Introduction

1Depuis la fin du dix-neuvième siècle, le rôle du juge a été l’objet, dans une abondante littérature, d’une discussion plusieurs fois renouvelée. Cette discussion récurrente se porte principalement sur l’interprétation en droit et la fonction de juger [1]. Les points de vue défendus se situent toujours quelque part entre deux extrêmes : d’une part le juge comme ‘être inanimé’ qui n’est que ‘la bouche de la loi’, ordinateur et imprimante d’un logiciel, entièrement écrit par le législateur ; d’autre part le juge libre, n’ayant que ses propres convictions d’équité et de justice comme limites au contenu de sa décision (type bon juge Magnaud). Durant le siècle passé la discussion concernant le rôle (plutôt) actif ou (plutôt) passif du juge a ainsi été un thème central des recherches en théorie du droit.

2Par contre, la pratique juridique, et plus spécialement la pratique judiciaire, ne semble pas avoir été bouleversée par ces luttes entre écoles de théorie du droit. Si influence il y a, elle est de toute façon restée très limitée. Certes, cela ne signifie pas que les opinions des juges et la jurisprudence n’auraient pas évolués au cours du siècle dernier. Mais, à notre avis, il s’agit surtout ici d’une évolution au niveau de l’acception de sources du droit, notamment l’introduction des ‘principes généraux du droit’ [2] et d’une évolution sur le plan d’une hiérarchie changeante entre principes généraux de droit, plutôt que d’une évolution concernant le rôle même du juge.

3L’évolution sur le plan de l’activisme du juge n’est d’ailleurs pas univoque.

4En droit familial le juge se voit conférer par le législateur une tâche de plus en plus marquée d’ange-gardien de la famille. Juger comportera l’exercice de pouvoirs de contrôle, de surveillance et de tutelle. Il appartiendra, bien sûr, au juge de se conformer à la loi. Mais la loi ne sera plus pour lui, à ce moment, la norme dont il a pour mission de réaliser les volontés. La loi deviendra la règle à observer, la règle permissive, dans le cadre de laquelle il lui appartiendra de prendre toutes mesures et d’arrêter toutes dispositions qui lui paraîtront convenables à la défense des intérêts dont il a la charge [3]. Le rôle du juge deviendra plus actif, non pas à cause d’une plus grande liberté prise vis-à-vis du législateur, mais à cause d’un glissement, déclenché par le législateur lui-même, entre ce qui est œuvre de juridiction et œuvre d’administration et de ‘police judiciaire de la vie civile’, comme l’a bien remarqué M. Cambier [4].

5Le juge des référés se voit de plus en plus sollicité, d’une part à cause d’une évolution générale de la mentalité des citoyens, qui suivent aujourd’hui plus souvent la voie judiciaire pour essayer de résoudre des conflits, d’autre part à cause de la lenteur des procédures au fond et le besoin qui s’en suit de prendre des mesures provisoires (qui en réalité tendent à devenir souvent les décisions judiciaires définitives en la cause). La nature même du référé attribue au juge un rôle plus actif. Ainsi, à nouveau, l’activisme accru du juge n’est pas l’effet d’un changement à l’intérieur des cours et tribunaux, mais d’un changement extérieur, en l’occurrence dans la société.

6En droit de la faillite on a pu constater une évolution en sens inverse. L’article 442 de la loi sur les faillites confère depuis 1851 au tribunal de commerce le pouvoir de déclarer d’office un commerçant en état de faillite. En 1989 la Cour de cassation a renversé sa jurisprudence antérieure et décidé que le respect des droits de la défense impose que, sauf cas d’urgence exceptionnelle, le débiteur soit entendu en ses moyens préalablement à la décision [5]. L’aspect inquisitorial de cette procédure semble ainsi être sensiblement réduit. L’activisme est dès lors atténué, non pas à cause d’une conception plus stricte des juges vis-à-vis de leur tâche, mais à cause de l’importance accrue de droits fondamentaux, comme, en cause, le respect des droits de la défense.

7Ces quelques constatations pourront suffire comme introduction à notre analyse, dans laquelle nous essayerons de donner un aperçu général de la problématique de l’activisme du juge en droit belge actuel.

