1L’étude et l’interprétation anthropologique des systèmes juridiques sont encore trop rarement pratiquées pour que nous ne soyons interrogés légitimement sur leur bien fondé. En effet, seuls quelques cénacles, répartis aux quatre coins du monde, participent au développement de cette discipline nouvelle.

2Les premiers résultats commencent seulement à être publiés et, c’est à partir de ces derniers [1] qu’il apparaît intéressant d’opérer une évaluation [2] de cette pratique scientifique en analysant succèssivement les conceptions qui président à la définition de notre objet scientifique, puis à des aspects significatifs de notre problématique.

I – L’objet scientifique d’une anthropologie du droit

3En définissant son objet scientifique, l’anthropologue du Droit se heurte, nolens volens, à une conception dominante du système juridique, véhiculée par sa formation universitaire initiale et par la structure institutitutionnelle du Droit occidental.

4Un approfondissement de cet objet passe donc par une critique de la conception dominante, grâce aux ressources qu’offre une approche anthropologique. C’est donc après avoir dégagé les incidences générales d’une attitude anthropologique (A) que nous en verrons les applications dans une nouvelle approche du Droit (B).

5A. Une première conception de l’anthropologie s’est dégagée peu à peu de la pratique scientifique anglo-saxonne. C’est cependant Cl. Lévi-Straus qui en donne, en 1954, la définition la plus heureuse : “L’anthropologie vise à une connaissance globale de l’homme, embrassant son sujet dans toute son extension historique et géographique, aspirant à une connaissance applicable à l’ensemble du développement humain… et tendant à des conclusions positives ou négatives, mais valables pour toutes les sociétés humaines, depuis la grande ville moderne jusqu’à la plus petite tribu mélanésienne” [3].

6Se situant à la suite des phases de description (ethnographie) ou d’analyse des données (ethnologie), l’anthropologie est liée à “une seconde et dernière étape de la synthèse” et dépasse des cloisonnements entre l’étude des sociétés occidentales (sociologie) et l’analyse des autres sociétés (ethnologie). Enfin, ajoute C. Lévi-Straus : “Ethnographie, ethnologie et anthropologie ne constituent pas trois disciplines différentes ou trois conceptions différentes des mêmes études. Ce sont en fait trois étapes ou trois moments d’une même recherche et la préférence pour tel ou tel de ces termes exprime seulement une attention prédominante tournée vers un type de recherche, qui ne saurait jamais être exclusif des deux autres” [4].

7En adhérant à cette définition, nous pouvons déjà dégager quelques caractéristiques d’une anthropologie du Droit.

8a) En spécifiant l’objectif anthropologique, nous entendons nous placer dans une perspective qui, à partir de la description la plus fidèle possible des systèmes juridiques particuliers entend considérer “le Droit” dans sa généralité passée et présente, sans impérialisme de quelque origine qu’il soit.

9b) En réduisant le processus enthropologique au Droit, nous ne pensons pas privilégier abusivement le droit comme “une catégorie en soi”, mais bien évaluer le fait juridique dans ses rapports avec les faits sociaux, mesurer exactement son impact et reconnaître les domaines dans lequel il n’intervient pas, ceux où il échoue ou ceux dans lequel il pourrait intervenir, en fonction des exigences propres aux faits sociaux.

101) L’approche anthropologique du Droit signifie alors choisir un certain point de vue, le définir et l’utiliser de telle façon qu’il permette d’investir l’ensemble des données disponibles, sans craindre des remises en cause [5] ou des recoupements et chevauchements avec les matériaux qui sont plus généralement traités par des disciplines connexes (telles les anthropologies économique, politique, religieuse…) avec lesquelles nous pouvons partager des concepts, des méthodes, des hypothèses ou des résultats.

11Une telle réduction n’est donc légitime que si l’objet “juridique” est entendu de façon assez générale pour pouvoir être repéré quelles que soient ses caractéristiques apparentes. Mais il doit être appréhendé de manière assez précise pour que ses attributs fonctionnels ne soient pas dilués dans le “Social control”.

122) Ceci n’exclut pas un risque de dérapage, mais l’approche anthropologique apporte au moins deux garanties.

