a – Le judiciaire, paradigme du juridique ?

1 De nombreux chercheurs-intéressés par une investigation du phénomène juridique qui se dit et se veut scientifique – étudient de plus en plus près les jugements des tribunaux dans le dessein de formuler une "théorie" de la décision judiciaire. Ils partent – souvent sans être très explicites sur cette question – de l’idée que le judiciaire est au moins le paradigme du juridique. Ils ont l’ambition et l’espoir de révéler aussi "l’identité" du droit. Pratiquant aussi ce type de recherche, il me paraît utile et nécessaire de saisir l’occasion qui m’est offerte par la Revue interdisciplinaire d’études juridiques pour tenter d’exprimer l’épistémologie juridique implicite qui anime ce type de travaux. En d’autres termes et plus simplement, je voudrais tenter d’expliciter en quoi ce champ de données que constitue le "judiciaire" peut effectivement fournir l’occasion de la construction d’une épistémologie "paradigmatique" du droit. Ce choix de départ me paraît d’ailleurs être presque une "figure imposée" car le document rédigé par le Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques émane de chercheurs qui, dans la majeure partie de leurs travaux, ont admis cet implicite.

b – Plusieurs "vérité" concernant la définition du droit… est-ce acceptable ?

2 J’admettrai encore sans débat que l’activité judiciaire peut être "lue" sur plusieurs plans épistémologiques distincts. Cela signifie concrètement que les affirmations des chercheurs (de disciplines diverses) peuvent être validées (ou invalidées) sous divers angles. L’idée émise par le document du SIEJ m’a à cet égard pleinement séduit ; il existe plusieurs "regards" que l’on peut poser sur le phénomène juridique. Acceptant ces prémisses, je voudrais apporter ma contribution en tentant – et c’est vraiment l’objet essentiel des lignes qui vont suivre – d’indiquer le plus clairement possible quels sont les critères qui valident les assertions sur les divers plans. Je ne m’exprimerai cependant – vu la dimension nécessairement modeste que doit respecter la présente contribution – que sur les questions des plans principaux : spécification de ce que signifie pour moi regards "interne" et "externe". Il y a épistémologiquement plusieurs niveaux d’analyse concevables. On peut être tenté de :

1. décrire ce que doit faire le juge, selon la dogmatique juridique, c’est-à-dire en validant les assertions par référence à une règle de droit produite en conformité de la théorie des sources formelles du droit ;
2. décrire ce que fait pratiquement le juge, en identifiant les normes (juridiques selon la dogmatique ou extra-juridiques) qu’il a concrètement utilisées dans sa décision.
3. d’autres plans sont concevables ; celui notamment qui consiste à décrire ce que devrait faire le juge, compte tenu d’un système de valeurs déterminé [1], celui du chercheur par exemple, qui serait utilisé comme étalon. Je ne retiendrai, pour simplifier, provisoirement, que les deux plans principaux esquissés plus haut et j’appellerai :
   1. perspective interne (ou dogmatique), celle qui pose comme définition que le droit est ce que le juge doit faire selon les canons de la dogmatique ;
   2. perspective externe (ou sociologique), celle qui pose comme définition que le droit est ce que le juge fait en réalité.

3 Ce schématisme est évidemment réducteur et le syncrétisme des plans a été pratiqué par la quasi totalité des auteurs contemporains ; le lecteur comprendra pourtant, au fil des lignes qui suivent, pour quels motifs je crois utile et possible de distinguer sans compromission les deux perspectives, du moins à titre liminaire [2].

4 Il faut maintenant reprendre les deux plans et expliciter mieux que par ces étiquettes "dogmatiques" et "sociologiques", leurs particularités spécifiques.

a – Quelles définitions du droit pour une démarche interne ?

b – Le regard interne est-il "possible" ?

