Sección I: Problemas jurídicos y prácticos que plantea la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador

1 Introducción

2 1. El ámbito de aplicación del Derecho administrativo sancionador ha experimentado una ampliación a consecuencia ante todo de dos fenómenos: por un lado, la intervención creciente del Estado en ámbitos cada vez más numerosos ha supuesto la proliferación de normas auxiliares de Derecho administrativo sancionador que prevén sanciones de carácter represivo para las violaciones de estas regulaciones; por otro lado, una corriente internacional, que tiende a reconducir las infracciones de menor importancia social del ámbito del Derecho penal tradicional al del Derecho administrativo sancionador, ha conducido a los legisladores a convertir este tipo de infracciones en infracciones administrativas.

3 2. Esta despenalización es deseable en la medida en que respete el principio de subsidiariedad de la ley penal. Ahora bien, la inflación del Derecho administrativo sancionador no es necesariamente deseable. Como alternativa, deberían preverse medidas puramente administrativas. En cualquier caso, los legisladores y la doctrina deberían concentrarse en definir los límites exactos del Derecho administrativo sancionador y determinar los principios jurídicos que le son aplicables.

4 3. La cuestión de si un comportamiento debe ser castigado mediante el Derecho penal o el Derecho administrativo sancionador no puede decidirse de una manera general. En la mayoría de los casos corresponderá al legislador determinar lo que debe ser castigado mediante el Derecho penal o mediante el Derecho administrativo sancionador. Para fundamentar esta decisión, el legislador debería tener en cuenta varios criterios, especialmente el valor social afectado, la gravedad del daño o del peligro, y la naturaleza así como el grado de culpa.

5 4. La diferencia entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador implica limitaciones en cuanto a la naturaleza y la severidad de las sanciones aplicables, así como en lo relativo a la restricción de los ataques a los derechos individuales durante el procedimiento administrativo sancionador.

6 5. El Derecho administrativo sancionador se asemeja al Derecho penal en que prevé sanciones represivas. Esta similitud impone la aplicación en el Derecho administrativo sancionador de los principios básicos del Derecho penal sustantivo y del proceso justo (ver art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

7 Con base en estas consideraciones el Congreso presenta las siguientes recomendaciones:

8 1. Límites

9 a) Las sanciones aparejadas a las infracciones administrativas deberían ser razonables y proporcionadas a la gravedad de la infracción y a la situación personal del delincuente. La privación de libertad, así como cualquier otra restricción de la libertad individual, no deberían admitirse ni a título de sanción principal, ni a título de garantía de ejecución.

10 b) El importe de la sanción administrativa, en particular de la sanción pecuniaria, no debería superar de manera significativa la cuantía de la sanción pecuniaria más elevada admitida en Derecho penal.

11 c) Las restricciones de los derechos individuales en el proceso administrativo sancionador deberían ser proporcionadas a la gravedad de la infracción.

12 d) La detención preventiva, la apertura del correo y las escuchas telefónicas, así como cualquier otra restricción de gravedad equivalente de los derechos del individuo, no deberían admitirse en el marco de las investigaciones administrativas.

13 2. Principios de Derecho sustantivo

14 a) La definición de las infracciones y de las sanciones propias del Derecho administrativo sancionador debería respetar el principio de legalidad. La separación entre infracciones penales y administrativas debería establecerse claramente por el legislador. Se recomienda el empleo de una terminología específica.

15 b) La responsabilidad de las personas físicas en el marco del Derecho administrativo sancionador debería fundamentarse en la existencia de culpabilidad personal (dolo o negligencia).

16 c) Pero la naturaleza de las sanciones administrativas puede facilitar, en contraposición con el Derecho penal, la admisión del principio de responsabilidad de las personas jurídicas.

17 d) Las causas de justificación, las eximentes y las atenuantes reconocidas en Derecho penal, incluido el error de Derecho invencible, deberían admitirse en el Derecho administrativo sancionador.

18 3. Principios procedimentales

19 a) El Derecho administrativo sancionador debería respetar la presunción de inocencia y el principio de íntima convicción del juez.

20 b) En los casos que no presenten dificultades especiales, se puede simplificar el procedimiento; pero el acusado debería tener derecho a ser informado de los cargos y de las pruebas que existen en su contra, derecho a presentar sus medios de defensa, así como derecho a la asistencia de un abogado.