8Après une analyse des rapports entre le juge et les parties nous pousserons un peu plus loin nos recherches dans deux des domaines mentionnés : le droit de la famille et le droit de la faillite, pour ensuite en déduire quelques conclusions concernant les évolutions sur le plan du rôle actif ou passif du juge.

1 – Le juge et les parties

9Le droit judiciaire belge, tout comme les systèmes juridiques dans la plupart des pays européens, est accusatoire. Le principe dispositif, dont le caractère accusatoire du procès n’est qu’une application en droit judiciaire [6], implique que chaque partie est maître du droit subjectif, dont elle demande ou ne demande pas, exécution au juge [7]. Il ne s’agit pas d’un contrat judiciaire, mais d’un pouvoir unilatéral, qui reste entièrement à la disposition de la partie concernée (endéans les limites des règles d’ordre public). Ce principe a pour conséquence l’interdiction faite au juge de se mêler de la non-revendication de droits subjectifs par les parties (en cause ou non en cause), c’est-à-dire l’interdiction fait au juge de jouer un rôle actif sur ce plan là. Une exception est faite pour les règles d’ordre public, mais pas pour les simples règles impératives.

10Certes, cela n’implique pas l’impossibilité totale d’un activisme du juge. Néanmoins, le principe dispositif crée un cadre avec des limites assez strictes, auxquelles un juge actif se heurtera constamment.

11Nous étudierons quelques domaines dans lesquelles le juge se voit confronté à cet équilibre délicat entre la recherche de la vérité et l’application idéale du droit objectif d’une part et d’autre part le respect des droits et pouvoirs des parties et, comme on le verra, celui des droits de la défense de toutes les parties.

2 – L’activisme du juge en droit familial

34L’émancipation de la femme d’une part, et des enfants d’autre part, a eu comme conséquence inévitable une intervention accrue du juge dans la vie familiale.

35Pendant la période de pouvoir marital, qui en Belgique n’a pris fin qu’en 1976, c’était le mari qui décidait dans la famille. Le pouvoir d’intervention du juge restait très marginal. Une fois consacré le principe d’égalité entre homme et femme, ce qui est fait d’une manière scrupuleuse dans la loi belge du 14 juillet 1976, relative aux droits et devoirs des époux et aux régimes matrimoniaux, il était nécessaire et inévitable d’introduire le juge comme troisième partenaire dans chaque ménage. Certes, aussi longtemps que les époux finissent par se mettre d’accord sur les décisions essentielles dans le ménage, le juge ne devra pas intervenir. Mais dans les cas, de plus en plus fréquents dans une société où la liberté individuelle des conjoints est plus accentuée que l’unité du mariage, où il y a un désaccord persistant entre deux partenaires égaux, il n’y aura que le juge qui pourra trancher. Ainsi, en droit belge actuel, ce sera le juge qui, dans ces cas-là, décidera éventuellement si un bien immobilier commun sera ou ne sera pas acheté ou vendu (art. 1418 et 1420 C.c.), si un acte accompli par un des époux sera annulé ou non (art. 224 et 1422 C.c.), dans quelle mesure les pouvoirs d’un des époux quant à la gestion du patrimoine commun, ou de son patrimoine propre, lui seront retirés (art. 1426 C.c.), où sera fixée la résidence conjugale (art. 214 C.c.), si un des époux pourra exercer une profession, dont le conjoint estime qu’elle nuira à la famille (art. 216 C.c.), dans quelle mesure un des époux pourra percevoir les revenus de l’autre (art. 221 C.c.), etc.

36L’application du principe d’égalité a ainsi nettement élargi le rôle actif du juge en droit familial.

37Ce rôle accru du juge ne se retrouve pas seulement au niveau des rapports entre les époux. L’émancipation des mineurs, la reconnaissance de plus en plus marquée des ‘droits de l’enfant’ a mené les juges d’abord, et le législateur ensuite, à reconnaître un ‘abus de droit’ dans l’exercice des pouvoirs parental, jadis considérés comme discrétionnaires.