12 Que "doit faire" le juge, selon cette perspective interne ? Les ordres juridiques dont j’ai parlé se disent "Etats de droit" ; il s’agit de systèmes au sein desquels la solution des litiges doit être préfigurée dans la loi ou dans ses substituts légitimes définis par les théories des sources. Le juge "doit" ensuite se soumettre à la règle préalablement identifiée. Bon nombre d’auteurs ont démontré que cette mission était "objectivement" impossible. Il est clair que cette mission est, "scientifiquement" parlant, impossible à remplir complètement. L’identification d’un sens clair ne peut pas être une opération axiologique neutre. L’identification de la règle n’est possible que par une précompréhension inconsciente induite de la prémonition de la décision à adopter. L’interprétation est production de sens, etc. Toutes ces vérités ont été récemment énoncées avec brio et certains auteurs classiques ne les avaient pas ignorées [8].

13 La "vérité" scientifique de ces constatations ne détruit en rien la "vérité" dogmatique contraire. La constatation de ce que ne peut pas être "scientifiquement" l’action d’application n’a pas de pertinence du point de vue de ce qu’elle "doit être" dogmatiquement. On se situe sur des plans épistémologiques distincts. Le droit (dogmatique) se moque très fréquemment du "possible". Le droit manie la fiction sans cesser d’être "droit". Il a proscrit le commerce avec le diable indépendamment de savoir si la preuve "scientifique" de l’existence de celui-ci est possible. Le diable était "réputé" exister, selon la logique dogmatique, il existait vraiment. Que "doit faire" le juge dans de telles situations ? "Faire comme si"… pour reprendre une formule qui devient classique en matière d’analyse du discours juridique… comme si l’ordre juridique produit par la théorie des sources formelles livrait le principe de la décision, "découvrir" ce principe juridique et "dire" quelle solution il dicte…très concrètement discourir d’une manière propre à convaincre sur l’identité entre la logique d’une loi (au sens large, synonyme de règle de droit positif) et la logique de la décision.

c – Comment peut-on qualifier le type de connaissances produites par ce regard ?

14 Il faut examiner maintenant la question du statut épistémologique de ce discours. On peut, de ce point de vue, assimiler concrètement (et non pas formellement) le travail du juge et le travail de la doctrine. Je ne crois pas qu’il y ait une grande différence entre le statut de l’activité intellectuelle du juge d’une Haute Cour et le travail d’un auteur qui critique un arrêt. L’un et l’autre se prononcent concernant le caractère "convaincant" de l’argumentation ayant trait à l’identité décrite ci-dessus. Il me paraît possible d’adopter, concernant le statut de cette activité, le point de vue de Michel van de KERCHOVE et François OST, citant AMSELEK, admettant que cette activité est "technicienne", appartient au monde du "faire". Ils s’expriment dans les termes suivants : "Si l’on peut facilement admettre que l’objectivité de la démarche scientifique exclut toute considération proprement axiologique ou normative de la part du sujet connaissant, caractéristique d’une attitude idéaliste, on doit se demander si "la seule description positiviste des règles", notions et institutions juridiques, n’épouse pas fondamentalement le point de vue des acteurs même de la vie juridique, c’est-à-dire le point de vue d’un "utilisateur", d’un technicien, à la rigueur d’un "technologue", mais non d’un savant. Or, comme le souligne AMSELEK, "dans l’attitude technique, l’objectivité de l’instrument juridique paraît s’absorber dans la subjectivité de l’artisan : l’instrument n’est jamais que ce que l’artisan va en faire" [9].

15 Il faut encore spécifier ce que l’on entend lorsque l’on affirme que cette activité "s’épuise dans la subjectivité de l’artisan". L’auteur de doctrines ne fait-il que conforter "sa" thèse, axiologiquement parlant, sous couvert d’une rhétorique de légitimation a posteriori ? Il est en tous cas clair qu’il conforte toujours "une" thèse ; peut-il se mettre au service d’une thèse d’allure plus "objective" que les autres parce que mieux étayée que les autres par rapport à la logique du système juridique ? Pour retenir cette possibilité, il faudrait postuler l’existence d’"une" logique juridique. On admet le plus souvent qu’une telle logique existe au plan du discours juridique [10]. Si tel est le cas, il doit être possible d’en rendre compte "objectivement", c’est-à-dire de tendre à disséquer ces discours par identification des articulations de leur sens. Admettons provisoirement que la doctrine est une instance technicienne qui tend à "objectiver" son discours… Objectiver son discours signifie pour moi le contrôler par référence à une rationalité potentielle (imaginaire ou réelle ; toute la question réservée est là), celle de la loi et du droit ; celle de l’esprit du système, … celle qui restaure "l’image du législateur rationnel" pour reprendre une formule qui devient célèbre.