13En entamant tout processus scientifique par la phase ethnographique, correspondant à un collecte de matériaux originaux “sur le terrain” et dans des conditions normales d’apparition, l’anthropologie oblige le chercheur à se soumettre à la pesanteur des faits ou à se démettre. Si le passage par le terrain ne garantit jamais de l’avenir de la recherche, il constitue au moins un filtre où se décantent et se révèlent les personnalités et grâce auquel s’excluent d’eux-mêmes tous ceux qui ne peuvent faire face aux exigences du dépaysement mental. L’étape ethnographique suppose donc un effort “d’intériorisation”, une approche plus relative, moins dogmatique.

14De plus, l’approche anthropologique permet de sortir du Droit de son auto-critique [6] et de soumettre l’activité juridique et celle des chercheurs travaillant sur le Droit au contrôle et à la critique d’observateurs extérieurs, étranger aux mystères de cette étrange confrérie que constituent les juristes occidentaux [7]. L’approche anthropologique nous aide donc à repenser la spécificité du Droit.

15c) Finalement, la dimension anthropologique nous conduit à faire face à des exigences de nature contradictoire et à en assumer les conséquences sur les plans méthodologiques, déontologique et éthique.

16Nous devons en effet, nous situer à l’intérieur d’un système, pour en comprendre ses implications les plus subtiles et en même temps le considérer de l’extérieur pour en connaître les limites, en apprécier les volumes et en dégager les propriétés les plus générales. La recherche d’un équilibre entre notre appartenance culturelle originelle et la compréhension des cultures différentes peut nous conduire dans un “ailleurs” fécond, mais aussi dans un “nul part” stérile.

17Nous emprunterons à Lloyd A. Fallers, la prise de position la plus claire et la plus objective de cet aspect de la recherche : “We delude ourselves, I suggest, if we think we can leap out of history and archieve a cultural perspective. What we can do is to recognize that every social antrhropological enterprise is inherently comparative - an encounter between the familiar an the exotic - between that which we take for granted in our own intellectual equipment, drawn from on upbringing and education in our own society - plus, of course, our previous research experience - and that which we seek to understand in another society, with respect to which we know we must take a little as possible for granted. While we cannot avoid this encounter, we can make it explicit and bring it under intellectual discipline”… [8]

18B. Une nouvelle approche du Droit

19En s’impliquant comme descripteur (ethnographe), puis analyste (etnologue) du Droit, le chercheur s’oblige à considérer chaque société dans sa singularité et chaque sytème de Droit dans sa spécificité. La comparaison des réponses dévoile les caractéristiques divergentes des sociétés et, plus particulièrement à ce niveau, l’originalité de l’expérience occidentale. Nous pouvons, au terme de cette première étape, montrer ce que n’est pas ou ce que ne contient pas nécessairement un système juridique, dès lors que l’on accepte de rediscuter la prétention du Droit occidental à l’universalisme. Puis, dans une seconde étape, il est possible de pousser la recherche par l’usage d’une méthode comparative qui tenterait de découvrir les propriétés communes de tout système juridique. Le Droit occidental, dès lors qu’il est débarrassé de ses faux semblants nous offre certaines pistes que nous pouvons confronter, à travers un modèle anthropologique, à d’autres expériences. Il va de soi que cette seconde démarche ne saurait jamais précéder l’analyse ethnologique et que ses résultats sont encore moins développés.

20a) Ce que n’est pas nécessairement le Droit

21Le détour de l’anthropologue par l’étude des droits des sociétés “exotique se souligne à l’évidence que l’expérience juridique occidentale doit beaucoup à l’Etat et à une forme idéaliste de pensée qui lui a permis de se présenter sous la forme d’un discours juridique spécialisé et autonome qui s’exprime “par des chaînes de représentations inconscientes des déterminations qui les traversent et notamment de leur enracinement socio-historique” [9]. Mais le phénomène juridique n’est, dans d’autres sociétés, ni spécifiquement étatique, ni naturellement idéaliste.