38Ainsi l’art. 148 C.c. était en 1803 formulé comme suit : "Le fils qui n’a pas atteint l’âge de vingt-cinq ans accomplis, la fille qui n’a pas atteint l’âge de vingt et un ans accomplis, ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère : en cas de dissentement, le consentement du père suffit". Après un changement en 1896, par lequel l’âge en dessous duquel un consentement était requis, avait été fixé d’une manière uniforme à 21 ans pour le fils aussi, la loi du 14 juillet 1953 a ouvert la possibilité d’intervention du juge. Cette loi consacrait une décision du tribunal civil de Bruxelles, qui, le 4 avril 1952, avait décidé "que si la puissance paternelle est un droit naturel et sa réglementation un principe d’ordre public, l’exercice de la puissance paternelle est cependant soumis au contrôle des tribunaux qui, partant, ont en cas de litige le pouvoir d’ordonner des mesures en vue de protéger la mineure contre des abus ou contre une situation qui pourrait nuire à ses intérêts ; qu’ils peuvent limiter ou modifier la puissance paternelle dans l’intérêt de l’enfant" [20].

39Néanmoins, la jurisprudence a interprété la loi du 14 juillet 1953 d’une manière restrictive.

40Ceci a mené à un nouveau changement législatif en 1965, par lequel l’art. 148 C.C. a été reformulé comme suit : "Le fils et la fille qui n’ont pas atteint l’âge de 21 ans accomplis ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère. En cas de dissentiment entre ceux-ci, le litige est porté, par l’un d’eux, par voie de requête, devant le tribunal de la jeunesse".

41Depuis la loi du 19 janvier 1990, abaissant à dix-huit ans l’âge de la majorité civile, le consentement des père et mère n’est plus nécessaire qu’en dessous de dix-huit ans. L’art. 148 a été remplacé par la disposition suivante :

42

"Le mineur ne peut contracter mariage sans le consentement de ses père et mère. (…) Si les père et mère refusent leur consentement, le tribunal peut autoriser le mariage s’il juge le refus abusif. Si l’un des père et mère refuse son consentement, le tribunal peut autoriser le mariage s’il juge le refus non fondé. (…). Si les père et mère sont l’un et l’autre dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou ne comparaissent pas, le mariage peut être autorisé par le tribunal".

43L’évolution que nous montrent les changements législatifs consécutifs, est celle d’une situation où au dix-neuvième, le père de famille avait un pouvoir discrétionnaire quant au consentement au mariage, jusqu’à 25 ans pour les fils, jusqu’à 21 ans pour les filles, tandis que à la fin du vingtième siècle, ce sera le tribunal qui décidera en dessous de dix-huit ans, et les fiancés eux-mêmes à partir de dix-huit ans.

44Quand on regarde les changements législatifs de plus près on peut voir plusieurs évolutions.

45D’abord une tendance vers une égalité à plusieurs niveaux. Egalité entre fils et fille : depuis 1896 l’âge en dessous duquel le consentement est requis devient 21 ans pour le fils, comme c’était déjà le cas auparavant pour la fille ; depuis 1990 l’âge à partir duquel on peut contracter mariage a été fixé à 18 ans pour les deux sexes, là où la fille pouvait auparavant se marier à partir de l’âge de 15 ans.

46Egalité entre père et mère : jusqu’en 1953, c’était le père qui décidait, puisqu’en cas de dissentiment son opinion était décisive, l’égalité des père et mère étant consacrée par la loi du 14 juillet 1953, ce sera dorénavant le juge qui décidera lorsqu’il y a désaccord entre père et mère.

47Cette évolution est recoupée par une seconde : la réduction considérable des pouvoirs parentaux, en faveur d’une plus grande liberté pour les enfants, d’une part, et des pouvoirs élargis des juges pour décider du mariage à la place des parents, d’autre part.

48Une plus grande liberté pour les jeunes d’abord : l’âge au-dessus duquel on peut se marier sans consentement des père et mère est en 1896 abaissé de 25 à 21 ans pour le fils, mais en gardant pour les deux sexes l’obligation de demander le conseil de leurs père et mère, jusqu’à l’âge de 25 ans, par un acte respectueux. En cas d’opposition du père, et plus tard éventuellement de la mère (seule ou ensemble avec le père), c’était au juge de décider si les motifs de refus étaient fondés.

49Cette obligation a été abolie par la loi du 15 janvier 1983. Depuis 1990 les fiancés peuvent décider d’un mariage à partir de 18 ans, sans qu’aucun consentement soit nécessaire.