16 Ce qui, dans ces propos, va choquer les juristes traditionnels, c’est le refus d’utiliser ici l’étiquette de "science du droit" pour couvrir ce type d’activité, c’est-à-dire cette "production" de sens utile à la détermination de ce que "doit faire le juge" (concrètement le travail de la jurisprudence et de la doctrine). Il faut pourtant admettre que la "glose" juridique n’est pas "science du droit". L’usage de cette dernière dénomination pour qualifier épistémologiquement l’activité de la doctrine est impropre ; l’étiquette "science" est utilisée dans le but de légitimer "une certaine pratique", …en la fondant sur une "certitude"… celle que ne manque pas de produire à l’époque actuelle la sécurité tranquille, neutre, du raisonnement "scientifique". Or, l’activité des glossateurs est par essence "engagée", ce qui ne la disqualifie en rien, mais proscrit que l’on parle de "science" à son sujet.

a – Le regard externe est-il possible ?

18 On peut toujours vouloir jeter ce type de regard sur le droit ; peut-on ce que l’on veut ? La question se pose le plus sérieusement du monde puisque, comme le démontrent fort opportunément LENOBLE et OST [11], toutes les théories (ou philosophies) du droit, connues à ce jour, ont fini par être exploitées à des fins de légitimation d’un ordre juridique positif déterminé, c’est-à-dire "récupérées" par la perspective interne. Dans la mesure où elles se disaient "scientifiques", ces théories se sont donc toutes installées en rupture avec leurs prémisses puisqu’il y a antinomie radicale entre la démarche qui tend à rendre compte de ce qui est et celle qui tend à formuler ce qui doit être. Ainsi KELSEN, fondateur d’une "science" du droit, finit par prescrire au juge ce qu’il doit faire : n’appliquer que les normes qui possèdent une relation d’habilitation avec la norme fondamentale. L’éminent auteur a contribué "scientifiquement" (!) à façonner un modèle théorique de rapport du juge à la norme qui est l’un des plus contraignants que l’histoire ait produit depuis le déclin de l’école de l’exégèse. Drôle de "science" que celle qui produit à la fois ce qu’elle décrit et décrit ce qu’elle produit !

19 Reprenons le thème de l’activité du juge ; est-il véritablement impossible d’isoler – au moins de tendre à isoler – la perspective dogmatique de la simple description des pratiques judiciaires ? Un certain nombre de travaux récents s’y exercent et l’on ne voit pas a priori pour quelle raison il serait vain de chercher à rendre compte "objectivement" de ces pratiques si la méthode d’analyse est appropriée à l’objet d’étude. Prenons un exemple : MM. OST et van de KERCHOVE, "constatant" que le juge éprouve de graves difficultés à identifier une option publique, un "consensus concret", parlent de la "nécessité pour le juge d’en appeler à un consensus abstrait" [12]. Qu’est-ce qui se cache derrière le mot "nécessité" ? Tirera-t-on de cette constatation une directive concernant ce que doit faire le juge ? : "Ne perds pas ton temps à identifier une opinion publique qui… d’ailleurs n’existe pas mais se fabrique… choisis plutôt l’écoute de ta propre perception … guide plus sûr que ce que peuvent produire ces charlatans que sont les institutions de sondage…". Cette conclusion est déjà dogmatique. On l’évitera donc en constatant simplement, sans "conclusion à l’impératif", la présence d’une contrainte objective, inhérente à la structure actuelle du pouvoir judiciaire, lequel n’est tout simplement pas "équipé" pour opérer autrement que par identification de ce que les auteurs appellent un consensus "abstrait". Il est donc possible de parler ici de "nécessité" sans ipso facto "prescrire" ce que doivent faire les juges. C’est une question de précaution à prendre dans l’analyse des résultats d’une recherche. C’est évidemment cette interprétation qu’il faut lire chez les auteurs cités puisqu’ils pratiquent dans cette recherche un regard essentiellement "externe".

b – Quelle (s) définition(s) du droit pour une démarche externe ?