221) Pour l’ethnologue, et selon l’expression d’André Leroi-Gourhan, il y a ethnie dès lors que “des individus constituent des groupes qui se perçoivent ou sont perçus comme des unités distinctes” [10], Dans notre axiomatique actuelle, nous pensons que, dès lors qu’il y a organisation sociale autonome, il y a système juridique, en paraphrasant ainsi l’adage romain “ubi societas, ubi ius”. Or, s’il est vrai qu’une grande partie des sociétés, d’Afrique noire, par exemple, a vécu jusqu’à une période récente en ignorant l’expérience étatique, voire en s’organisant contre l’Etat, selon le titre d’un ouvrage américaniste de Clastres, il faut reconnaître que l’association que l’occident fait du Droit, de l’Etat et de la Loi n’est pas substantiellement liée au phénomène juridique.

23Ceci veut dire, en particulier, que la démarcation proposée par les historiens du Droit grec [11] et reprise ensuite par certains ethnologues [12] entre Droit et pré-Droit ne peut être fondée, ni dans son fond, ni dans sa forme. Dans son fond, elle réfère à une conception évolutioniste de la transformation des sociétés que plus aucun ethnologue ne devrait mettre en œuvre au moins explicitement. Dans sa forme ensuite, elle est imprécise dans la masure où elle fait fit de l’extrême complexité des formes d’organisation du pouvoir dans les sociétés non occidentales. Où commence, dans la conception traditionnelle de la chefferie, l’organisation étatique ?

24Plus complexe apparaît cependant le rapport entre le Droit et la Loi. Il s’agit, à notre connaissance, d’un autre héritage de l’expérience grecque, athénienne en particulier. La primauté de la Loi écrite, il faut le souligner, avait des avantages si évidents pour assurer la légitimité des instances politiques et l’organisation socio-économique qu’elle apparaît, en France au moins, comme une exigence essentielle de “l’état de société” pour reprendre par exemple la déclaration des Droits de l’homme en 1789.

25Mais, l’expérience de notre droit coutumier avant sa rédaction au XVI^è siècle comme celle des sociétés d’Afrique noire montre qu’ une société peut avoir un système juridique sans lois et que les lois, là où elles apparaissent, peuvent être exprimées oralement, comme à Sparte, adoptées par une instance autre qu’un corps législatif (un tribunal le plus souvent) et n’avoir qu’un rôle accessoire et supplétif en rapport avec les capacités reconnues aux individus de déterminer plus ou moins librement leur avenir.

26Si notre pensée prométhéenne nous a poussé à développer l’instrument législatif contre la coutume et si la Loi (lato sensu) a été, depuis le début de la colonisation, le meilleur moyen d’instauration de nouveaux rapports sociaux dans la perspective de la consécration de l’Etat capitaliste moderne, il faut bien en voir les limites naturelles. La loi ne saurait régler toutes les situations, ni prévoir les cas particuliers. La Loi est également l’instrument d’une classe sociale et ne concerne qu’imparfaitement l’ensemble des citoyens. La Loi reste donc un instrument partiel, lacunaire, parfois retardataire et souvent inefficace auquel toutes les sociétés doivent suppléer, par la coutume orale ou par la jurisprudence écrite.

27A ce point de sa réflexion, l’anthropologue est confronté, en particulier dans le domaine du droit de développement qui n’est encore, on le sait, qu’un droit du sous-développement, à une mythologie à plusieurs registres supposant que seul un droit unitaire et national est efficace, que l’évolution du droit ne peut se faire que par la codification et que la modernisation ne peut s’opérer que sur la base des modèles occidentaux.

28Pour ne pas compliquer cet exposé, on notera simplement que la critique d’une telle pratique passe nécessairement par celle des connaissances qui ont été transmises depuis l’époque coloniale et, plus particulièrement, par une lecture épistémologique des modèles et des rationalités juridiques, lecture à laquelle nous sommes attachés dans le contexte africain. A partir du rapport entre le Droit, l’Etat et la Loi nous sommes ainsi amenés inéluctablement à aborder la pensée juridique qui fonde la pratique occidentale.

292) Le droit n’est pas naturellement un ensemble de discours de type idéaliste.

30Ce second point, plus déroutant, comprends deux propositions, l’une quant au rôle de l’idéalisme dans un système juridique, l’autre quant à la part du “non discursif” dans le Droit.