50Le rôle du juge est réduit d’une part, élargi d’autre part. Dans la mesure où le pouvoir des père et mère a diminué, le juge lui aussi a vu son rôle réduit quant au contrôle de ce pouvoir. D’autre part on peut constater qu’en fait le juge a presqu’entièrement remplacé le père et la mère en ce qui concerne le consentement au mariage. En effet, au delà de dix-huit ans ce sont les futur mariés eux-mêmes qui décident, tandis qu’en dessous des dix-huit ans l’intervention du juge devient de toute façon nécessaire. D’abord, parce que ce n’est que le tribunal de la jeunesse qui peut, pour motifs graves, lever la prohibition de contracter mariage avant dix-huit ans [21]. Ensuite, parce que le consentement des père et mère sera, à cette occasion, contrôlé par le juge. Un contrôle qui restera encore plus ou moins marginal dans le cas d’un refus unanime des père et mère, puisque le tribunal devra juger le refus abusif, mais qui mettra, purement et simplement, le tribunal à la place des père et mère dans tous les autres cas [22].

51Si nous pouvons nous en tenir à ces deux exemples en ce qui concerne le droit familial, nous pouvons conclure qu’un activisme renforcé du juge en droit de la famille a été la conséquence de l’émancipation progressive de la femme mariée et des jeunes. Cette émancipation s’est exprimée dans le droit, au niveau des principes généraux, par le principe d’égalité [23] et par le principe de l’interdiction d’abuser de ses droits (notamment le droit de refuser le consentement au mariage) reconnu comme principe général du droit par la Cour de cassation belge [24].

52Le contrôle de l’application de l’un et de l’autre principe se fait nécessairement par le juge. Et précisément ce contrôle par un tribunal indépendant et impartial est à son tour un principe fondamental du droit [25], ce qui ne fait qu’accentuer davantage le rôle du juge dans notre société.

3 – L’activisme du juge en droit de la faillite

53La loi sur les faillites du 12 avril 1851 prévoit trois possibilités, quant à la prise d’initiative en vue d’une déclaration de faillite d’un commerçant ou d’une société commerciale :

1. l’aveu de la cessation de ses paiements, faite par le commerçant au greffe du tribunal de commerce ;
2. l’action en déclaration de faillite, intentée par un créancier ;
3. la déclaration d’office de la faillite du commerçant par le tribunal de commerce (art. 442).

54(1) Dans le premier cas, il s’agit d’une obligation, imposée à chaque commerçant en état de cessation de ses paiements (art. 440). Dans les trois jours de la cessation de ses paiements, il devra faire son aveu au greffe du tribunal et y déposer sa comptabilité et tous documents qui permettront au tribunal d’apprécier sa situation (art. 441).

55Comme on l’a remarqué il ne s’agit pas à proprement parler d’un ‘aveu’, mais de la déclaration d’une situation de fait, de laquelle le tribunal tirera la conséquence juridique, après examen, en déclarant la faillite [26]. Une déclaration qui, dans la pratique suivra d’une manière assez automatique. Pour un rôle actif du juge, il n’y aura, dans cette hypothèse, pas beaucoup d’espace, du moins en ce qui concerne la décision concernant la faillite elle même. Quant à la date de cessation des paiements, p.ex., le tribunal pourra, bien sûr, rejeter l’interprétation du commerçant de sa situation financière et constater que la date réelle de cessation des paiements se situe plus tôt [27] que les trois jours précédant l’aveu. Mais en général l’activisme du juge restera nécessairement limité.

56(2) Dans le second cas il s’agit d’une procédure classique : un créancier introduit une demande (la déclaration de faillite) contre son débiteur. Il est pourtant intéressant de noter qu’il y a eu discussion quant à la manière dont la demande peut être introduite. L’art. 442 prévoit la possibilité d’une déclaration de faillite "… à la requête d’un ou de plusiers créanciers, …".

57Jusqu’il y a peu, on acceptait que ce texte laissait un choix au créancier : signifier citation ou déposer un requête unilatérale [28]. Ce n’est que récemment que cette interprétation de l’art. 442 de la loi sur les faillites a été critiqué. A la requête ne viserait pas la forme de l’introduction de la procédure, mais ne serait utilisé que comme synonyme de à la demande. Ce texte ne suffirait donc pas pour y voir un cas expressément prévu par la loi, dans lequel un demandeur peut déroger au mode normal d’introduction d’une procédure, c’est-à-dire la citation, prévu à l’article 700 du Code judiciaire. A cet argument, on ajoute l’argument du respect des droits de la défense. La requête unilatérale ouvre en effet la possibilité d’une déclaration de faillite sans que le débiteur ait connaissance de la demande. Ceci permet d’ailleurs précisément d’empêcher dans certains cas des détournements ou manœuvres ultimes au préjudice des créanciers [29].

