore expliqué. J’entendais par là : "Voilà pour vous un bel argument sans réplique !"
- Mais "gloire" ne signifie pas "bel argument sans réplique", objecta Alice.
- Lorsque moi j’emploie un mot, répliqua Humpty Dumpty d’un ton de voix quelque peu dédaigneux, il signifie exactement ce qu’il me plaît qu’il signifie… ni plus, ni moins.
- La question, dit Alice, est de savoir si vous avez le pouvoir de faire que les mots signifient autre chose que ce qu’ils veulent dire.
- La question, riposta Humpty Dumpty est de savoir qui sera le maître…un point, c’est tout.

70Dans son voyage dans le monde des paradoxes, Alice rencontre un drôle de personnage, Humpty Dumpty, qui semble s’amuser à brouiller la "sémantique à dictionnaire" de notre protagoniste [37]. Le son du mot "gloire" évoque dans l’esprit d’Alice une signification aux contours bien définis : "gloire" signifie exactement ce que la définition rassurante du Dictionnaire lui suggère. Pour elle, « prononcer une parole c’est comme toucher une touche sur le piano des représentations » (L. Wittgenstein : 1953, § 6). Or, cette conception essentialiste ou fondationnaliste de la signification paraît coïncider avec celle exprimée dans l’extrait des Confessions d’Augustin, qui ouvre les Philosophische Untersuchungen de Wittgenstein. En effet, dans la réponse toute prête d’Alice, on peut repérer « les racines de l’idée : chaque mot a une signification. Cette signification est associée à ce mot. Elle est l’objet que ce mot remplace » (L. Wittgenstein, ibidem, § 1) [38].

71Dans ce conte fantastique, Humpty Dumpty a la fonction narrative de renverser le référentialisme naïf de son interlocutrice. Pour lui, les mots perdent leur caractère d’indivisibles (atomes de signification) pour devenir des "sacs vides", prêts à accueillir n’importe quel contenu que le sujet parlant veut y mettre [39]. On entre ainsi dans une spirale vertigineuse de renvois sémiotiques architecturés privatim. Chaque signe peut être interprété ad libitum et ouvre des cheminements sémantiques infinis. Le résultat est celui d’une « herméneutique qui s’enveloppe sur elle-même, entre dans le domaine des langages qui ne cessent de s’impliquer eux-mêmes, cette région mitoyenne de la folie et du pur langage » (M. Foucault : 1967, 192).

72Si l’aventure sémiotique d’Alice se développe à l’intérieur d’un jeu de langage clos et figé, celle de Humpty Dumpty se constitue dans un espace sans aucune limite extérieure à la volonté privée du sujet. Chaque libido interprétative des joueurs crée de nouvelles règles et, ce faisant, des jeux nouveaux. Le "jeu de société" bien hiérarchisé et transparent, qui protégeait notre jeune fille, se brise, partant, dans une infinité anarchique de jeux privés ("solitari", en italien).

73En l’absence de critères, au moins intersubjectifs, qui amorcent, coup après coup, des pistes interprétatives "publiques", le problème du sens s’avère être celui de repérer les joueurs qui ont le plus de pouvoir sur le langage. Enfin, le dogmatisme sémiotique, représenté par la domination de la "donnée", est remplacé par un autre dogmatisme, celui de la libre volonté du sujet. A cet égard, on peut voir dans Humpty Dumpty l’homologue du Trasimaque de la Politeia de Platon (Rép., I 340 b) : de même que, pour ce personnage platonicien, la justice est l’« utile du plus fort », ainsi, pour le personnage de Carroll, la signification est la "logique de celui qui commande".

74Le terme interpretatio a perdu même ici, tout comme dans les pages de Bacon, son étymon dialectique ("interprétation" se compose de inter "entre" et d’un dérivé de pretiu(m) "prix", avec la signification de "médiation"). En effet, on est passé d’une interprétation considérée comme une simple transcription de la vraie signification d’un texte, à un concept d’interprétation comme "remplissage" illimité des déchirures sémantiques du texte. Les deux opérations sont conduites et menées à terme, de façon solipsiste, soit par l’Objet soit par le Sujet, sans qu’il y ait des marges de rencontre possible entre les deux pôles.

75Dans cette perspective, l’activité herméneutique est maîtrisée par un Hermès qui est devenu véritablement le dieu des voleurs et des marchands (U. Eco : 1990, 42). L’art de l’interprétation se voit réduite à un "pillage" du contenu du texte : ce dernier se transforme en terre de conquête sur laquelle greffer toutes les précompréhensions de sens du lecteur, sans viser à aucune « fusion des horizons » (H. G. Gadamer : 1960, 356-357). Le protagoniste de la scène est la parole séduisante et trompeuse d’Hermès-marchand qui fait dire tout et le contraire de tout, puisque le guard-rail de la grammaire et de la syntaxe n’arrive plus à endiguer l’hybris interprétative de celui qui « beats the text into a shape wich serve his own purpose » (R. Rorty : 1982, 151).

76En dénonçant la porosité et l’open texture de chaque texte [40], Humpty Dumpty ne se limite pas à se jouer du "monothéisme sémiotique" d’Alice, mais, on l’a vu, il remplace cette doctrine par une autre religion du signe, qui, ramenée à l’esprit de la gnose du IIe siècle après Jésus Christ, est définie par U. Eco (1990, 47 s.) “sémiose hermétique”.

77Pour l’hermétisme, chaque signe est un symbole qui, à l’instar d’une étincelle de sens qui déclenche un jeu infini de renvois sémantiques, semble éclairer, pour un instant, le secret dans lequel le monde est censé être enveloppé. Toutefois, la tentative de dévoilement de ce secret cosmique, qui semble diriger les acrobaties sémiotiques de l’hermétisme, se dissout dans un vain effort vers le néant. En effet, le secret hermétique « doit être un secret vide, car celui qui prétend révéler un secret quelconque n’est pas un initié et s’est arrêté à un niveau superficiel de la connaissance du mystère cosmique. […] L’Élu est celui qui comprend que le vrai sens du texte est son vide » (U. Eco, ibidem, 45 et 52).

78De même que dans la gnose le terminus ad quem (i.e. le secret caché dans le livre de l’univers), qui paraît régir toute l’entreprise interprétative, s’évanouit, ainsi, du côté de la théorie herméneutique, la dilatation hyperbolique du signe semble mener à la « dissolution nihiliste du référent » (M. Ferraris : 1983, 122). En effet, l’effort de mettre en relation une interprétation donnée et "son" texte réclame la production d’une autre interprétation qui justifie la liaison de la première interprétation au texte archétypique. Cette seconde interprétation doit être rapportée, à son tour, à son texte d’origine par le biais d’une autre interprétation qui ira elle aussi à la recherche de sa matrice textuelle. Un regressus ad infinitum vertigineux se déclenche ainsi, qui n’arrive jamais à la citadelle du Texte Originaire. Dans ce textualisme absolu, « l’interprétation ne peut jamais s’achever », puisqu’« il n’y a rien d’absolument premier à interpréter » ; et cela parce que, au fond, « tout est déjà interprétation, chaque signe est en lui même non pas la chose qui s’offre à l’interprétation, mais interprétation d’autres signes ». L’interprétation, donc, « ne peut que s’emparer, et violemment, d’une interprétation déjà là, qu’elle doit renverser, retourner, fracasser à coups de marteau » (M. Foucault : 1967, 189).