31La recherche sur le rôle de l’idéalisme dans un système juridique a été provoqué par l’apport que, sans complaisance nous tenons pour essentiel, de l’étude que J. Lenoble et F. Ost ont consacré au “Droit occidental contemporain et ses présupposés épistémologiques” [13]. Dans la réponse que nous avons consacrée, d’un point de vue africaniste, à cette interrogation, nous avons tenté de montrer qu’à partir du moment où une société développe une conception concrète du rapport de l’homme à la chose, une vision communautariste des relations interpersonnelles, une idée “originelle du temps et une perception “focalisée” de l’espace, la régulation des rapports sociaux devait nécessairement se déterminer à partir d’une philosophie que nous avons proposée de dénommer “réaliste” [14]. Par là, nous entendons montrer qu’à la place de la catégorisation et de la hiérarchisation des données avec une “hypostasie” d’une catégorie fonctionnant comme garant d’une correspondance et source de la Vérité” [15], nous observons un autre système de pensée procédant par déduction sur la base d’analogies et d’un système de correspondances non hiérarchisées et substantiellement associées dans la perspective d’une vérité toujours relative des êtres et des choses.

32Une telle problématique doit nécessairement être approfondie tant dans la pensée juridique africaine que dans les sociétés asiatiques ou océaniennes. Dans l’attente de tels développements, on ne dégagera qu’une seule conclusion, relative à l’extrême fragilité de systèmes de pensée qui n’ont d’autre prétention que de résoudre localement et concrètement les problèmes quotidiens d’une société, face à la redoutable efficacité de la philosophie idéaliste.

33La mise en évidence des aspects non discursifs du système juridique fut encore plus difficile à assumer, dans la mesure où nous recherchions inconsciemment dans les autres sociétés des analogies avec le discours du Droit occidental. C’est sans doute ce qui explique, que dans un premier temps, nous avons mis en valeur la seule oralité des systèmes juridiques [16], en tenant d’expliquer les particularités de l’organisation interne du Droit traditionnel africain par le mode de communication sociale utilisé. Or, s’il nous apparaît toujours que l’écriture du Droit est un moyen de l’abstraction de son discours, et que l’oralité suppose un énoncé plus concret, il est également devenu évident que la règle (dite) et l’acte (assumé) n’ont pas le même rôle dans les droits occidentaux et dans les droits africains précoloniaux. Un rapport récent de l’équipe de recherche en anthropologie juridique en montre les implications suivantes.

34“L’analyse du discours juridique perd une partie de son efficacité dans le cas de “sociétés traditionnelles” où, par exemple, une large part du droit est réaliste, le Droit de chacun étant ressenti comme découlant moins de règles formulées que d’actes pratiqués dont il tire le plus souvent sa dénomination : le défricheur n’a pas sur la terre un droit d’usage ou de propriété, mais de feu ou de hache. Celui qui a été mis en possession d’une terre par un officier qui l’a délimité à cheval a un droit de sabot.

35Les actes ici accèdent à l’efficacité juridique, soit sans être formulés soit en faisant l’objet d’une formulation non juridique. Cette efficacité ne dépend pas plus d’une règle formulée que l’effet physique d’un acte matériel ne dépend des lois de la physique. Et si l’analyste d’une société traditionnelle essaye de dégager, après coup, des règles communes qui s’appliqueraient à l’efficacité juridique de certains actes de nature semblable, il s’agit en sens inverse du juriste occidental. Celui-ci va de la règle à l’acte qu’elle valide, celui-là va de l’acte à la règle qui le décrit [17].”

36La perspective ouverte par ce texte est double. Elle nous invite à reprendre une partie de nos interprétations du droit traditionnel pour en corriger l’ethnocentrisme. Elle nous propose également de reconsidérer l’idée que nous nous faisons du discours juridique occidental. Dans quelle mesure est-il légitime de ramener la pratique juridique aux discours des seuls juristes et qu’est-ce qui, dans le contexte institutionnel, relève des aspects discursifs ou non discursifs ?

37b) Deux caractéristiques substantielles d’un système juridique.

38Selon une conception anthropologique, considérer le droit dans sa généralité c’est tenter de découvrir des propriétés inhérentes à tout système juridique. Or il apparaît que c’est moins dans les traits formels du système que dans le processus même de la mise en œuvre du Droit que nous pouvons trouver les premiers éléments de réponse et de systématisation.