58Au cours des dernières années, ce raisonnement a de plus en plus été critiqué. En se référant à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales on a insisté sur la nécessité, imposée par le respect des droits de la défense, d’assurer, en faveur du débiteur, un débat contradictoire [30].

59Récemment cette interprétation restrictive de l’article 442 de la loi sur les faillites a été consacrée par la Cour de cassation. La cour a décidé que le mot requête utilisé à cet article a une portée générale et signifie la même chose que ‘demande’ et que, dès lors, une demande en faillite ne peut être introduite que par voie de citation [31].

60Bien que cette évolution n’ait pas d’importance directe en ce qui concerne le rôle actif ou passif du juge, elle est intéressante pour notre propos, parce qu’elle montre un parallellisme significatif avec l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence en ce qui concerne la faillite d’office.

61(3) La faillite d’office est la troisième possibilité prévue par l’article 442 de la loi sur les faillites. Il s’agit d’un des rares cas en droit belge où le législateur a conféré un rôle inquisitorial au juge. Néanmoins, avant l’entrée en vigueur du Code judiciaire du 10 octobre 1967, les faillites déclarées d’office étaient l’exception, tandis qu’entre les années 1975 et 1985 elles se situaient aux environs de 30 % du nombre total des faillites et dépassaient même les 50 % dans certains arrondissements [32]. Actuellement, il semble y avoir à nouveau un déclin du nombre de faillites d’office.

62Avant d’analyser cette évolution et ses causes, il paraît utile d’indiquer quelques changements apportés par le Code judiciaire de 1967 aux tribunaux de commerce. Avant 1967, le tribunal de commerce était composé de juges consulaires, nommés pour deux ans par voie d’élection dans une assemblée composée de commerçants notables, assistés d’un référendaire, juriste professionnel.

63Après 1970, le magistrat professionnel est devenu président de sa Chambre, tandis que les juges consulaires sont actuellement nommés par le Roi pour une période de cinq ans (art. 204 et 205 Code judiciaire). Avant 1970, le ministère public ne siégait pas auprès des juridictions consulaires, ce qui explique d’ailleurs le pouvoir d’office confié aux juges en matière de faillite par la loi de 1851.

64Depuis 1970, le ministère public exerce une fonction auprès des tribunaux de commerce, comparable à celle exercée auparavant déjà auprès des tribunaux civils : dans les matières qui concernent l’ordre public, comme p.ex. la faillite, un avis du ministère public est obligatoire.

65Un dernier changement n’a pas de lien nécessaire avec le nouveau Code judiciaire de 1967, mais coïncide avec son introduction et est probablement facilité par quelques changements provoqués par ce Code. Il s’agit du service des enquêtes commerciales, dit service de dépistage, qui n’est pas prévu dans la loi, mais organisé au sein de la plupart des tribunaux de commerce du pays. Vraisemblablement, les nouveaux présidents des tribunaux de commerce, dorénavant juges professionnels au lieu de juges consulaires, ont pris à cœur leur tâche inquisitoriale de déclarer d’office en état de faillite les commerçants et les entreprises en état de cessation de paiement mais pour lesquels ni les commerçants eux-mêmes, ni leurs créanciers n’ont pris d’initiative pour la déclaration de faillite.

66Nonobstant l’absence de base légale explicite, et la nature un peu étrange, puisque inquisitoriale, de ce genre de service, organisé au sein d’un tribunal et non pas du parquet, l’utilité et l’acceptabilité en principe de ce service de dépistage ne sont pas critiquées [33].

67Les changements provoqués par le nouveau Code judiciaire de 1967 peuvent donc être résumées comme suit : importance accrue des juges professionnels dans les tribunaux de commerce, accès du ministère public à ces tribunaux, importance accrue des déclarations de faillite d’office, préparées par un service prétorien de dépistage.