20 La démarche mérite d’être identifiée plus clairement que par cette expression "externe", en soi peu parlante. La seule référence à la position de l’observateur est une indication utile ; c’est cependant plus une image qu’une méthode. La formule signifie que l’observateur participe à l’identification d’un "phénomène" ; en l’occurrence le "phénomène droit". L’objet est appréhendé comme un "Sein" même si – difficulté redoutable et spécifique de l’approche externe – le "Sein" en question est par essence un "Sollen". Les auteurs classiques (ex. : KELSEN) se disaient déjà partisans d’une distanciation critique par rapport à l’objet… Participaient-ils dès lors d’un regard externe ? On peut en douter pour la raison déterminante suivante, si bien exprimée par Jean CARBONNIER : "A la hauteur où ils se placent, le droit se révèle à eux comme une réalité ontologique, tandis que les sociologues, au ras de terre, ne discernent que des phénomènes, une succession d’apparences plus ou moins liées entre elles" [13]. Le regard externe identifie des "phénomènes" sans et avant de postuler l’existence du droit. S’il est l’objet de la recherche, le droit ne peut pas être qualifié a priori puisqu’il n’est pas "connu". Il convient donc de décrire sans référence au droit dogmatique les caractéristiques générales d’un phénomène social qui sera érigé en modèle, phénomène proche de ce que le sens commun appelle "droit". La démarche consistera ensuite à "promener" le modèle en question dans le champ du social. On appellera a posteriori "droit" (défini d’une manière externe) les ensembles qui ont été repérés par identification au modèle. Le modèle fonctionne ainsi comme critère de vérité. Grâce à lui on vérifie et on valide par comparaison et identification la catégorie observée grâce à une catégorie étalon [14].

c – Comment peut-on qualifier le type de connaissances produites par le regard externe ?

24 J’ai dénié plus haut le caractère "scientifique" à la production du regard interne. Le droit défini selon cette perspective est "art" et non pas science, même s’il est professé à l’Université, même s’il est produit par une glose rigoureuse, exhaustive, scrupuleuse et méthodique. L’activité d’investigation du phénomène juridique qui participe d’une démarche "externe" produit, par contre, des "connaissances" concernant le droit, "connaissances" dégagées par des "jugements de réalité", comme dit DURKHEIM, et non pas de "valeur" [20] ; jugement validé par la constatation de l’adéquation entre le phénomène observé et le modèle ou critère de vérité retenu. Quelle est la nature des connaissances ainsi produites ? Elles sont bien constituées d’un ensemble de "lois" ; de lois qui "gouvernent" aux lois : des "lois" au sens scientifique du terme concernant les lois posées par les hommes. Comme ALTHUSSER [21] l’a montré, MONTESQUIEU est probablement le fondateur de ce regard scientifique sur les lois. La croyance (naïve) en la possibilité de confondre les deux sens du mot loi a pratiquement stérilisé, jusqu’à l’époque actuelle, les efforts de ce courant de pensée dont le vénérable auteur bordelais est le père.

d – …mais si le regard scientifique n’était, lui aussi, que décision ?

29 Je soutiens, en bref, que la perspective externe peut être adoptée sans égard à un éventuel "engagement" du chercheur au service d’une quelconque cause, celle du "bon" législateur ou du "bon" juge. S’il y a antinomie entre science et action, celle-ci proscrit, en logique, la possibilité d’une démarche à la fois "engagée" et "scientifique" ; bref l’a priori qui consisterait à ne choisir une perspective que si et dans la mesure où elle est socialement utile, récupérable positivement dans une perspective d’aide à la législation, etc… n’est pas seulement une mystification mais surtout un "biais" méthodologique qui invalide la recherche et partant ruine son intérêt. Ce type de considération enfonce-t-il une porte ouverte ? Hélas, non ! J’ai au contraire le sentiment que sur cette question (aux conséquences déontologiques capitales) le point de vue exprimé ci-dessus est isolé car :