21 c) El procedimiento, en los casos sometidos al Derecho administrativo sancionador, puede tramitarse por instancias administrativas o por cualquier otra autoridad no judicial; éstas podrán imponer la sanción. Sin embargo, siempre debería ser posible el recurso a la autoridad judicial de acuerdo con un procedimiento contradictorio.

22 d) En los casos en que el acto pueda ser considerado infracción penal o administrativa, el delincuente no debería ser castigado dos veces. En caso de persecuciones sucesivas, se debería tener en cuenta plenamente cualquier sanción ya pronunciada por el mismo acto.

23 4. Condiciones de una mejor información e investigación

24 a) En el Derecho administrativo sancionador, los ciudadanos deberían tener el derecho y los medios para acceder plenamente a todas las informaciones, datos y decisiones que les afecten, sin perjuicio del respeto a la vida privada.

25 b) En el Derecho administrativo sancionador deberían facilitarse, alentarse, financiarse y realizarse investigaciones científicas para proporcionar información esencial en este ámbito del Derecho.

Sección II: Derecho penal y modernas técnicas biomédicas

26 1. Consideraciones generales

27 1.1 - Los revolucionarios avances de la medicina moderna y de la biotecnología han supuesto un importante éxito en la lucha contra la enfermedad y en la mejora del bienestar del ser humano, pero también plantean efectos secundarios no deseados y peligros para el hombre y la humanidad. Estos nuevos problemas de orden individual y social exigen volver a examinar los principios éticos tradicionales y, en su caso, la adopción de nuevas normas jurídicas.

28 1.2 - La investigación con seres humanos (nacidos o no), el trasplante de órganos, la medicina reproductiva y la manipulación genética constituyen las principales áreas problemáticas en las que es necesaria una nueva legislación. En estas áreas, más que respecto del tratamiento convencional, existen intereses opuestos y contradictorios.

29 1.3 - Por un lado, en el ámbito de la investigación biomédica se trata esencialmente de proteger al ser humano como sujeto de experimentos: proteger su libertad de decisión referida al consentimiento informado, proteger su vida y su integridad física contra riesgos injustificados e incluso proteger su dignidad humana contra ensayos humillantes o contra la explotación de su especial vulnerabilidad. En cuanto a la medicina reproductiva moderna, puede pasar por alto los intereses del niño por nacer y, al mismo tiempo, poner en peligro la protección institucional del matrimonio y la familia. En cuanto a la tecnología genética moderna, puede conducir a una discriminación en el ámbito laboral y de los seguros, y producir consecuencias perjudiciales para el medio ambiente.

30 1.4 - Además, es importante defender el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que comprende el derecho a procrear, así como la libertad científica y de la investigación, y esto no sólo en interés individual del investigador, sino también en el interés general del progreso médico que, después de todo, está llamado a servir al bienestar del hombre y de la humanidad.

31 1.5 - La evaluación y el peso de los intereses en conflicto revelan diferentes puntos de vista que llevan a soluciones distintas según las diferentes culturas jurídicas y estructuras sociales, ellas mismas influidas por múltiples convicciones religiosas, éticas y políticas. Dado que estos problemas no se detienen en las fronteras nacionales y que aumenta la interdependencia entre los diferentes Estados, sería al menos conveniente llegar a un acuerdo internacional sobre los "estándares” y las reglas de conducta con la esperanza de poder formular normas jurídicas vinculantes a nivel internacional.

32 1.6 - La toma en consideración de estos intereses necesita mecanismos de regulación diferenciados, que van desde directrices deontológicas "blandas" destinadas a crear o a mantener un elevado "estándar" ético médico, a normas jurídicas con diversos modelos de aplicación y sanciones variadas. En esta segunda hipótesis, sería imaginable una solución plurivalente comprensiva tanto de medidas de Derecho civil como de sanciones administrativas y penales.