68Pendant une dizaine d’années, cette politique inquisitoriale accrue des tribunaux de commerce s’est développée sans critiques notables. Certes, des commerçants déclarés en état de faillite à la suite de cette politique en ont appelé au principe du respect des droits de la défense pour essayer de faire annuler le jugement de faillite, mais, au moins au début, sans succès. A un moment où la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’avait pas encore pris le grand essor qu’elle a aujourd’hui, l’appel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme n’impressionnait guère les juges. Ainsi, à l’argument que la convocation préalable du débiteur serait requise, la cour d’appel de Bruxelles a répondu en 1974 que la Convention de sauvegarde des droit de l’homme "n’exige pas que la faculté de présenter sa défense soit préalable à toute décision de justice" [34]. Dans cette logique, la faculté pour le failli de faire opposition au jugement lui garantit le débat contradictoire, qui, par la suite, peut amener le tribunal à l’annulation de la faillite.

69A partir de la fin des années soixante-dix, cette jurisprudence a de plus en plus été critiquée dans la doctrine [35]. Néanmoins, en 1986 encore, la Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence [36]. Ce n’est que par un arrêt du 27 avril 1989 que la Cour de cassation a mis fin à la discussion en décidant que, sauf cas d’urgence exceptionnelle, le respect des droits de la défense impose que le débiteur soit entendu en ses moyens prélablement à la décision de déclaration de faillite d’office [37].

70Selon la cour, la locution d’office, prise dans son sens usuel, ne signifie pas que la décision puisse intervenir sans défense préalable, mais bien que le juge peut la prendre sans en être requis [38]. Ainsi on voit le rôle inquisitorial du juge en matière de faillite nettement réduit.

71Quelle est la cause de cette évolution ?

72L’esquisse de quelques éléments de cette évolution depuis les années soixante jusqu’à ce jour montre clairement qu’il s’agit d’un changement dans les opinions des juristes concernant la portée du principe du respect des droits de la défense. C’est sous cette pression que la Cour de cassation a changé sa jurisprudence. En une dizaine d’années un consensus pour un pouvoir assez large du juge en matière de faillite d’office s’est transformé rapidement en un consensus pour un pouvoir limité.

73Dans un sens, on pourrait dire qu’en utilisant plus largement leur pouvoir inquisitorial, les juges ont provoqué une réaction qui tend précisément à limiter ce pouvoir. Une telle réaction aurait été normale au moment où des juges abusent de leur pouvoir. Mais ceci n’a vraisemblablement pas été le cas. Ce n’est donc pas la politique des tribunaux de commerce en matière de faillite d’office qui a été la cause de l’évolution dans la doctrine et ensuite dans la jurisprudence. C’est une plus grande sensibilité des juristes au respect des droits de la défense qui doit expliquer le revirement de la jurisprudence. Cette évolution parmi les opinions des juristes reflète probablement une sensibilité accrue dans la société à une plus grande protection juridique des citoyens vis-à-vis de l’Etat.

74Qu’il ne s’agisse pas seulement d’une évolution en matière de faillite d’office, nous est d’ailleurs montré par l’évolution de la jurisprudence quant à l’interprétation des mots ‘à la requête d’un ou de plusieurs créanciers’ dans l’art. 442 de la loi sur les faillites, évolution analysée plus haut.

75Qu’il ne s’agisse pas seulement d’une évolution locale en matière de faillite en droit belge nous est montré manifestement par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette jurisprudence reflète plusieurs évolutions dans la culture (juridique) européenne au cours des dernières décennies. L’influence de la jurisprudence européenne sur la jurisprudence nationale est à son tour indiscutable. Ainsi, p. ex., M. le procureur-général E. Krings écrit : "Sans doute, sous l’influence de la jurisprudence relative aux dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a-t-on estimé que le juge qui a tenu l’enquête commerciale ne peut siéger lors de la déclaration de faillite" [39]. M. Krings se refère à la jurisprudence qui concerne la participation du juge d’instruction au jugement de la cause qu’il a instruite [40].

76De ce qui précède on peut conclure que, tout comme en droit de la famille, ce n’est pas la législation qui a changé, ni la conception du rôle du juge telle quelle, mais l’opinion générale dans la société quant à l’importance du respect des droits de la défense de limiter l’activisme du juge en matière de faillite.