• dans le champ officiel (celui des commanditaires de la recherche), il est de plus en plus question de recherche "orientée". Les programmes généraux de la recherche officielle n’investissent que dans les secteurs "directement" utiles et l’on demande de plus en plus souvent aux chercheurs de formuler de "bonnes" politiques, ou en tous cas de ne s’ intéresser qu’à des champs du social qui sont politiquement sensibles, ce qui en soi est admissible sous réserve du danger suivant qui plane de plus en plus systématiquement : la validité "scientifique" du travail effectué se mesure en termes d’adéquation par rapport aux exigences de légitimation de ces "bonnes" politiques. Le cercle (vicieux) de la recherche orientée est très simple à tracer : est valide ce qui est utile, est utile ce qui valide la "bonne" politique.
• dans le champ des chercheurs, on ne croit plus non plus en la possibilité d’un regard "désengagé". Il est de bon ton épistémologique de dire, à l’époque actuelle, qu’en sciences humaines, la démarche scientifique ne peut pas être "neutre" axiologiquement. Le choix sera inconscient dans le meilleur des cas, larvé chez les naïfs, dissimulé chez les cyniques. Si tel est le cas, ne vaut-il pas mieux, entend-on dire dans ces cercles, se mettre de manière délibérée au service d’un système de valeurs déterminé ? [24]

30 Je voudrais proposer une interprétation et formuler une prise de position concernant cette question. A la naïveté des premières tentatives scientistes en sciences humaines a succédé un relativisme tout aussi extrémiste. Certes LADRIERE [25] a-t-il raison de revenir sur la question du "cercle herméneutique" ; son propos doit cependant être compris comme un appel à l’intégration de l’équation personnelle du sujet interprétant à la problématique de la recherche et non pas comme une invitation à "centrer" toutes les questions autour du sujet et de ses valeurs.

31 On voit poindre ici la grande question épistémologique qui agite les esprits contemporains. On voit poindre les objections de ceux qui – maintenant – contestent que le chercheur soit confronté à un donné clair dont il doit rendre complètement compte. Notre problématique de la nature du rapport du juge à la norme est un bon terrain d’exercice pour cette réflexion. On objectera qu’il n’est pas possible de décrire objectivement "ce que doit faire le juge" et que par la force des choses le chercheur "construira" le plan dogmatique. On nous rétorquera ensuite qu’il n’est pas concevable d’identifier "une pratique judiciaire" qui serait indépendante de ce que le chercheur a envie d’y trouver… Construit pour construit, pourquoi ne pas admettre pour seul plan de l’analyse celui qui est validé par les valeurs du chercheur ? Ces objections méritent les observations suivantes :

1. J’appelerai "piège de constructivisme" l’attitude épistémologique décrite ci-dessus dans la mesure où – partant d’un scrupule méthodologiquement justifié – le chercheur constate les difficultés de l’accès au réel pour en déduire l’inexistence de l’objet et la légitimité corrélative de sa construction subjective. A cet égard, le contrôle collectif de la construction scientifique n’est pas nécessairement la solution infaillible ; l’intersubjectivité – même largement contrôlée – n’est qu’un critère "probabiliste" de vérité. Il peut aussi véhiculer l’erreur. Que doit faire une cordée d’alpinistes perdue dans le brouillard ?
   