79Ce textualisme de la sémiose hermétique finit par envahir aussi le jeu du langage juridique. En effet, la reconnaissance de l’impossibilité d’atteindre un isomorphisme parfait entre la parole du juge d’une part, et le Texte de la loi et du fait de l’autre, produit l’effet d’anéantir ces référents des énoncés contenus dans les deux prémisses du syllogisme. Le Fait et le Droit perdent, partant, leur fonction de "moteurs immobiles" auxquels toute la connaissance judiciaire visait. Sur la scène du procès, une multitude d’interprétations privées s’affronte, ressemblantes comme une infinité de flots sémantiques qui coulent, de façon désordonnée, d’un ineffable (et donc inexistant) Texte originaire.

80Cette dérive sémiotique, qui entraîne la dissolution du référent, saisit aussi bien la quaestio facti que la quaestio iuris.

81En ce qui concerne la première question, la gnoséologie judiciaire cesse d’être perçue comme un patrimoine d’outils logiques, qui permet au juge de "toucher" ou au moins de s’approcher le plus possible des faits empiriques du délit, pour devenir un champ de bataille dans lequel les différentes stratégies argumentatives de tous les acteurs du procès se brouillent. Il s’ensuit que chaque narration qui porte sur le délit, au lieu de mener le juge un peu plus près de la source factuelle de l’infraction, l’éloigne : « trial judges and juries, in trying to get at the past facts through the witness, are themselves witness of what goes on in court-rooms […] Now, as silent witness of the witness, trial judges and juries suffer from the same human weaknesses as other witnesses […] Thus we have subjectivity piled on subjectivity. It is surely proper, then, to say that the facts as "found" by a trial court are subjective » (J. Frank : 1949 : 22) [41]. Chaque interpretatio delicti (preuve), en accroissant le taux de textualité et de subjectivité de la logique du procès, déplace toujours plus loin le texte inaccessible "T₀" (délit). Cette perspective, une fois menée à ses conséquences extrêmes, entraîne le paradoxe que, plus on introduit de preuves dans la mosaïque de la juridiction, plus le "poids" de l’objectivité du fait et, donc, la probabilité de saisir une portion de l’événement passé se réduit : l’espoir d’atteindre la vérité "matérielle" devient inversement proportionnel au nombre des narrations produites (aveux, témoignages, expertises, documents etc.) [42].

82Du côté de la question de droit, on exalte la libre créativité du juge ; liberté qui finit par être gravée même sur l’étiquette d’une école juridique allemande (la Freirechtsschule, école du droit libre). La norme juridique est considérée ici comme une simple paper rule (Llewellyn : 1930) qui n’offre pas aux citoyens de points d’ancrage sûrs pour projeter leurs actions futures. Dans ce contexte, le mythe de la sécurité juridique, propre au rationalisme de l’âge des codifications, ne pouvait que devenir l’une des cibles des attaques désacralisantes des divers courants qui se réclament du "réalisme" [43]. En effet, si ce mythe présente l’image du citoyen qui pouvait, soit tout seul soit avec l’assistance d’un traducteur qualifié, s’approcher du Livre ouvert de la loi et y repérer, avec certitude, la règle pour organiser sa propre conduite ou bien la norme pertinente pour son cas, le scepticisme herméneutique nous offre le portrait opposé du même citoyen qui, craintif et découragé, se présente devant le juge pour attendre son obscur oracle. D’ailleurs, du choeur des réalistes une voix ne s’est-elle pas levée qui a défini le droit comme « the prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious » ? (O. W. Holmes : 1897, 461).

83Ce bouleversement de la pensée forte du syllogisme judiciaire peut être lu comme une autre épiphanie de la loi de la "bipolarité des erreurs", qui fait que, si on reste figé dans les limites d’une logique polaire (sujet-objet, fait-droit), on finit nécessairement par assister à un processus de dégénération qui mène, tôt ou tard, d’un bout de la dichotomie à l’autre [44]. Cette maladie "oscillatoire", qui affecte cette pensée polaire, se manifeste, par exemple, dans le corps du système de H. Kelsen et, plus précisément, dans ses pages qui traitent du problème de l’interprétation juridique.

84En effet, sa doctrine (mûrie, pas par hasard, dans le climat rule skeptic du réalisme américain) de la norme juridique comme schéma, duquel on peut tirer un certain nombre (mais, d’après Kelsen, toujours limité) de solutions normatives toutes compatibles avec la lettre de l’énoncé normatif [45], peut encourager des représentations sceptiques et autoritaires de l’activité du ius dicere. D’ailleurs si, du point de vue sémiotique, une de ces interprétations vaut l’autre, la décision du juge, affranchie de la sujétion contraignante à la lettre de la loi, se réduit enfin au choix arbitraire et imprévisible d’une parmi les nombreuses normes qui peuvent être tirées "légitimement" du texte normatif. De là à rompre totalement les digues sémantiques que le législateur croyait naïvement avoir érigées, il n’y qu’un pas : s’il n’y a pas de critères interprétatifs extérieurs à la subjectivité du juge, qui, sinon le juge lui-même, peut arbitrairement tracer, chaque fois en dernier ressort, les frontières qui séparent les interprétations légitimes des illégitimes ?

85Si on reste figé dans les limites d’une pensée non-dialectique, la reconnaissance de cette liberté créative du juge mène, si elle est assumée de façon cohérente, à un bouleversement complet des modèles. Cette "ouverture" du texte de la loi peut produire, partant, l’effet contrefinal de faire s’effondrer toute l’imposante pyramide kelsenienne : la décision du juge, qui représentait, dans le modèle de Kelsen (une sorte de version laïque de la métaphysique de Plotin), la dernière émanation (hypostase) de la "lumière" normative de la norme fondamentale (l’Une de ce philosophe néoplatonicien), devient - en vertu d’un effet de miroir - le sommet de la même figure géométrique, cette fois renversée, qui a suggéré à F. Ost (1990, 14 s.) l’image de l’entonnoir.