Conclusions

77L’évolution du rôle du juge dans le procès, notamment l’activisme du juge tantôt accru, tantôt diminué, doit être compris dans le contexte d’une évolution plus générale de la place du droit dans la société.

78Dans la société occidentale de plus en plus internationalisée, le pluralisme a remplacé un monolithisme religieux et moral. Ce vide sur le plan d’un consensus idéologique a été partiellement rempli par le droit. A la recherche d’un nouveau ‘droit naturel’, qui aussi bien sur le plan national qu’international, pourrait offrir le cadre moral nécessaire pour fonder et structurer les valeurs juridiques, le monde politique a provoqué deux évolutions.

79D’abord une importance nettement accrue des droits de l’homme. Non seulement il y a eu au cours des dernières décennies plusieurs conventions internationales, auxquelles de plus en plus de pays ont adhéré, mais, en plus, dans les débats politiques internationaux l’élément respect des droits de l’homme est depuis plusieurs décennies constamment présent. La reconnaissance d’Etats ou de régimes, la volonté de coopérer sur le plan économique ou militaire sont de plus en plus liés à la condition du respect des droits de l’homme. Cette évolution a eu comme conséquence que la plupart des régimes non-démocratiques se sont vu obligés de se conformer, au moins pour la façade, à certaines exigences sur le plan des droits de l’homme. Ainsi on a pu constater la réalisation d’un très large consensus international quant au contenu d’un certain nombre de droits de l’homme. Même le régime le plus dictatorial prétendra reconnaître et accepter ces droits de l’homme. Ainsi on est parvenu à un discours politique international dans lequel il est devenu impossible de nier les droits fondamentaux, qui ont ainsi acquis le statut d’un nouveau droit naturel accepté dans le monde entier par une très grande majorité des hommes raisonnables. Ce droit naturel ne se limite pourtant pas à une rhétorique politique, à une déclaration plus ou moins romantique, comme ce fut encore le cas avec les déclarations des droits de l’homme de la fin du dix-huitième. Les droits de l’homme fonctionnent non seulement comme pierre de touche jusnaturaliste sur le plan politique, ils se sont aussi intégrés dans le droit positif d’un certain nombre de pays : souvent comme règles de droit interne, formulées généralement dans la Constitution. Dans une grande partie de l’Europe s’y ajoute le fonctionnement de la Cour européenne des Droits de l’Homme de Strasbourg. Considérées après la dernière guerre mondiale comme pierres de touche morale jusnaturaliste pour des systèmes juridiques qui, comme le troisième Reich, pervertiraient des valeurs fondamentales de la culture européenne, la Convention de Rome et la Cour de Strasbourg sont devenues la conscience européenne, le contrôle à la fois juridique et méta-juridique des systèmes de droit nationaux. Méta-juridique, parce qu’elles se situent au-dessus et en dehors des systèmes de droit nationaux, juridique quand même, parce qu’elles ont été reconnues sur le plan juridique par ces Etats nationaux et se sont ainsi intégrées dans le droit national. Ainsi la fonction actuelle des droits de l’homme est à la fois celle du droit naturel classique, tout en étant intégrés dans le droit positif.

80Seconde évolution : le besoin réel de trouver une idéologie commune sur le plan national autant qu’international, d’une part, et les difficultés liées au pluralisme idéologique indéniable et inévitable d’autre part, ont provoqué un glissement quant au type de droits fondamentaux sur lesquels on peut se mettre d’accord nonobstant de larges divergences idéologiques. Ici l’on voit que non seulement le droit a (partiellement) remplacé la morale dans la discussion politique, mais qu’en plus dans la discussion sur le contenu des droits de l’homme ce sont les principes de procédure qui prennent (partiellement) la place des principes juridique matériels comme noyau d’une idéologie commune.

81Sur le plan international, ce sont les procédures démocratiques (élections libres, p.ex.) sur lesquelles on insiste, et non sans succès. Au cours des années 1989 et 1990, p.ex., on a vu plusieurs pays au monde (pays de l’Est, le Chili, le Nicaragua, e.a.) subir des changements démocratiques profonds à la suite de l’introduction d’élections libres sous la pression nationale et internationale.

82Sur le plan national, ce sont surtout les procédures devant le juge qui sont considérées comme essentielles. Et c’est dans ce dernier mouvement qu’il faut placer les évolutions de la jurisprudence belge que nous avons pu analyser dans notre rapport.