39Quand nous comparons les résultats de nos recherches africaines et européennes, nous pouvons en dégager au moins deux : D’une part, le droit appartient nécessairement à un système inter-normatif, d’autre part, le droit est un système de communication avant d’être le lieu privilégié de la résolution des conflits.

401) L’appartenance des droits non occidentaux à des systèmes inter-normatifs est évidente depuis l’aube des études ethnologiques [18], mais apparaissait, au moins pour des juristes occidentaux, comme une tare indélébile, le signe irrécusable de la “primitivité”. Il aura fallu suivre un long chemin pour que cette hypothèque soit levée et nous la devons à cet excellent observateur qu’est le professeur Jean Carbonnier. Dans une étude consacrée aux “phénomènes d’inter-normativité”, cet auteur montre comment les rapports entre les normes juridiques et normes non juridiques (mœurs, morale, religion) se nouent et se dénouent en raison de la pluralité inéluctable de systèmes normatifs au sein d’une société, ces échanges d’operant tantôt dans l’espace social, tantôt dans la conscience de chacun. Citons, plus particulièrement le passage suivant, relatif à la première situation :

41

“Si on examine la relation constante qui existe, dans une société telle que la France, entre le bloc des normes juridiques et les diverses normes non juridiques on ne peut pas ne pas être frappé par ce trait, que la relation n’est pas réciproque ; la norme juridique dispose à l’égard de la norme non juridique d’un pouvoir dont celle-ci ne possède pas l’équivalent à l’égard de celle-là. Entendez que la règle de droit est capable de s’approprier n’importe quelle autre règle sociale, mais que l’inverse n’est point vrai… Les juristes parlent, à ce propos, de la neutralité de la règle juridique. Ils visent par là sa disponibilité, sa réceptivité, son ouverture “tous azimuts” et ils enseignent que c’est une différence spécifique, sinon même le signe diacritique par excellence, qui la sépare de toutes les autres espèces de normes… Au rebours des autres normes sociales dont chacune a son objet concret, la règle juridique a un contenu indéterminé, abstrait, ou plutôt qu’elle n’a même pas de contenu, qu’elle fonctionne comme un simple contenant” [19].

42Jean Carbonnier nous indique donc que le Droit est à rechercher dans “son aptitude à prendre en charge le contenu des autres normes”.

43Dans notre problématique actuelle, nous faisons trois applications d’une telle conception.

44Tout d’abord, une telle approche nous permet de souligner que le contenu d’un système juridique est le produit d’une double génération des faits sociaux, des faits en normes particulières et de normes particulières en catégories juridiques, neutres et dépersonnalisées. Ce processus de “mutation” est applicable aux droits africains et apparaît clairement à partir de notre étude du droit foncier wolof, dont nous présenterons quelques résultats dans la seconde partie. [20]

45Le critère de “Juridicisation” des normes paraît résider dans le besoin de résoudre des problèmes fondamentaux de la vie du groupe. Si on accepte d’identifier “le droit avec le contrôle social d’actes ressentis comme susceptibles de mettre en péril la vie du groupe” [21] et que l’on ramène cet état de crise éventuelle ou réelle à la non reproduction des registres essentiels de la vie sociale, on peut dégager au moins trois domaines de la juridicité selon que la reproduction sociétale [22] est actualisée dans le contexte biologique (droit de la foliation, du mariage, code de la famille…), écologique (droit de l’exploitation de la terre et des ressources naturelles, droit de l’environnement ou des affaires) ou idéologiques (droit constitutionnel, concordat, droit de la presse…)

46Ces distinctions n’épuisent sans doute pas toutes les distinctions actuelles et ne doivent pas être considérées comme des typologies. Elles abordent les domaines inhérents à la régulation juridique et soulignent que la juridicisation d’un aspect particulier de l’activité sociale ainsi que leur éventuelle déjuridicisation sont liées aux besoins propres d’un état de la société. Qui parlait d’un droit de l’environnement il y a vingt ans ou d’une décriminalisation de l’avortement il y en a dix ?