86Dans cette perspective, il semble que même le Droit ne puisse pas échapper au processus nihiliste de "dissolution du référent", que nous avons déjà vu à l’œuvre en relation au Fait. A l’intérieur d’un champ juridique dominé par la parole poïétique du juge, la normativité, bannie de sa demeure sacrée (la règle générale et abstraite symbolisée par la Loi), finit par n’exister plus nulle part [46] : ni dans les codes ni dans les décisions de la jurisprudence. Elle est toujours in fieri ; lorsqu’elle est écrite dans l’arrêt du juge, et paraît assumer de ce fait une certaine stabilité, elle s’évanouit subitement. Le droit, ayant perdu son statut éternel de ratio scripta, ne sait vivre que dans une condition éphémère d’instants qui le dévorent. Dans ce jeu de langage qui se voit déplacé de sa position d’immobilité atemporelle pour être jeté dans le courant de l’histoire, l’activité juridictionnelle n’arrive pas à se penser comme un ensemble de décisions prises dans un présent qui n’est pas décontextualisé, mais enraciné dans une tradition (codes, précédents jurisprudentiels, littérature juridique), qui aide le juge à trouver la solution du cas d’espèce la plus cohérente [47] avec l’esprit du jeu du droit. Il s’ensuit que cette entrée du discours juridique dans le temps n’est, finalement, qu’une illusion : toujours fossilisé dans un acte individuel de parole, le droit finit par vivre dans une dimension acronique d’éternel présent. Privé des germes sémantiques de son passé, le temps du droit se voit privé aussi de l’imagination nécessaire pour faire bourgeonner l’avenir.

87Cet irrationalisme, qui domine le problem solving judiciaire, arrive à affecter même le contexte de justification [48], emportant ainsi toute sa valence de garantie. La motivation, comme l’a souligné U. Scarpelli (1970, 281-282), loin d’apparaître comme la démonstration syllogistique de la justesse de la décision, est considérée, ici, comme un masque idéologique qui camoufle les choix subjectifs du juge. La justification joue le rôle, pour ainsi dire, de dernière représentation qui boucle, officiellement, le cérémonial judiciaire et qui cache aux jeux naïfs de la collectivité la nature essentiellement autoritaire de l’activité de dire le droit. Le jeu du langage juridique perd, ainsi, ses spécificités épistémologiques et axiologiques, pour se diluer dans d’autres disciplines, telles que la psychologie ou la psychanalyse, la politique ou la sociologie (voir, par exemple, J. W. Singer : 1984, 5 s.).

88Dans ce cadre, le protagoniste absolu de la scène du procès devient, sans aucun doute, le juge : de la primauté incontestée de la parole du Législateur "jupitérien", dont le magistrat devait être un simple porte-parole, on arrive à la domination privée de l’affabulation du juge-"Hercule" (cf., pour l’emploi de ces figures mythologiques, F. Ost : 1990). Tout comme dans la rencontre d’Alice avec Humpty Dumpty, le citoyen, devant le pouvoir du juge sur la signification des mots, doit renoncer au viatique rassurant de son dictionnaire. Dans le théâtre de la juridiction, la parole fictive du juge est la seule à retentir ; et cela dans le double sens d’une parole créatrice de mondes (fingere = "pétrir"), qui ne sont, en "réalité", qu’un univers de simples fictions (fingere signifie aussi "feindre", "contrefaire").

89En définitive, « Quel est le "droit" valide ? » et « Comment le "fait" s’est-il passé ? » sont des questions qui trouvent leur réponse seulement dans la parole hermétique du juge.

3.1 – Le constructivisme "doux" du langage juridique

106A notre avis, de même que pour les rapports entre le sujet et l’objet de la connaissance, ce modèle épistémologique de la bande de Möbius représente aussi, de manière très efficace, les relations récursives qui interviennent entre le fait et le droit. En effet, lorsque ces deux entités dynamiques sont dites sur la scène du procès, elles perdent leur individualité a-temporelle et se mélangent tout de suite l’une avec l’autre. Dès qu’elle est prononcée, chaque parole juridique assume un contenu empirique et chaque parole factuelle se manifeste sous une forme juridique.

107Cet espace hybridant du ruban révèle une fois de plus la nature paradoxale du terme "fait", qui constitue le fil rouge de notre essai. Ce mot a, en effet, deux acceptions contradictoires. D’un côté le "fait", comme l’atteste sa racine étymologique (facere), est un artefact ; de l’autre côté, on parle de "fait", lorsqu’on veut dénoter une entité objective indépendante, qui, en raison de son extériorité, s’oppose à n’importe quelle action modificatrice de la volonté. Or, le "fait" qu’on trouve à la surface dialectique du procès est justement une entité complexe qui se place toujours entre un fait, considéré comme un simple effet d’un acte de langage juridique (fiction), et un fait conçu comme un pur et simple au-delà du langage (donnée).

108Il faut reconnaître par conséquent que, de même que le langage de la science participe activement à façonner notre image de la réalité, ainsi le langage juridique constitue son monde à lui. Il n’y a pas de "fait" qui entre dans le mécanisme du procès sans qu’il soit métabolisé par sa charpente normative. Lorsqu’un juge dit : "Voici un meurtre !", il dit un événement physique pétri de langage juridique. De manière plus précise, en formulant cet énoncé-là, ce juge ne se borne pas seulement à "dire", dans le sens d’indiquer, de façon descriptive, une donnée empirique, mais il crée effectivement une nouvelle entité (en ce sens, voir C. Varga : 1995, 69).

109Il faut bien comprendre que cette nature performative de la parole juridique ne se manifeste pas seulement dans ses créations les plus originales, comme c’est le cas, par exemple, des fictions, mais que c’est une constante de tous les jeux de langage du droit.

110Dans le cadre d’une discussion, qui passionna une bonne partie de la doctrine juridique de l’époque, sur la nature réelle ou fictive de la "personne juridique", H. Kelsen (1960) expliquait que la personne juridique n’est ni moins réelle ni plus fictive que la personne physique. Les deux ne sont que des concepts juridiques qui créent des individus sur la base des objectifs et des intérêts du droit. D’ailleurs la signification originaire de persona était, en latin, "masque" : de même que le masque transforme l’identité de celui qui le porte, ainsi le langage juridique crée un sujet nouveau. La "personnalité" est, partant, à l’instar du Tû Tû d’Alf Ross (1957), « un moyen de conférer une unité à un faisceau de droits et d’obligations, qui sont imputés à un même homme. La personnalité physique est donc elle aussi une fiction. C’est un concept dont on pourrait se passer, mais auquel la science du droit a recours » (M. Troper : 1994, 21).

111Dans notre perspective, donc, on ne peut pas reconnaître un fondement épistémologique solide à la distinction qualitative entre "règles régulatives" « qui ont pour objet une activité qui leur préexiste et qui subsiste indépendamment d’elles » (A. G. Conte : 1989, 239) - comme serait, par exemple, la norme qui interdit le vol - et "règles constitutives" (ou eidético-constitutives) qui sont « les règles qui constituent le jeu et (dans le jeu) ses unités, ses praxèmes » (Id. : 1992, 166), comme c’est le cas, par exemple, du jeu d’échecs. Dans les deux cas, en effet, ce sont les règles de la grammaire du droit, d’un côté, et les règles du jeu d’échecs, de l’autre, qui font, d’un dessaisissement d’une chose appartenant à autrui, un vol (c’est-à-dire une praxis avec un eidos bien déterminé par les règles du jeu du droit, différent, par exemple, de celui défini par le langage des médias ou de l’homme de la rue) ou, d’un ensemble de coups et de pièces, le jeu d’échecs, ensemble qui serait autrement incompréhensible par tous ceux qui ne connaissent pas ses règles.

