Section 1. La sécurité comme valeur

6Au fondement de l’idée de sécurité juridique, se trouve, classiquement, l’idée de la valeur quasi naturelle que constitue, en soi, la sécurité.

7Ainsi, Ripert n’hésite-t-il pas à considérer que "tout homme civilisé a dans le cœur le désir de sécurité" [6]. De même, pour Roubier, la "sécurité est la première valeur sociale à atteindre. (…) Elle est la valeur la plus essentielle pour l’harmonie des rapports humains. L’exigence de sécurité naît de la même nécessité profonde que l’idée de loi de la nature : c’est le besoin de constituer en un ordre le désordre des données dispersées, de pouvoir prévoir et dominer la réalité" [7]. Il en résulte que le droit, en tant que règle sociale, se doit d’avoir pour finalités "l’ordre, la paix et la stabilité" [8].

8Bref, la doctrine classique rend un "véritable culte" [9] au besoin de sécurité, au point que la sécurité juridique a pu être considérée comme un "besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal" [10].

9On notera cependant, afin de relativiser cette valeur quasi universelle, que "le besoin de certitude et de sécurité n’a pas toujours été ressenti au même degré, et en fait c’est seulement depuis la première moitié du XIXe siècle qu’il s’est manifesté" [11].

10C’est en effet, à cette époque, que la règle du précédent fut, d’une part, imposée aux juges de common law, et que, d’autre part, les premières grandes codifications des systèmes romano-germaniques furent adoptées [12].

11Deux types d’explications, qui ne sont pas inconciliables, sont fournies à l’apparition à l’avant-scène de la sécurité juridique dans les systèmes juridiques occidentaux.

12La logique économique capitaliste et industrielle naissante nécessitait, pour son expansion, des "garanties fonctionnelles" d’échanges et des "garanties organiques" [13] de maintien des institutions juridiques.

13Par ailleurs, une analyse psychologique, inspirée par l’œuvre de Bentham, lie la sécurité à la catégorie de l’attente. On entend par là un pressentiment de l’avenir, lequel vise à anticiper sur le futur et, par conséquent, à garantir par la loi, dans la mesure du possible, la sûreté de cette attente [14].

14Enfin, et le propos est classique, cette valeur de sécurité est cependant toujours mise en balance avec d’autres valeurs, telles l’égalité ou la liberté, vis-à-vis desquelles, selon le cas, elle peut céder le pas [15]. On rappellera, à cet égard, sans autre développement, l’adage "summum ius, summa injuria", ainsi qu’à titre d’exemple le rôle joué en droit international privé par la notion d’ordre public international, notion qui permet de "fixer la frontière au-delà de laquelle la règle abstraite de conflit de loi ne peut faire prévaloir la sécurité juridique contre les valeurs fondamentales de justice" [16].

15En résumé, la sécurité est donc érigée en valeur élémentaire qui doit pourtant être doublement relativisée : cette valeur n’a pas toujours existée dans l’histoire des systèmes juridiques ; en outre, son caractère fondamental peut être remis en question en cas de conflit avec d’autres valeurs. Il s’agit maintenant de passer d’une sécurité par le droit à la sécurité du droit [17].

Section 2. Traduction en droit de l’idée de sécurité

16Au plan juridique, l’idée de sécurité renvoie à une série de qualités que doivent posséder soit les normes d’un système juridique, soit le système juridique pris en tant que tel.

17Pour assurer la sécurité par la règle juridique, il est requis que ces dernières aient pour principales qualités la généralité et la clarté.

18Par généralité de la règle de droit, on se réfère aux vertus traditionnellement attribuées aux lois écrites, lesquelles permettent de régler à l’avance les faits à venir. Autrement dit, "le droit se réfère nécessairement, sinon certes de manière exclusive, du moins à titre principal, à des catégories de personnes et à des catégories d’actes, de choses et de circonstances ; le succès de son application à des domaines étendus de la vie sociale dépend, par ailleurs, d’une aptitude largement répandue à reconnaître que les choses, des circonstances et des actes particuliers rentrent dans les classifications générales établies par le droit" [18].

19Quant à la clarté de la règle de droit, - qualifiée de "pilier de la sécurité juridique" [19] -, on entend par là l’usage, spécialement lors de l’adoption de nouvelles règles, d’un langage juridique complet, net, certain et simple. Puisque toute science "comporte une langue bien faite, il faut trouver pour tout élément du droit (…) un mot évoquant avec précision et certitude pour les théoriciens, les praticiens, les simples particuliers, exactement tout son contenu" [20]. C’est dans cet ordre d’idée que tant la Cour de cassation que le Conseil d’Etat n’ont pas hésité à consacrer la "doctrine du sens clair" [21].