33 1.7 - La idoneidad de los diferentes mecanismos jurídicos aplicables al control de los experimentos biomédicos depende, entre otras cosas, de las vías mediante las cuales la legislación nacional del correspondiente país supervisa las actividades sanitarias en general y al personal investigador en particular. Esto puede también incluir diferencias entre sanciones penales y las meras sanciones administrativas. Otra alternativa sería establecer regulaciones-modelo acompañadas de una estructura administrativa, cuyos órganos expedirían autorizaciones, supervisarían el trabajo y eventualmente emitirían ellos mismos las reglas y adoptarían las medidas necesarias para su aplicación.

34 1.8 - La intervención del Derecho penal como mecanismo de control debe basarse en argumentos racionales. La criminalización de la actividad del médico y la amenaza de sanciones penales debe seguir siendo la ultima ratio. El primer criterio debe ser la determinación de si el bien jurídico amenazado es particularmente digno de protección por el Derecho penal y si el acto que amenaza el bien jurídico tiene un carácter reprobable. Además, la intervención del Derecho penal debe mostrarse necesaria y también parecer útil tras un análisis de las ventajas y de los inconvenientes (necesidad y utilidad de la incriminación o de la sanción penal).

35 2. Experimentación en seres humanos (incluidos los ensayos con medicamentos)

36 2.1 - La investigación médica es esencial para el progreso de la medicina: no hay terapias o nuevos y mejores medicamentos sin que sean experimentados en seres humanos antes de su empleo general. En cuanto a la investigación biomédica en seres humanos, es verdad que existen ya a nivel nacional e internacional numerosos principios y directrices de orden ético y deontológico, tales como el Código de Núremberg, la Declaración de Helsinki de la AMM de 1964 (revisada en Tokio en 1975) y las Directrices internacionales propuestas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el Consejo de Organizaciones Internacionales de la Ciencias Médicas (CIOMS) de 1982, relativas a la investigación biomédica en seres humanos. Sin embargo, tales declaraciones y directrices tienen el carácter de principios éticos, basados en el autocontrol por parte de los profesionales; su violación no necesariamente constituye una infracción que pueda llevar aparejadas sanciones. Asimismo, la protección de las personas sometidas a experimentaciones precisa de una clarificación jurídica y, de ser necesaria, de la intervención del Derecho penal. Cuando hay métodos alternativos de experimentación, como la simulación por ordenador o los experimentos con animales, deberían preferirse éstos a la investigación sobre el ser humano.

37 2.2 - En cuanto a los ensayos clínicos –siempre destinados a servir al bienestar individual del paciente en cuestión, a falta de tratamientos estandarizados ya experimentados–, se mantienen en principio las disposiciones generalmente aplicables al tratamiento curativo (incluida la posibilidad de sanciones penales). Sin embargo, esta categoría de ensayos denominados "terapéuticos" parecen requerir, además del consentimiento del paciente, una evaluación específica de los riesgos y ventajas, es decir, una ponderación del posible riesgo para la salud del sujeto del experimento, por un lado, y del éxito terapéutico deseado y de los objetivos previstos por la investigación, por el otro.

38 2.3 - Se debe respetar esta exigencia de proporcionalidad entre los riesgos y los beneficios tanto más cuanto que el tratamiento o el medicamento nuevos se encuentren todavía en fase experimental, y que se reduzca el beneficio individual de la persona concernida (por ejemplo, respecto a la administración de un nuevo fármaco a un sujeto sano, o la inclusión de una persona en un grupo de control). Incluso en las hipótesis en las que los ensayos persigan también objetivos preventivos, diagnósticos o terapéuticos; se trata, con todo, de experimentos sobre seres humanos (investigación no terapéutica) para los que –quizás con excepción de algunas disposiciones específicas relativas al testado de drogas– pocos países cuentan con regulaciones jurídicas específicas que protejan a los sujetos sometidos a los experimentos.

39 2.4 - En caso de ensayos no terapéuticos, los siguientes principios deben ser especialmente reforzados por el Derecho penal, cualquiera que sea el beneficio para la ciencia:

40 - El investigador se debe guiar únicamente por objetivos puramente científicos y no debería nunca abusar de su posición respecto del sujeto por razón de prejuicios personales o por motivos políticos.

41 - Con el fin de respetar su vida y su integridad física el sujeto sometido a experimentación no debe ser expuesto de manera inapropiada a un peligro importante de muerte o a un grave riesgo para la salud.