112On a dit que chaque application d’une norme crée un hybride de fait et de droit. Pour reprendre l’exemple de Hart (1961, 150) de la norme qui interdit l’utilisation de véhicules dans un parc, si un juge établit que des patins à roulettes sont un "véhicule", on peut dire que ce performatif a créé, à l’intérieur du jeu de langage juridique, un objet qui n’existait pas avant. En effet, ces patins-là ne possèdent pas, dans leur code génétique, un fragment de l’essence de la "véhiculité", ils n’ont jamais été un véhicule "caché" que l’intelligence du juge a enfin dévoilé : tout au contraire, cet objet devient un véhicule, juste par effet de la qualification opérée par le juge, pendant le rite du procès, sur la base de quelques ressemblances de famille et dans le cadre de la grammaire du droit [53]. Une qualification différente, qui refuse de considérer des patins à roulettes comme un véhicule, fait disparaître du procès ce silencieux moyen de transport : cette "chose"-là, pour le droit, n’a jamais existé (en termes juridiques, elle n’est pas pertinente).

113Nous avons abordé, ci-dessus, le raisonnement du juge, en faisant référence au concept de "qualification". De toute façon, nous aurions pu obtenir le même résultat avec le concept d’"interprétation". En effet, contrairement à ce qu’on pense d’habitude au sein de la dogmatique juridique, il n’y a aucune différence « logique » entre activité qualificative et activité interprétative (cf., en ce sens, N. MacCormick : 1978, 94-95). La première est, pour ainsi dire, déséquilibrée du côté du "fait" : on analyse in vitro le fait comme si on pouvait repérer, au fond, un indicateur sémantique qui révélerait l’appartenance de cet événement empirique à la norme générale. La seconde est déséquilibrée du côté du droit : on scrute la syntaxe de la norme comme si on pouvait repérer un passage qui permettrait de saisir, enfin, tout le champ sémantique du terme "véhicule". Selon la taxonomie de la doctrine traditionnelle, en outre, on considère la première comme une question de fait, de compétence du juge du fond, tandis que la seconde sera considérée comme une question de droit, de compétence du juge de la légitimité (Cour de cassation).

114Entendue de la sorte, l’activité du juge prend les caractéristiques d’une techne, c’est-à-dire d’un métier qui, comme celui de l’artisan, fournit les solutions appropriées pour atteindre des objectifs qui s’imposent de l’extérieur déjà définis. Ce faisant, on perd dans la iurisdictio ce rôle de la vertu de la délibération prudente (phronesis) qui, selon Aristote, doit caractériser tout le domaine de la raison pratique. De même que dans la décision morale il ne faut pas connaître les principes moraux dans leur abstraction, mais il faut établir ce qui est juste dans le cas concret, dans la décision juridique la loi ne doit pas être appliquée mécaniquement, à la manière de l’outil d’un artisan, mais elle doit être modulée « comme la règle de plomb utilisée dans les bâtiments de Lesbe », qui « s’adapte, en effet, à la forme de la pierre, ne restant pas rigide » (Aristote, Eth. Nic. 1137 b 30).

115Aristote définit ce type de jugement, qui permet à l’horizon de la norme et à celui du cas d’espèce de se féconder mutuellement, epieikeia, "équité". Or, c’est justement ce vieux concept, intrinsèquement dialectique, qui semble mieux traduire le dispositif hybridant de la bande de Möbius. Et ce n’est pas du tout un hasard si, lorsqu’on a réduit l’activité du ius dicere à la techne (modèle du syllogisme) et qu’on a, donc, séparé nettement le raisonnement du juge en deux quaestiones (facti et iuris), l’équité a commencé à être critiquée [54] et à être de plus en plus marginalisée à l’intérieur du procès.

116Donc, il n’est pas correct de se représenter une interprétation in abstracto [55], c’est-à-dire une interprétation soustraite à la productivité de l’applicatio. D’ailleurs, comme l’a très bien montré Gadamer (1960, 360), interpréter « signifie toujours, nécessairement, appliquer » ; chaque texte, en effet, - que ce soit la loi, la révélation divine ou bien n’importe quel ouvrage littéraire - « pour être compris de manière adéquate, c’est-à-dire conformément à la façon dont il se présente, doit être compris à chaque moment, à savoir dans chaque situation concrète, d’une manière nouvelle et différente ». La décision, partant, se forme graduellement, dans la dimension temporelle du présent, grâce à cette circulation de sens qui modifie sans cesse les contours du fait aussi bien que ceux du droit. En effet, « le fait peut être compris seulement sur la base de la norme, qui permet d’en saisir les qualités pertinentes, aussi bien que sa valeur ou sa non-valeur ; la norme, toutefois, se comprend seulement sur la base du fait, tant pour ce qui concerne sa capacité de s’adapter à lui, que dans sa signification même, à laquelle tout cas juridique nouveau ajoute, justement, quelque chose » (L. De Ruggiero : 1984, 580).

117Quoique la nature double du terme "fait" (entité qui, comme nous l’avons vu, se situe entre fiction et donnée) le suggère déjà, il faut néanmoins remarquer que cette vis performative du langage juridique, que nous avons illustrée jusqu’ici, n’est pas absolue. Bien sûr, la grammaire du jeu de langage du droit possède sa propre physionomie qui la distingue des règles des autres jeux pratiqués dans la société. L’ordre juridique s’inspire d’une certaine table de valeurs (souvent fixées dans une charte constitutionnelle) et façonne son monde à lui sur la base de ses critères de pertinence. Ce sont eux qui, comme des couteaux, sectionnent la réalité en parts différentes. Et divers critères de pertinence constituent des faits différents : « in the function of the choice of relevancy made, different facts can be established in respect of the same event ; and in the function of the normative context taken, the same facts can also be differently qualified » (C. Varga : 1995, 69).

118Si tout cela est vrai, il est indubitable aussi que le langage juridique ne détient pas le monopole sémiotique de "son" monde. Il y a deux limites qui révèlent la "douceur" du constructivisme du droit : une limite externe au langage (le texte du monde) et une limite interne au langage (les règles des autres jeux de langage à l’œuvre dans la même forme de vie). Or, il est évident que ces deux concepts d’interne et d’externe partagent la même propriété topologique de la bande de Möbius : ce qui apparaît comme la partie interne du ruban (les règles) sont, en réalité, un produit partiel de la rétro-action de l’environnement et ce qui apparaît comme l’externe du ruban est, en réalité, un texte toujours interprété par ces mêmes règles. Lorsqu’on se situe dans le contexte temporel du présent il n’y a plus un signifiant autonome (la règle) face à un autre signifiant indépendant (le texte du monde), mais il y a seulement un ensemble flou de signifiés.