47Enfin, un dernier enseignement peut être tiré. Si le droit est un contenant, un moule, ce moule n’est pas interchangeable, il est le précipité d’une expérience sociétale, l’effet des échanges inter-normatifs et porte la marque d’un projet, souvent implicite car rares sont les auteurs d’une “démocratie française”, de société.

48Actuellement nous dégageons au moins trois projets-types de société selon que, des deux composantes principales de l’activité sociale, l’homme et le groupe, on privilégie l’un (et que l’on parle d’individualisme), l’autre (collectivisme), ou que l’on tente d’en équilibrer les intérêts réciproques (communautarisme) et étant entendu que les projets identifiés offrent rarement des formes pures et le plus souvent s’ajustent sur plusieurs registres, dans le cadre du phénomène global de la régulation sociale [23].

49Cette proposition sera développée dans le cadre de l’étude du transfert des connaissances juridiques.

502) Le droit est un instrument de communication avant d’être un moyen de répression des conduites déviantes.

51Nous serons extrêmement brefs sur ce dernier point. Nous avons été souvent surpris par des définitions, telle celle de Jean Poirier, pour qui “le fait juridique se définit par la nature de sanctions applicable à la transgression” [24] ou par ceux qui considèrent dans le Droit que sa capacité à résoudre des conflits.

52A partir d’enquêtes concernant la mise en œuvre de la justice et les attitudes des sociétés en face du réglement des conflits dans diverses sociétés africaines, j’ai le sentiment que les observateurs n’ont jamais cherché à étudier que la partie émergée de l’iceberg juridique, celle où les principes sont discutés et les solutions clairement élaborées, sans aborder ce domaine inconnu de la pratique juridique quotidienne là où le droit est un instrument de communication que l’on pratique si concrètement qu’il s’oublie comme système normatif et s’estompe sous la chaleur des relations sociales.

53C’est donc par facilité que l’on ramène la vie du Droit à l’actualisation de certains de ses mécanismes dans le cadre des conflits. Pour révélateurs qu’ils soient, ces derniers ne sauraient suffire à nous restituer la somme des possibilités réalisées et réalisables de formes d’organisation de la régulation sociale.

54N’oublions pas, de plus, qu’un des idéaux des sociétés étudiées est de se méfier de la mise en cause du Droit et de l’officialisation des conflits dans les enceintes judiciaires, facteurs d’inégalité et de déstructuration sociale.

55Avant de régler les conflits, le droit oriente les comportements et attire notre attention sur les dangers de la “déviance”, quitte à en tirer les conséquences si la règle n’est pas respectée. Cette idée avait d’ailleurs été déjà aperçue. Citons ici, simplement, ce que dit Ian Hamnet à propos du contrat exécutoire en droit anglais : “If the law accords binding force to a given of agreements, the effects is not only to “control” the obliged party. It is also to confer a facility on the creditor in the relationship. More often than not, however, the real effect is to facilitate the creation of a mutual relationship to the advantage of both” [25].

56En conclusion à ces trop rapides applications de l’axiomatique de notre objet scientifique, nous remarquerons que l’anthropologie du Droit se bat avec ses catégories de pensée comme le biologiste avec son microscope. L’image que nous avons du Droit était floue, imprécise. Elle s’est fixée pour mieux disparaître et se retrouver agrandie, mieux perceptible dans les détails de son organisation. Ce va-et-vient entre les données de l’enquête de terrain et notre tentative d’élucidation et d’explication va être illustré par un autre aspect de notre démarche, la constitution d’une problématique anthropologique.

II – Une problématique anthropologique de l’étude des systèmes juridiques

57Nous avons défini la problématique comme “la suite logique et intégrée des raisonnements et des opérations raisonnées, nécessaires à la compréhension et à la validation d’une recherche, allant de la définition d’un thème de recherche à la présentation de ses résultats et pouvant au moins se décomposer en trois phases complémentaires de l’élaboration, de l’expérimentation, puis de l’exploitation des connaissances” [26].

58Une problématique est fonction de l’objet scientifique, mais contribue inversément, à en approfondir les données explicites ou à en élucider les implicites. Nous étudierons donc successivement ses thèmes et hypothèses, puis les problèmes méthodologiques, liés à la construction de modèles anthropologiques.