20Outre ces deux qualités attachées aux règles juridiques, il y a lieu, en vue d’assurer la sécurité juridique, que le système auquel ces règles appartiennent possède également certaines qualités.

21Les qualités du système juridique peuvent être, schématiquement, ramenées au nombre de trois. Il s’agit, d’une part, que la connaissance préalable des règles soient assurée ; il faut, ensuite, que l’étendue dans le temps de la règle applicable soit mesurable ; il convient enfin que la prépondérance de la loi sur le juge soit établie.

22La connaissance préalable du droit vise plus exactement une pré-connaissance du droit avant son application. Il incombe à cet effet au système juridique d’assurer la publicité des règles adoptées. Le caractère fictif de l’adage "nul n’est censé ignorer la loi" est atténué par le processus privilégié de la codification. On rassemble ainsi en un "texte unique la somme la plus élevée possible de dispositions juridiques" [22], tout en donnant à ce code la plus large diffusion auprès des citoyens.

23La question de la mesurabilité de l’application dans le temps des règles juridiques recouvre celle de la non-rétroactivité des lois. L’importance de la question est illustrée par l’inscription à l’article 2 du Code civil de la règle selon laquelle "la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a pas d’effet rétroactif". Portalis justifiait ce principe comme suit : "Partout où la rétroactivité des lois sera admise, non seulement la sûreté n’existerait plus, mais son ombre même" [23].

24De même, De Page considérait que le "principe de non-rétroactivité des lois est la sauvegarde indispensable des intérêts individuels et la base fondamentale de la sécurité juridique" [24]. Bref, la "fixité de la loi est le témoignage d’une bonne conscience sociale" [25].

25Couronnant l’ensemble des qualités brièvement recensées ci-avant, il est logique que, puisque la loi est générale et claire, et que le système juridique en assure la connaissance préalable et l’application non-rétroactive, un juge ne puisse en contester la suprématie. Au service de la loi, si pas bouche de la loi, le juge est là pour appliquer le droit : "dans notre système juridique, toute décision doit être déduite d’une règle et en constituer seulement l’application" [26]. On ne peut mieux résumer le rôle classiquement dévolu au juge que ne l’a fait M. le procureur général F. Dumon : "Rien n’est plus dangereux pour la sécurité juridique, (…), que de faire fi des raisons, motifs et buts qui ont été ceux qui ont déterminé le législateur à adopter une disposition législative. Ceux-ci servent ou doivent nécessairement servir de guide pour tous ceux qui sont appelés à déterminer le sens et la portée de la loi et spécialement pour les juges qui, par état et par devoir fonctionnel, doivent se fonder, à cet effet, sur des critères ou éléments objectifs perceptibles pour tous et non sur des appréciations subjectives combien variables et personnelles" [27].

26Pour la commodité, on appellera dans la suite de l’exposé, "modèle classique", l’ensemble des éléments relatifs à la sécurité juridique développés jusqu’ici.

Section 1. Sécurité juridique et temporalités des systèmes juridiques contemporains

45Une des clés pour comprendre la notion de "sécurité juridique" réside dans la manière dont le droit "tentera de maîtriser le temps, de le mesurer, de le quantifier, de le soumettre au type d’ordonnancement social qu’il prétend imposer" [52].

46En effet, la sécurité juridique est l’expression par le droit d’une inscription dans la durée des actions entreprises. Le droit anticipe ainsi sur un futur qu’il prétend maîtriser dès à présent. Le droit "développe un temps quantitatif, homogène et continu qui, récusant l’aléatoire, s’efforce de maîtriser les rapports sociaux et de masquer les contradictions qui traversent le corps social" [53]. Particulièrement, quand le droit est formulé sous forme de lois et de codes, il exprime un temps futuriste, raisonné, "polarisé par la représentation de l’avenir dont il réalise une constante actualisation dans le présent" [54]. En termes d’idéaux-types, cette temporalité fut qualifiée de "prométhéenne" en ce qu’elle réalisait, via l’histoire, le progrès de la raison humaine [55].