119On disait que le langage juridique, durant l’œuvre de constitution de son propre fait, participe nécessairement au dialogue interludique avec tous les autres jeux de langage. Par exemple, en ce qui concerne le domaine de la preuve judiciaire, les règles du droit ne peuvent pas éviter de prendre en compte les règles de la « science normale », c’est-à-dire ce système cohérent de connaissances « auxquelles une communauté scientifique particulière, pour une certaine période de temps, reconnaît la capacité de constituer le fondement de sa pratique ultérieure » (T. Kuhn : 1962, 29). D’ailleurs, si un juge appartenant à notre paradigme scientifique estimait quelqu’un coupable de meurtre sur la base du "iudicium feretri" [56], la communauté toute entière jugerait cette décision comme rien moins que la fantaisie d’un fou. Ce jugement, parfaitement cohérent avec les réseaux théoriques de type animiste et magique du Moyen Age et de la Renaissance, serait, dans notre culture, une sorte d’inadmissible faute de grammaire, qu’aucun acte de langage juridique ne pourrait jamais corriger.

120Ceci dit, il ne faut pas non plus penser que les contours du monde du droit doivent essayer de se superposer à ceux du monde de la science ; on veut seulement préciser que le joueur du jeu du droit ne peut pas négliger le fait qu’il est en même temps joueur d’autres jeux de langage et membre d’une forme de vie déterminée. Comme le souligne l’anthropologue C. Geertz (1983, 217 et 231), « le côté juridique des choses n’est pas limité à une série de normes, de règles, de principes et de valeurs dont on peut tirer des réponses juridiques à des événements particuliers, mais il relève d’une façon particulière d’imaginer le réel. A la base, il n’y a pas ce qui s’est passé, mais ce qui arrive, que le droit examine, et si le droit diffère d’un lieu à l’autre, d’un temps à un autre, d’une population à une autre, ce qu’il examine diffère aussi ».

3.2 – La compétence de la Cour de cassation : un cas emblématique de hiérarchies enchevêtrées

121Nous avons vu que le fait et le droit sont toujours mélangés à la surface du procès. Il est évident que cette proposition mine le postulat sur lequel la doctrine traditionnelle a bâti la compétence de la Cour de cassation. En effet, l’impossibilité d’identifier une question de fait "pure" et une question de droit "pure" implique l’impossibilité de distinguer a priori les thèmes qui relèvent de la compétence de la Cour de cassation de ceux qui appartiennent aux juges du fond (F. Rigaux : 1966, 78 s. et J. Jackson : 1983, 87).

122Etant donné cette impossibilité épistémologique de tracer une actio finium regundorum entre les domaines de ces deux types de tribunaux, faut-il en conclure que c’est la Cassation même qui en définitive établit, de façon arbitraire, sa propre compétence ? En effet, il semblerait que « because there is not any genuine logical distinction between the two types of problems, the Court can decide to treat a problem of classification in the form of a problem of interpretation in order to assert its jurisdiction and take the opportunity of giving its own ruling on the point » (N. Mac Cormick, 1978, 95). Autrement dit, s’il n’y a pas un algorithme qui permet aisément de dire, a priori, si un thema decidendum déterminé est un token du type "question de fait" ou bien du type "question de droit", faut-il admettre qu’en réalité il ne reste qu’à dire, a posteriori, que la question "x" a été examinée par la Cassation (et, donc, que c’était une quaestio iuris), tandis que la question "y" a été rejetée (et, donc, que c’était une quaestio facti) ? N’est-ce pas par un pur acte d’imperium sémiotique que cette Cour, pour des raisons que l’on pourrait appeler de "politique jurisprudentielle", trace les bornes de sa compétence ? Voici, d’ailleurs, ce qu’en conclut Ch. Perelman (1961, 277-278), à la fin d’une étude consacrée à cette problématique : « en affirmant que le juge du fond a jugé en fait, elle signale uniquement aux intéressés qu’elle laisse à ce dernier la responsabilité de la qualification, aussi longtemps qu’elle ne lui paraît pas aberrante. […] C’est en tenant compte surtout de considérations de cette dernière espèce [conséquences pratiques] que la Cour de cassation ou le Tribunal fédéral limite sa propre compétence par la distinction du fait et du droit, et qualifie de jugements en faits les décisions du juge du fond qu’elle ne désire pas soumettre à son contrôle, et celles où elle ne voit pas de raisons de substituer son appréciation à celle du juge du fond ».

123Il nous semble que ces deux positions opposées finissent par tomber à nouveau dans les pièges de la pensée simple. En effet, ces deux types d’analyse ont en commun la même tendance à aborder de manière statique ce problème de la détermination de la compétence de la Cour de cassation. Que ce soit avant le jeu (repérage, a priori, des critères distinctifs) ou bien après le jeu (simple constatation, a posteriori, de la décision de la Cour), le présupposé commun à ces deux perspectives consiste à se positionner toujours en dehors du jeu.

124Or, s’il est vrai qu’il n’y a pas un critère externe moyennant lequel on peut définir ab initio la compétence de la Cour, il ne faut pas, toutefois, en conclure qu’on ne peut qu’attendre la fin du jeu pour savoir si une question relève ou non de sa compétence. Pourrait-on dire, partant, que cette compétence n’est ni complètement définie par un principe supérieur ni totalement indéfinie : plutôt, qu’elle se définit, au cours du temps, dans le cadre d’un jeu complexe d’enchevêtrement de niveaux qui, n’étant pas radicalement hiérarchisés, ne sont pas non plus absolument indifférenciés.

125Cette situation paradoxale qui fait que c’est l’entité réglée qui participe à la détermination des règles de sa propre régulation est un exemple paradigmatique de ces phénomènes que D. R. Hofstadter (1979, 11) appelle boucles étranges ou bien hiérarchies enchevêtrées [57]. Ce phénomène bizarre se manifeste lorsque « ceux qu’on présume être des niveaux hiérarchiques bien précis et définis, s’entrelacent, de façon inattendue, de manière à enfreindre les principes hiérarchiques » (ibidem, 749). De même que, dans la lithographie d’Escher Mains qui dessinent (fig. b), des niveaux qui d’habitude sont considérés comme étant organisés hiérarchiquement - le niveau de celui qui dessine et le niveau de celui qui est dessiné - se replient l’un sur l’autre, engendrant une hiérarchie enchevêtrée, ainsi en ce qui concerne la définition de la compétence de la Cour de cassation, des niveaux normatifs qui, dans le système formel des sources, se trouvent liés dans un rapport rigide d’hypotaxe (droit législatif et droit jurisprudentiel), s’entrelacent l’un avec l’autre.

(fig. b)

(fig. b)

126Nous avons vu, donc, que le "jeu de la compétence" de la Cassation, comme d’ailleurs tous les jeux, n’est ni figé ni complètement libre. En effet, la détermination de la compétence de la Cour par la Cour est une activité herméneutique et, comme tous les processus interprétatifs, elle se réalise dans un contexte dynamique au sein duquel les horizons du passé, du présent et du futur se confrontent nécessairement. Le dialogue, structurellement instable, qui se noue entre ces trois horizons dans un contexte spatial déterminé, amorce des parcours sémantiques le long desquels la décision de la Cour prend consistance. Celle-ci est, partant, la résultante de la rencontre dialectique entre l’épaisseur de la tradition (constituée, in primis, par les précédents de la Cour et par les élaborations de la doctrine, mais aussi, plus largement, par tout le patrimoine sémiotique qui s’est formé par sédimentations, sous l’action du temps, dans notre forme de vie) et les attentes de justice de la collectivité, à laquelle finalement la décision s’adresse. Or, celles-ci, comme le souligne très efficacement J. Esser (1972, 136), « forment un "horizon d’attente" autour de celui qui applique le droit, duquel il ne peut pas sortir ». Cet horizon « représente la compréhension juridique de groupes sociaux entiers, avec lesquels le juge, dans son interprétation, doit se confronter. Une telle confrontation ne va pas s’ajouter a posteriori, au moment du repérage du droit, mais, tout au contraire, elle en détermine la direction et le cours, en relation avec le consensus social auquel il faut s’attendre pour une décision "raisonnable" ».