   • déterminer collectivement la direction à suivre ?
   • faire aveuglément confiance, sans perdre de temps, à celui qui possède les instruments d’orientation et qui a reçu la formation adéquate à leur utilisation ?
   Il est en tous cas clair qu’il y a différents choix, les uns sauvent, les autres tuent. Tout n’est pas indifférent ; la solution "construite" par la majorité, voire par l’unanimité, n’a pas nécessairement plus de chance d’être la bonne.
   Je m’élève contre l’idée qu’il n’y aurait, en sciences humaines, pas de faits "durs", "têtus". En ayant rencontré un certain nombre, je refuse d’admettre qu’il soit nécessaire de postuler l’inexistence de ces faits en dehors des "constructions" échafaudées par ceux qui les investiguent. On peut d’ailleurs très bien postuler l’existence de ces faits et admettre aussi qu’il est prudent de déterminer par la concertation et l’échange la voie "probabiliste" la plus sûre pour l’accès à la vérité. Avec POPPER "j’accepte la théorie de sens commun…que la vérité est une correspondance avec les faits (ou avec la réalité) ; ou, plus précisément, qu’une théorie est vraie si, et seulement si, elle correspond aux faits" [26].
2. Nous ne sommes dès lors pas libres de construire, de choisir une perspective "en principe" externe …respectueuse du point de vue interne, …bref d’exercer notre libre arbitre de chercheur au service d’une formule de compromis. Les divers paliers du social sont des faits "têtus", des types de réalités qui existent indépendamment de nos décisions, et dont nous devons rendre compte en faisant autant que possible (même si cela est difficile) abstraction de nos perspectives axiologiques.

32 Ces jugements personnels ne méritent-ils pas d’être exprimés ? Pourquoi le chercheur ne dirait-il pas ce qu’il pense concernant ce que le juge "devrait faire" ? Ce plan critique mérite d’être retenu mais à condition qu’apparaissent clairement les critères qui le valident : le chercheur ne dira pas :

• la loi, correctement interprétée, ne peut que conduire à tel ou tel résultat, mais
• selon mon opinion : telle solution devrait être retenue pour tel motif.

33 Il est possible qu’en sciences humaines les valeurs du chercheur soient une composante nécessaire de la problématique. La littérature sur cette question est suffisamment convaincante pour qu’au moins ce "biais" possible soit sérieusement géré. Identifions clairement cette donnée et utilisons-la positivement. Donnons suite à l’invitation de WEBER [27] qui propose, notamment en sociologie prélégislative, que les valeurs des chercheurs soient positivement annoncées et utilisées concrètement comme "étalon" pour l’évaluation des systèmes de valeurs analysés.

a – Quelles conséquences pour le(s) décideur(s) ?

34 Il est possible qu’en sciences humaines la recherche contribue, ne serait-ce qu’indirectement, à la construction de décisions politiques et juridiques. Même si le chercheur décide de ne pas décider lui-même, il n’empêche que ses travaux ne sont pas "neutres" du point de vue du décideur. Il serait hypocrite de se retrancher ici derrière une vision simplement "décisionniste". On ne peut ignorer que l’investigation externe du phénomène juridique met en évidence l’efficacité relative des divers moyens que constituent les divers contenus possibles des normes juridiques. Plutôt que "démystification", il y a "désillusionnement" du pouvoir. Cet effet peut être interprété de deux manières radicalement différentes. Le pouvoir peut soit apprécier ces évaluations et les utiliser pour rectifier le tir : le regard externe agit dès lors dans une perspective qui est celle de la "collaboration". Au contraire, la mise en évidence du hiatus entre l’ambition et la réalisation peut être interprétée comme une mise en évidence des carences du pouvoir, de son incapacité à gouverner ; le regard externe participe dès lors de la "contestation". Ces deux interprétations sont l’une et l’autre soutenables quoiqu’antinomiques et cette situation explique, très probablement, la situation particulièrement ambiguë de cette discipline, proche du droit, qu’est la sociologie juridique. Il est frappant de constater à quel point elle est tantôt mobilisée et flattée, tantôt dénoncée pour cause de subversion.

35 Que faire dès lors ? Ne peut-on pas accepter délibérément les conséquences extrêmes de cette situation qui découle de la nature épistémologique de ce type d’activité ? Si le chercheur ne peut pas ne pas servir indirectement un décideur, il peut, par contre, décider qui il va servir en décidant lui-même de la publicité qu’il donne à son travail.

36 La recherche d’un chemin est grandement facilitée – mais c’est un jugement de valeur de le dire – dans un système politique qui pratique la tolérance à l’égard des propositions de recherche émises par les chercheurs. On peut, dans un tel contexte historique, pratiquer le regard externe en acceptant le service de décideurs multiples et alternatifs. On peut surtout – et sur ce point on peut suivre HABERMAS [28] – compter sur l’effet "décanteur" de la discussion publique des divers modèles alternatifs, et espérer ainsi se mettre au service (puisque service indirect il doit y avoir) non pas d’une faction mais de la pluralité. La possibilité de tels chocs réduit nécessairement le degré d’allégeance (donc le risque d’erreur) à l’égard d’un pouvoir ou d’un contre-pouvoir déterminé et défini en tant que groupe de pression ou parti.

b – Quelles conséquences pour le droit lui-même ?