83Nous avons constaté une influence accrue du principe du respect des droits de la défense.

84D’abord lorsque le juge donne une nouvelle qualification juridique aux faits allégués par une partie, il devra, depuis un arrêt de la Cour de cassation de 1978, offrir la possiblilité d’un débat contradictoire.

85Etroitement liée à ce principe est la reconnaissance par la Cour de cassation depuis 1970 de l’interdiction faite au juge de prononcer sur des choses non demandées comme principe général de droit.

86La déclaration d’office de la faillite d’un commerçant, un des rares pouvoirs inquisitoriaux des juges belges, ne peut, depuis un arrêt de la Cour de cassation de 1989, être prononcée sans débat contradictoire préalable, sauf cas d’urgence exceptionnelle.

87De même, depuis 1989, la Cour de cassation a interprété l’article 442 de la loi sur les faillites de telle manière qu’un débat contradictoire sera inévitable lorsqu’un créancier demande la déclaration de la faillite de son débiteur.

88Cette politique de renforcement du respect des droits de la défense limite inévitablement les pouvoirs du juge, notamment en ce qui concerne son rôle actif dans le procès.

89Notre analyse de quelques évolutions en droit familial, par contre, nous a montré le renforcement de principes matériels de droits fondamentaux : égalité entre homme et femme, droits de l’enfant. Ces émancipations des femmes et des enfants, consacrées par le législateur, ont eu comme conséquence, apparement assez paradoxale, un élargissement de l’activisme du juge.

90Comment réconcilier ces deux tendances opposées ?

91En réalité, nous nous trouvons devant deux mouvements dont l’un est en large partie la conséquence de l’autre.

92En effet, au dix-neuvième, on se représentait le législateur comme garant des droits et des libertés individuelles. Actuellement ce rôle est largement repris par le juge. Ainsi, Jan Velaers, dans sa thèse de doctorat sur les formes juridiques des restrictions à la liberté d’expression, a pu constater : "Là où le pouvoir constituant avait, en 1831, postulé un système de restrictions dans lequel le parlement jouerait un rôle crucial dans l’évaluation de la liberté d’expression d’une part et de la protection d’autres valeurs juridiques individuelles ou collectives d’autre part, il s’avère aujourd’hui que le juge est devenu la figure centrale ayant le dernier mot. Non seulement il décide de la demande civile, mais en plus () il exerce un pouvoir de contrôle de légalité sur tous les "arrêtés provinciaux et locaux" et tous les actes et règlements de pouvoirs administratifs ayant une répercussion restrictive sur la liberté d’expression. Les restrictions aussi bien disciplinaires que politiques de la liberté d’expression sont soumises a son contrôle. Ainsi s’est réalisé un glissement silencieux dans le système de restrictions. Le pouvoir se méfiait en 1831 des juges professionnels et faisait confiance au Parlement et au jury. Avec la disparition des circonstances historiques qui avaient amené le pouvoir constituant à cette attitude, s’est produit un divorce entre la Constitution telle quelle avait été entendue par les membres du Congrès national et le droit constitutionnel vivant" [41].

93Comme un des aspect essentiels des droits de l’homme est la protection des minorités, il est difficilement concevable que la minorité dépende pour cette protection de la majorité (parlementaire). En plus, lorsqu’il s’agit d’évaluer un principe au moment où il entre en conflit avec un autre principe, ce n’est que le juge qui, dans un cas concret, peut effectuer cette évaluation [42].

94Ainsi le juge est devenu le protecteur des citoyens en ce qui concerne le respect des droits de l’homme. Un activisme accru en a été la conséquence.

95Mais dès lors que le juge exerce une fonction devenue plus importante, aussi bien d’un point de vue quantitatif (forte hausse des appels au juge) que d’un point de vue qualitatif (protecteur de principes juridiques, p.ex. les droits de l’homme, et non seulement bouche de la loi), lui aussi exerce un pouvoir qui peut être utilisé d’une manière abusive. A ce moment, les droits de l’homme relatifs à la procédure deviennent la garantie du citoyen pour un fonctionnement optimal de la fonction du juge. L’application de principes comme celui du respect des droits de la défense a dès lors pour effet de réduire l’activisme du juge.