127Ces rapports complexes entre l’écriture du passé et l’irréductible différence du futur assurent, d’un côté, une certaine stabilité au jeu du droit, en vertu du lien qui rattache le présent à la tradition et, de l’autre, garantissent une ouverture constante du juridique aux exigences du présent et de l’avenir. En effet, la limite représentée par la tradition n’est pas tant une barrière infranchissable qu’un corps narratif auquel le juge, à chaque moment, ajoute, comme dans le roman à la chaîne dont parle R. Dworkin (1985), une contribution de sens qui doit bien sûr s’harmoniser avec l’histoire écrite jusqu’à ce moment-là, mais qui lui imprime, en même temps, une direction nouvelle, susceptible d’inaugurer des parcours de développement imprévisibles.

3.3 – L’impossibilité sémiotique d’un juge Humpty Dumpty

128Ce rapport dialectique entre contrainte et liberté, que nous avons relevé dans le paragraphe précédent, peut être représenté de manière incisive avec le paradoxe du "jeu qui joue les joueurs".

129En effet, une analyse attentive des relations ludiques qui interviennent entre le jeu et les joueurs révèle que chaque joueur est, en réalité, « un être joué » (H. G. Gadamer : 1960, 137). Les règles et l’"esprit" du jeu forment une sorte de plan dans lequel la conformation géographique du territoire limite, de fait, les coups et les stratégies des joueurs. Il paraît donc que « le sujet authentique du jeu - comme il est particulièrement évident dans les jeux à un seul joueur - n’est pas le joueur, mais le jeu même. C’est le jeu qui a à sa merci le joueur, le prend au piège du jeu, lui fait jouer le jeu » (ibidem, 138).

130Toutefois, il est évident que le jeu ne peut pas se jouer sans la participation active de tous les joueurs. Et, étant donné la "texture ouverte" des règles - et, donc, l’irréductible productivité de l’interprétation - il s’ensuit que chaque coup des joueurs finit par retracer sans cesse les frontières de l’espace ludique. Wittgenstein compare cette fondation dynamique du jeu à la berge d’une rivière. Celle-ci « consiste en partie de roche dure, qui ne se plie à aucun changement, ou bien se plie seulement à des changements imperceptibles, et en partie de sable, que tantôt ici, tantôt là, l’eau délave et accumule » (L. Wittgenstein : 1969, § 99). Le jeu se manifeste, donc, en même temps et de façon paradoxale, comme « seigneur du joueur » (H. G. Gadamer, ibidem, 137) et comme "esclave" de ses stratégies.

131Or, si l’on reconnaît que chaque joueur peut maîtriser une bonne marge d’appréciation lorsqu’il doit appliquer des règles, on pourrait se demander s’il y a quelque chose qui empêche, en définitive, la berge du fleuve d’être complètement détruite par les coups des joueurs. Autrement dit, qu’est-ce qui indique que des patins à roulettes sont un "véhicule" et que, par exemple, une paire de chaussures ou un livre ne le sont pas ? Qui m’assure qu’un juge Humpty Dumpty, en se référant à la capacité que possède un livre de faire "voyager" l’imagination, applique à un ensemble de pages reliées l’étiquette "véhicule" et, ce faisant, interdit à un lecteur d’introduire son livre dans le parc ?

132A ce défi sceptique, qui prend origine dans une claire nostalgie fondationnaliste, on peut répondre avec Wittgenstein (1922, § 6.51) que « le scepticisme n’est pas irréfutable, mais ouvertement insensé, car il cherche à soulever des doutes là où il n’est possible de poser aucune question ». D’ailleurs, « ne faut-il pas avoir de bonnes raisons pour douter ? » (Id. : 1969, § 122). En d’autres termes, le problème qu’il faut aborder ici ne consiste pas à se demander si le jeu est fondé ou s’il ne l’est pas ; et cela pour la raison que cette requête d’un fondement stable - permettant de distinguer nettement, avant le jeu, les significations conformes à la règle de celles qui n’appartiennent pas à son aire sémantique - est-elle même infondée.

133Il ne faut pas, partant, chercher cette méta-règle inexistante qui expliquerait, de manière définitive, comment il faut suivre une règle. Une telle enquête, d’ailleurs, déclencherait un intarissable regressus ad infinitum. "Suivre une règle" est, par contre, une pratique publique qui se développe à l’intérieur d’une forme de vie déterminée (Id. : 1953, 241). Il n’y pas de points archimédiens qui, de l’extérieur, soutiennent le jeu de langage : son "fondement", si l’on veut encore se servir de ce mot, est un fondement mobile, qui résulte de l’action récursive de toutes les forces présentes à l’intérieur (joueurs et règles) et à l’extérieur (espace ludique ou texte du monde) d’un champ sémiotique déterminé.

134On a dit que la pratique de suivre une règle est une activité "publique". On ajoute, maintenant, que cette pratique est nécessairement publique. Et cela, pour la raison que, comme l’a très efficacement montré Wittgenstein, il n’est pas possible de concevoir un langage privé en vertu duquel chaque locuteur peut donner aux règles n’importe quelle signification "privée". Voici, donc, son célèbre argument contre ce type de langage : « "suivre la règle" est une pratique. Et croire suivre une règle n’est pas suivre la règle. Et, partant, on ne peut pas suivre une règle "privatim" : sinon, croire suivre la règle serait la même chose que suivre la règle » (L. Wittgenstein : 1953, § 202) [58]. Dans un tel langage privé, « le parlant ne serait pas dans la condition de juger si l’usage de ses propres expressions est correct : par hypothèse, il ne pourrait pas, en effet, distinguer entre ce qui est correct et ce qui apparaît correct » (C. Penco : 1992, 124). Son critère pour juger si une interprétation donnée est ou n’est pas correcte serait : « je pense que cela est correct, donc ce l’est » (L. Wittgenstein : 1953, 258), et celui-ci n’est pas un critère. Partant, de même qu’il n’est pas possible de stipuler une convention avec soi même - « ma main droite ne peut pas donner de l’argent à ma main gauche » (ibidem, § 268) - ainsi un langage privé est un non-sens ou, tout au plus, il ne serait qu’un « son inarticulé » (ibidem, § 261). Un joueur qui ne se préoccuperait pas du tout de prendre en compte l’usage des règles pratiqué par la collectivité, ne serait qu’une "roue qui tourne dans le vide" et, donc, qui « ne fait plus partie de la machine » (ibidem, § 271), c’est-à-dire il serait un individu qui ne peut pas se dire partie du jeu de langage de cette communauté.