47Deux éléments viennent cependant altérer ce futur linéaire et "rayonnant". Tout d’abord, en elle-même, cette mise par écrit du droit ne peut entraîner une vocation à l’irrévocabilité. Ainsi, Bentham soulignait-il que la permanence des lois n’était qu’éventuelle et conditionnelle ; cela "signifie qu’autant que les raisons qui ont servi de motif à la loi subsisteront, la loi devra subsister elle-même" [56].

48D’autre part, en soi, la mise par écrit du droit favorise le changement du droit et non la fixité des solutions retenues [57]. En effet, puisque c’est la raison et le progrès de celle-ci qui fondent le droit, il promeut lui-même une "démarche d’invention permanente" [58] souvent méconnue.

49Or, si la temporalité prométhéenne du droit porte en elle-même une constante adaptabilité du droit, la traditionnelle sécurité juridique est privée de son fondement. Autrement dit, si la mutabilité du droit est inscrite au cœur même des systèmes juridiques, la sécurité juridique est effectivement un idéal inaccessible dont il convient de se défaire ou qu’il faut à tout le moins démystifier.

50Cette démystification est d’autant plus nécessaire, dès lors que l’on constate que les systèmes juridiques contemporains sont de plus en plus marqués du sceau d’une temporalité "d’alternance entre l’avance et le retard" [59]. On entend par là toujours en tant qu’idéal-type, une temporalité "oscillant entre tradition et anticipation, mémoire et prévision, continuité et changement" [60]. Actes juridiques prospectifs, droit transitoire, normativité évolutive, inflation de normes primaires et normes secondaires, décodification, etc. sont autant d’indices de cette transformation partielle mais profonde des systèmes juridiques [61].

51En résumé, puisque se développe une véritable "idéologie du changement" [62], il peut sembler justifié, d’un point de vue qu’on qualifiera réaliste, de considérer que la sécurité juridique n’est plus immanente au droit, pas plus qu’elle n’en constitue encore un but.

Section 2. De la sécurité juridique aux sécurités juridiques

52Entre l’idéal classique de la sécurité juridique "à tout prix" et le réalisme extrême consistant à nier totalement l’idée de sécurité juridique, il existe, semble-t-il, une place pour une conception gradualiste intégrant différentes sécurités juridiques. Cette conception n’entend pas nier qu’en soi la sécurité juridique est un besoin au sens où elle est à la fois un "désir, une nécessité ou un manque" [63], mais elle considère qu’il n’existe pas de sécurité juridique au singulier, mais bien des sécurités juridiques.

53Il s’agirait de concevoir des sécurités juridiques variables, selon le domaine du droit examiné, et sans référence à une notion unique qui fonderait l’ensemble du système juridique.

54Il n’est certes pas possible de développer une théorie complète en la matière. Une analyse des degrés nécessaires de sécurité juridique, selon les branches du droit, devrait un jour être tentée. Pour l’heure, on se propose, plutôt, à travers deux exemples - un de droit civil, l’autre de droit public - d’ébaucher une réflexion particulière, et forcément incomplète, sur les subtiles mais éloquentes transformations de l’idée de sécurité juridique.

55En droit civil, c’est l’émergence de la théorie de l’apparence qui retient l’attention, plus particulièrement dans la théorie du mandat apparent.

56Pour l’essentiel, l’article 1998 al. 2 du Code civil indique que le mandant n’est normalement engagé que dans les limites du mandat qu’il a consenti à son mandataire. Cependant, la Cour de cassation a traditionnellement toujours considéré que le mandant pouvait également être tenu pour les actes accomplis par son mandataire apparent en raison de la faute que consiste le fait d’avoir créé ou d’avoir laissé développer une apparence trompeuse [64]. Ces dernières années, cette jurisprudence avait été critiquée parce que la notion de faute, au sens quasi délictueux du terme, avait été à ce point étirée qu’elle en méconnaissait le sens [65]. Il était par conséquent suggéré que la Cour de cassation cesse de rester fidèle au plan théorique à la conception délictuelle du mandat apparent et adopte la conception française en la matière.

57Depuis 1962, la Cour de cassation française a en effet consacré l’idée que "le mandant peut être engagé sur le fondement du mandat apparent même en l’absence de toute faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autoriseraient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ses pouvoirs" [66].

58Par l’arrêt du 20 juin 1988, la Cour de cassation de Belgique adoptait à son tour la théorie française du mandat apparent, sans cependant abandonner sa thèse traditionnelle en la matière [67].