37 A titre de conclusion, il me paraît amusant de tenter quelques considérations de "science" juridique fiction au sujet des conséquences de ce type d’investigation sur le droit lui-même. Pourra-t-il tolérer ce regard ? Quelles pourront être, à long terme, les conséquences pour le droit lui-même, de la multiplication des travaux investiguant les diverses manifestations du phénomène juridique dans la perspective pluri-, inter- ou transdisciplinaire ? La démarche s’inscrit nécessairement dans une perspective de service, par rapport aux visées d’un pouvoir ou de ses contradicteurs. Il n’en est pas moins vrai que si ce type de travaux se multiplie, tant le droit que le contre-droit se trouveront élaborés dans un contexte plus critique que par le passé. Si de tels travaux, par hypothèse effectués dans de bonnes conditions méthodologiques, se multiplient, le droit apparaîtra justifié, non plus "en soi" mais uniquement par référence à sa finalité et, surtout, dans la mesure de son adéquation à celle-ci. Le droit se trouvera dès lors systématiquement élaboré dans un contexte moins dogmatique. Il sera affecté dans sa rationalité par le regard scientifique. Comment ? Dans quel sens ? Il y aurait ici toutes sortes d’hypothèses à dessiner. HABERMAS s’y est essayé quand bien même – et cet éternel retour des choses a quelque chose de frappant – sa tentative pourra faire l’objet, plus tôt que prévu, d’une récupération dogmatique d’un type assez classique. Si je devais être un peu prophète, je dessinerais deux conséquences.

1. Il n’est pas inconcevable que le fait de mettre en évidence très régulièrement les limites auxquelles se trouve confrontée la volonté du pouvoir, finisse par entraîner des incidences sur la formation de cette volonté. Peut-être les oiseaux auxquels l’on rogne les ailes finissent-ils par voler moins haut. La recherche interdisciplinaire autour du phénomène juridique ne militerait-elle pas en faveur d’un système de contrôle social qui, à force d’être mis en face de ses limites objectives, serait plutôt enclin à "attendre", à entériner les pratiques plutôt qu’à les diriger en fonction de choix novateurs. Ce type de regard "externe" militerait en dernier ressort en faveur d’un certain libéralisme, d’un "libéralisme par pessimisme" [29] s’entend.
2. Il n’est pas non plus interdit de penser, dans le prolongement de ces considérations, que le type de rationalité de ces sciences humaines qui regardent le droit finisse par l’envahir lui-même. Il dépérirait alors ou plus exactement se muerait progressivement en un système de contrôle social nouveau au sein duquel les normes s’imposeraient sur la base d’une légitimation qui doit plus à la causalité qu’à l’imputation, pour reprendre la terminologie kelsenienne. La démarche interdisciplinaire "pour" le droit ou "autour" du droit, ne conduit-elle pas plus ou moins inéluctablement à ce que d’aucuns appelleront la "scientifisation" du droit ?

38 On participerait donc, même à corps défendant, à un changement de légitimation du droit et il n’y aurait rien de nouveau sous le soleil ! La grande question qui se pose dès lors est celle de savoir s’il est possible de pratiquer ce type de recherche sans pour autant faire acte de foi en faveur de la nouvelle base (qui serait l’idéologie "scientiste"). Il y a, de toute façon, à mon point de vue, antinomie entre recherche scientifique et participation idéologique à une entreprise de légitimation. Je voudrais que la démarche scientifique soit une méthode et non pas un choix axiologique…Si elle ne peut pas ne pas être un tel choix, je voudrais qu’il y ait prise de conscience au sujet de ce choix, de telle sorte que les ambitions de ces recherches restent toujours limitées par une vision lucide de ce à quoi elles participent.