135Il faut en conclure qu’en définitive ce sont les pratiques mêmes de la société, « ses accords et ses sanctions qui déterminent si un comportement est conforme à une règle donnée, de même qu’elles déterminent si un terme est utilisé de façon correcte dans le jeu de langage qui lui est propre » (C. Penco : 1992, 122). Autrement dit, c’est l’usage qu’on fait des règles du droit, à l’intérieur d’une forme de vie déterminée, qui les remplit de signification, et c’est la communauté même qui, en approuvant les usages "corrects" et en sanctionnant les fautes de grammaire, dirige le processus de configuration topologique de ce jeu de société qu’est le droit. Et cela va sans dire, il ne faut pas penser que cette communauté soit un corps figé : en effet, chaque coup des joueurs peut, en principe, modifier les réponses-sanctions de cette sorte de "gardien" et, ce faisant, contribuer sans cesse à redessiner le plan du jeu

3.4 – Le consensus autour d’un "fait" juste

136Tout au long de ce travail nous avons essayé de justifier l’énoncé selon lequel le "fait" est un effet du langage juridique. Toutefois, nous nous sommes préoccupés aussi de nuancer cette affirmation, en observant que le performatif du droit, bien qu’il ait une certaine indépendance herméneutique à l’intérieur de son domaine, fait néanmoins nécessairement partie d’un réseau plus vaste qui relie tous les autres jeux de langage à l’œuvre dans la société. Or, c’est justement dans les rapports récursifs entre les différents nœuds de ce réseau ("sujet-dynamique") et l’environnement ("objet-dynamique") qu’il faut repérer le processus dialectique de construction des faits. Ce jeu de forces, caractérisé par un enchevêtrement paradoxal de niveaux différents, limite, de fait, la vis performative de la parole de chaque joueur. Il s’ensuit, partant, qu’en vertu d’une telle complexité de relations, qui retracent sans cesse, coup après coup, la physionomie du jeu, un contexte spatio-temporel déterminé ne peut présenter en définitive qu’un nombre fort limité de faits et, parfois, un seulement parmi ces hybrides sera justifié et, donc, accepté par la communauté.

137Si l’on observe, en utilisant une échelle juste un peu plus grande, comment se configure ce processus de production du fait, en relation avec le procès judiciaire, on s’apercevra qu’en amont du fait, cristallisé dans l’arrêt du juge, il y a un continuum d’énoncés provenant de tous les acteurs qui - les uns plus les autres moins - ont joué un certain rôle sur la scène du procès. En suivant une suggestion de B. Latour et S. Woolgar (1979, 179 s.) relative à la construction scientifique des faits, on peut soutenir qu’avant le "fait" qui sort du procès, il n’y a pas, en réalité, "le" fait empirique qui, en raison de son out-thereness, ne devrait qu’être réfléchi sur le miroir du jugement. Avant ce fait il y a, plus précisément, tout un ensemble flou de narrations (aveux, témoignages, expertises, documents etc.) qui forment l’humus à partir duquel le fait commence à prendre consistance. Le développement de la dialectique judiciaire entre les parties en compétition, aux temps et dans l’espace réglés du jeu du procès, engendre un phénomène de condensation progressive de ces narrations, qui aboutit à la définition de deux histoires antagonistes. Ces deux hybrides "fait-droit" s’affrontent à la surface du "ruban" judiciaire afin d’obtenir le consentement du juge et d’acquérir ainsi le statut de "fait".

138Le fait est, donc, le résultat de la stabilisation d’un parmi les nombreux récits qui se sont condensés sur la structure topologique du procès-ruban. Cette stabilisation prend une forme hiératique grâce à la parole du juge. En effet, le jeu de la iurisdictio reconnaît à cette parole l’auctoritas susceptible de fournir cet accroissement (auctoritas vient de augere qui signifie, justement, "accroître") de la consistance sémiotique nécessaire pour qu’un de ces énoncés juridico-factuels puisse se métamorphoser en fait. D’ailleurs, si on rejette l’idée selon laquelle il y aurait un au-delà du langage qui, une fois dévoilé, décréterait la fin du jeu, il faut admettre que seul un acte d’adhésion à un de ces hybrides peut arrêter, pour une certaine période de temps, le flux herméneutique du fait et du droit.

139Ce "factum” qui a obtenu le consensus d’un premier juge peut suivre deux parcours différents. Son degré de stabilité peut s’accroître tout de suite si aucune des parties ne fait opposition. En effet, dans le jeu du droit de notre forme de vie, lorsqu’une décision n’est pas attaquée, elle se transforme en res iudicata [59] qui fixe (quasi) définitivement ce pétrissage du fait et du droit. Par contre, si le jugement est attaqué, le fait subit un processus de clivage qui risque de le ramener à son statut originaire de simple énoncé. Ce péril est désamorcé en cas de consentement du juge supérieur. Or, ce consensus ne produit pas seulement l’effet d’arrêter le clivage, mais aussi celui de stabiliser une fois de plus le fait sorti en premier degré. Ces rapports de clivage et de stabilisation s’entrelacent jusqu’à ce qu’on arrive à la chose jugée : à ce moment-là, on saura si c’est le processus de clivage ou bien celui de stabilisation qui l’a emporté.

140Dans le paragraphe précédent, nous avons vu que ce sont les actes de consensus ou de dissentiment de la collectivité qui dirigent, même si c’est de façon souple, le processus de constitution des signifiés. Or, dans le domaine du droit aussi, c’est la communauté, par des dispositifs différents selon le type d’auditoire (in primis la communauté des juristes, avec toutes ses articulations, mais aussi celle des politiciens, des médias jusqu’à arriver à celle du quivis de populo), qui assure la conformité des faits aux règles du jeu de langage juridique. Les décisions de chaque juge, partant, sont adressées à cet auditoire polymorphe qui a, justement, la fonction de contrôler le processus de stabilisation des narrations judiciaires.

141Toutefois, comme le laisse présager tout ce que nous avons dit jusqu’ici, ces rapports entre un juge qui décide et une communauté qui contrôle sont beaucoup plus complexes. Nous avons déjà parlé du rôle de surveillance de la dialectique, entre les parties du procès, que chaque juge joue au niveau infrajudiciaire. Maintenant, il faut ajouter que même le contrôle de la part de la communauté n’intervient pas seulement à la fin du processus de construction des faits, mais dès le début, par effet de la précompréhension du juge de ce qui, hic et nunc, serait une décision "juste", c’est-à-dire susceptible d’acquérir le consensus de la communauté à laquelle le juge appartient [60]. Autrement dit, lorsque le juge décide, il le fait en se préfigurant nécessairement les attentes de la collectivité d’une décision satisfaisante, c’est-à-dire conforme aux règles du jeu du droit de cette même communauté.