59L’intérêt de ce revirement de jurisprudence réside dans le fait que l’on a consacré ainsi une "sécurité dynamique" des transactions parallèlement à l’ancienne "sécurité statique" du sujet de droit purement passif. Certes, les commentateurs ont pu considérer que le choix entre ces deux concepts de sécurité relevait d’une option politique ou philosophique et échappait au domaine de la pure technique juridique [68].

60Il semble cependant, au contraire, que la consécration de la théorie de l’apparence "s’inspire davantage des règles de l’équité et d’une conception volontariste du droit que d’une logique dominée par le souci de garantir la sécurité juridique dans le contexte soit d’une conception très légaliste du droit, soit d’une interprétation normative des actes juridiques" [69].

61La théorie de l’apparence comme source autonome d’obligation illustre donc la mesure dans laquelle s’introduit dans le droit une logique de souplesse qui prend en compte différents éléments contradictoires, sans les ramener, de manière dogmatique, à un raisonnement monolithique.

62En droit public, c’est la question des effets d’une annulation d’une norme illégale qui a du être réglée par les systèmes juridiques contemporains.

63Traditionnellement, l’annulation d’un acte illégal opère avec un effet ex tunc, c’est-à-dire rétroactif. Il en résulte que si cette restauration ab initio de la légalité participe en un sens, de la sécurité juridique, on constate cependant qu’"une telle mesure met paradoxalement en péril la sécurité juridique acquise pendant le temps de l’application incontestée de l’acte dorénavant disparu" [70]. Autrement dit, le respect de la légalité entraîne en l’espèce, une atteinte à la sécurité juridique. A l’inverse, l’absence d’effet rétroactif d’une légalité restaurée est une contradiction dans les termes.

64Entre le "désordre et l’injustice" [71], les solutions variées en la matière permettent d’établir que des "degrés équitables de sécurité juridique" ont été recherchés [72].

65Ainsi, la Cour suprême des Etats-Unis, la Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme ont, chacune, par la jurisprudence, visé à concilier trois buts contradictoires [73] : favoriser une interprétation dynamique des textes, respecter la confiance légitime dans les situations juridiques consolidées et, enfin, assurer le caractère obligatoire du droit en faveur des parties au litige.

66Plusieurs techniques ont été utilisées en ce sens. Tout d’abord, les juridictions ont pu trancher un litige conformément à la règle ancienne, tout en indiquant que dorénavant semblables litiges seraient jugés en vertu d’une règle nouvelle [74]. En termes anglo-saxons, ce type de décision est affecté d’un effet "prospectif pur" (full prospectivity). Indubitablement, la sécurité juridique des situations anciennes est ainsi la mieux garantie. L’inconvénient d’un tel système est cependant double [75]. D’une part, il favorise une interprétation très dynamique des textes, dès lors que le juge sait que son interprétation ne mettra pas en péril les situations passées. C’est donc la sécurité juridique entendue au sens de la permanence des lois, qui est ici remise en question. D’autre part, l’autre inconvénient réside dans le fait que la partie qui l’a emporté, de manière abstraite, ne tire aucun profit de sa victoire, en sorte que la portée de la décision rendue est fortement altérée.

67C’est pourquoi, un "effet prospectif tempéré" a pu être adopté dans certaines décisions. Ainsi, le tribunal applique immédiatement la règle nouvelle au cas qu’il tranche, éventuellement en l’étendant non seulement aux cas futurs mais également à toutes les affaires semblables pendantes devant les juridictions [76]. Ainsi, l’avantage concret recherché par la partie gagnante est-il respecté, tout en altérant cependant, à un certain degré, la sécurité juridique. Par ailleurs, l’interprétation dynamique des textes est ainsi favorisée.

68En résumé, l’exemple choisi comment les systèmes juridiques ont été amenés à osciller entre deux versions extrêmes et intenables de la sécurité juridique. Le légalisme strict exigeait que l’annulation d’une norme soit rétroactive. Cependant, la sécurité juridique des situations consolidées était alors entamée. L’annulation purement prospective semble alors respecter cette sécurité juridique. Il apparaît cependant qu’ici encore, cette sécurité juridique maximale ne pouvait être admise puisqu’elle faisait totalement fi du principe légaliste d’application immédiate de la réglementation la plus récente. Par l’effet prospectif "tempéré", les systèmes juridiques ont donc cherché à développer un degré de sécurité juridique permettant, ici encore, une harmonisation plus nuancée des éléments qui les composent.