42 - A fin de respetar su libertad de decisión, el sujeto sometido a experimentación sólo debe ser objeto de una práctica de experimentación o de una prueba de medicamentos tras obtener su consentimiento informado, libre y escrito.

43 - El sujeto sometido a experimentación debe ser protegido contra eventuales riesgos mediante un seguro que le permita, en caso de lesión, una indemnización adecuada.

44 2.5* [2] - Se deben prever disposiciones adicionales, o incluso una prohibición general, para tutelar a las personas necesitadas de especial protección por razón de sus cualidades o sus condiciones de vida, tales como menores, mujeres embarazadas, enfermos mentales, discapacitados físicos o psíquicos o personas que por cualquier motivo tengan limitada su capacidad de discernimiento o su libertad de decisión. En sentido estricto y en las condiciones siguientes, se puede justificar la inclusión de una persona en un ensayo desprovisto de un beneficio personal para ella:

45 - si el desarrollo o la mejora de un tratamiento o de un medicamento (por ejemplo, para ciertas enfermedades infantiles o discapacidades mentales) no se puede hacer de otro modo que mediante la experimentación en las personas que pertenecen a este grupo de individuos vulnerables;

46 - si se han agotado previamente todas las vías de conocimiento mediante el recurso a la experimentación en las personas que no pertenecen a tal grupo de individuos especialmente vulnerables;

47 - si la salud del sujeto no se expone a ningún riesgo o al menor riesgo posible;

48 - además, si el consentimiento del representante legal y la aprobación del órgano de supervisión competente han sido previamente obtenidos, haciendo participar al propio interesado en la decisión según su grado de capacidad de discernimiento y juicio. En ningún caso se puede someter al sujeto a un ensayo no terapéutico en contra de su voluntad.

49 Los detenidos, incluidos los prisioneros de guerra, deberían ser excluidos de la investigación no terapéutica.

50 2.6* [3] - Con el fin de controlar si se respetan los derechos e intereses de los sujetos sometidos a experimentación, y asegurar el respeto profundo de la exigencia de proporcionalidad entre los beneficios y los riesgos, sería necesario crear comités éticos multidisciplinares, independientes y competentes, entre otras cosas, en materia jurídica.

51 2.7 - Todas las circunstancias y todos los eventos importantes y directos relacionados con las condiciones descritas deben ser objeto de un protocolo escrito.

52 2.8 - La remuneración por una investigación no terapéutica debería limitarse al reembolso de los gastos y a una indemnización por las consecuencias eventualmente perjudiciales; se debería excluir una remuneración por la asunción de riesgos.

53 2.9 - Para evitar que un investigador o un centro de investigación puedan realizar en seres humanos experimentos imposibles de realizar en su propio país, pero sí en un país donde las normas son menos estrictas, es necesario llegar a un acuerdo internacional sobre las normas jurídicas.

54 - Los estándares nacionales deben orientarse al cumplimiento por lo menos de los principios reconocidos a nivel internacional en las declaraciones, directivas y convenciones.

55 - Los delitos relativos a la protección de los sujetos sometidos a experimentación deben estar sometidos –en el ámbito del Derecho penal internacional– al principio de jurisdicción universal.

56 3. Trasplante de órganos y empleo de órganos artificiales

57 3.1 - El Derecho penal tradicional a menudo no está en condiciones de tener suficientemente en cuenta los problemas y las necesidades particulares ligadas a los trasplantes de órganos y el examen y el empleo de tejidos de origen humano:

58 - Mientras que las disposiciones generales del Derecho penal se dirigen en primer término a los ataques involuntarios a la integridad física, en el caso de extracción de órganos de un donante vivo se trata, como regla general, de una donación consciente y voluntaria de una parte del cuerpo: el Derecho penal tradicional no puede proponer ninguna regulación suficientemente clara, que garantice el consentimiento libre, así como la protección contra riesgos injustificables.

59 - En tanto que un ordenamiento jurídico no contenga disposiciones protectoras respecto de un cadáver humano, éste corre el riesgo de convertirse en un simple objeto de explotación.

60 - Por el contrario, si el cadáver está protegido contra todo tipo de ataques o está sometido al derecho de disposición absoluto de los familiares, las posibilidades de sustracción de órganos con el objetivo de salvar eventualmente la vida de otro paciente son considerablemente restringidas, o incluso inexistentes.