142Le lecteur, qui s’est suffisamment familiarisé avec les paradoxes à l’œuvre dans le "ruban" du droit, remarquera ici une nouvelle manifestation du phénomène des hiérarchies enchevêtrées. En effet, le niveau de celui qui décide et le niveau de celui qui contrôle perdent ici leur netteté de contours : d’un côté, le juge, qui devrait décider, se fait dans une certaine mesure contrôleur, en se représentant par avance le contrôle que la collectivité devrait exercer après la décision ; de l’autre, la communauté, qui devrait contrôler, se fait dans une certaine mesure décideur, puisque le juge, en prenant en compte l’horizon d’attente de la collectivité, cherche à décider exactement de la même manière que celle-ci l’aurait fait si elle avait été à la place du juge.

143Ces rapports d’engendrement mutuel entre chaque juge et la communauté empêchent de considérer cette dernière comme une sorte d’auditoire idéal, trans-paradigmatique et trans-temporel, qui assurerait un fondement rationnel "fort" au jeu du droit. En définitive, on peut affirmer que le contrôle du processus de constitution de ces hybrides fait-droit n’est exercé - comme d’ailleurs nous l’avons remarqué dès le début - ni par un prétendu "état vrai des choses" ni par les normes "claires et distinctes", conçues comme une ratio scripta par un prétendu Législateur rationnel, et même pas par une entité transcendantale du type de la « communauté illimitée de la communication » de K. O. Apel (1973, 201 s.) et de J. Habermas [61]. En effet, les relations complexes qui se nouent à l’intérieur de chaque jeu de langage empêchent d’envisager cette sorte de "jeu de langage idéal" qui serait, « depuis toujours, présupposé de façon transcendantale dans les formes de vie concrètes et contre les limitations irrationnelles que la communication reçoit à l’intérieur de ces formes de vie » (K. O. Apel : ibidem, 204). Ce concept d’un "jeu des jeux" qui attend seulement d’être dévoilé et ensuite réalisé concrètement par tous les joueurs pourvus de raison (ibidem) n’est qu’une nouvelle épiphanie de la pensée forte ou fondationnaliste qui, comme nous l’avons dénoncé tout au long de cet essai, risque toujours de faire coïncider notre jeu de langage particulier avec ce méta-jeu idéal [62].

144Il n’y a donc pas un méta-jeu idéal du droit qui représenterait une sorte de pierre de touche pour tous les jeux de langage juridique historiquement déterminés. Il y a seulement une pluralité de jeux dans lesquels tous les joueurs, en faisant valoir leur propre sens de la responsabilité, peuvent essayer, à partir de leur forme de vie, de projeter des coups nouveaux qui soient plus justes, c’est-à-dire plus conformes à leur « idea of total human flourishing » (H. Putnam : 1981, 134). Dans cette perspective, partant, et dans la mesure où chaque décision juridictionnelle présuppose une précompréhension des attentes de justice de la communauté - et donc une tentative de les réaliser dans le jugement, si l’on veut obtenir le consensus de l’auditoire -, on peut concevoir chaque décision des juges (i. e. chaque construction d’hybrides de fait et de droit) comme une sorte de réalisation toujours partielle, et parfois incorrecte (i. e. contraire aux règles du jeu du droit comme elles se vivent dans l’usage qu’en fait la collectivité), de ce projet de justice qui anime la société. Qui plus est, chaque décision, en essayant de réaliser ce « concept aux contours imprécis » (L. Wittgenstein : 1953, § 71), contribue, paradoxalement, à le façonner, par effet de l’action d’une causalité récursive déjà bien connue.

145Nous avons employé, ci-dessus, le qualificatif "juste", en accueillant une suggestion provenant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Plus précisément, nous nous référons ici à la traduction italienne du concept de "procès équitable" ("giusto processo" en italien, "fair trial" en anglais), tiré de l’art. 6 de la Convention européenne. En effet, comme le confirme justement le lexique des juges de Strasbourg, nous estimons que cet idéal régulatif est plus conforme que celui de "vrai" à l’esprit du jeu du procès et, en général, à l’esprit du jeu du droit. D’ailleurs, l’emploi du concept de vrai pour connoter les hybrides qui sortent du procès pose certains problèmes de nature épistémologique et éthique, que nous avons illustrés tout au long de notre travail.

146Nous avons montré que, du point de vue de notre "constructivisme doux", il n’est pas épistémologiquement correct de dire que le fait établi dans le jeu dialectique du procès est ou n’est pas vrai ou bien est ou n’est pas proche de la vérité (si on prend le terme vrai, comme le fait la conception sémantique de la vérité de Tarsky, comme un synonyme de "correspondant"). Et cela pour la raison qu’il n’y a pas, out there, "un" fait déjà fait, dont la prémisse mineure du syllogisme judiciaire ne serait qu’une copie, mais plusieurs faits, construits, de façon "mite", selon les différentes règles des divers jeux de langage à l’œuvre dans la société. En outre, nous avons remarqué aussi que la « volonté de vérité » (F. Nietzsche : 1887, 147) a engendré, au cours de l’histoire, des pratiques judiciaires répressives et ethnocentristes.

147Pour ces raisons, notre constructivisme modéré nous oblige à mettre de côté la notion de "conditions de vérité" au profit du concept de "conditions d’acceptabilité". Par conséquent, au lieu d’attribuer la vérité ou la fausseté à un fait établi dans le procès, on dira, plus précisément, que ce fait-là est ou n’est pas acceptable, c’est-à-dire qu’il est ou n’est pas conforme aux règles du jeu du droit, règles qui peuvent être subsumées - comme nous l’avons vu - sous le concept plus vaste de justice, tel qu’il est perçu par une communauté réelle qui vit dans un contexte spatio-temporel bien déterminé. A ce propos, on peut partager l’opinion de H. Putnam (1981, X et 54 s.), selon laquelle ces règles - Putnam utilise le mot "critères" - sont rationnelles (nous préférons le terme plus flou de "raisonnables"), mais à la condition d’ajouter, tout de suite après, que ces critères sont « rational given the circumstances, the nature and history, of those who make them » (ibidem, 167).

148Donc, de même que la Cour européenne des droits de l’homme ne cherche pas à vérifier si un certain "fait" est ou n’est pas "vrai", mais plutôt contrôle si une certaine décision (i. e. un hybride fait-droit) a été prise en conformité aux règles du procès équitable ("giusto processo"), ainsi il ne faut pas considérer le fait, qui sort de ce que nous avons appelé "processus de stabilisation des énoncés", comme une copie plus au moins précise du fait "extérieur", mais plutôt comme un factum - qui se situe entre "fiction" et "donnée" - plus au moins conforme aux règles du jeu du droit ; règles floues qui se structurent, au cours du temps, par effet des rapports dialectiques entre tous les autres jeux de langage en réseau et entre ceux-ci et ce que nous avons appelé, avec Peirce, “Objet Dynamique”. C’est cette dialectique infinie qui renouvelle sans cesse les contenus sémantiques des règles et qui permet, par conséquent, à des horizons sémiotiques éloignés et différents de se rapprocher et, grâce à la friction du dialogue, de s’élargir.