61 3.2 - En tanto que sigan existiendo tales deficiencias o puntos oscuros, es deseable que se elabore una regulación legislativa relativa a las condiciones y los métodos de trasplantes de órganos y el empleo de órganos artificiales, tanto en interés de los receptores de los órganos como en el de los donantes de órganos y, en última instancia, en interés de los médicos para que dispongan de una base jurídica clara. En este caso, hay que distinguir entre las extracciones procedentes de donantes vivos y las realizadas sobre donantes muertos.

62 3.3 - Para las extracciones de personas vivas se debe exigir:

63 - el consentimiento expreso del interesado, tras una información completa;

64 - una ponderación particular de intereses, en el caso de extracción de órganos o sustancias que no se pueden regenerar y/o cuya pérdida pueda causar un peligro considerable para la vida o la salud del donante;

65 - estas restricciones deben ser observadas de forma particularmente estricta para los niños u otras personas limitadas en su capacidad de discernimiento o enjuiciamiento, que sólo deben ser sometidos a extracciones de órganos o tejidos si ello es indispensable para salvar la vida de una persona próxima desde un punto de vista médico y no hay ningún otro donante disponible. El consentimiento necesario del representante legal debe ser examinado por la instancia competente de supervisión. Esto también es válido para los reclusos. En caso de que la donación de órganos se haga en beneficio del representante legal, éste no debe participar en la toma de la decisión.

66 3.4 - En cuanto a la extracción de órganos procedentes de personas fallecidas, se debe respetar la voluntad expresa o presunta del difunto:

67 - a falta de declaración o de indicios ciertos de esta voluntad, se debe respetar la decisión de los familiares;

68 - alternativamente, la extracción de un órgano de una persona fallecida parece justificable si ésta no ha expresado antes de su muerte su negativa expresa a tal intervención y si ningún pariente próximo ha manifestado su oposición.

69 3.5 - En el interés particular de una protección frente a las extracciones prematuras, parece oportuno regular los criterios de definición de la muerte, teniendo en cuenta las normas reconocidas a nivel internacional, y fijar las modalidades prácticas de constatación de estos criterios. La muerte de un donante de órganos debería ser constatada por un médico que no pertenezca al equipo que proceda a la extracción o el trasplante.

70 3.6 - La condición de donante de órganos no debe afectar al derecho del paciente a una muerte digna.

71 3.7 - En la medida en que el trasplante de órganos y la implantación de órganos artificiales se consideran "ensayos terapéuticos", se deben cumplir las condiciones de estos últimos (véase supra, 2.2.).

72 3.8 - Se deberían prohibir los trasplantes de gónadas.

73 3.9 - Deben prohibirse la extracción y la reutilización de órganos sin consentimiento o de cualquier otro modo ilícitas.

74 3.10 - Se debe actuar contra la comercialización de órganos y de tejidos de origen humano, incluso mediante sanciones penales. En particular, se ha de prohibir por medios apropiados a nivel nacional e internacional, el trasplante de órganos y de tejidos que han sido extraídos explotando la vulnerabilidad económica del donante o de sus familiares.

75 4. La procreación médicamente asistida* [4]

76 4.1 - En muchos países la procreación médicamente asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de embriones, madres de alquiler) plantea problemas jurídicos que deberían ser resueltos. Esto afecta tanto a las cuestiones del Derecho de familia (por ejemplo, el problema de la filiación en los casos de donación de esperma u óvulos, o incluso las obligaciones de alimentos del donante) como a las relativas al eventual derecho del niño a conocer sus orígenes y al estatuto del embrión (véase 5.2.). Del mismo modo, la cuestión de la necesidad o no de sanciones penales sigue sin respuesta, por lo menos en los ámbitos que no conciernen a la inseminación artificial homóloga limitada a los cónyuges. Estas son cuestiones que deben ser resueltas, en la medida de lo posible, mediante un acuerdo internacional.

77 4.2 - Las técnicas biomédicas de reproducción humana no son por sí mismas criticables desde un punto de vista jurídico. Pese a la posición de retirada del Derecho penal, las prohibiciones penales sin embargo pueden ser necesarias para algunas prácticas. Los reglamentos que se imponen deberían tener en cuenta las particularidades de los diferentes procedimientos de la medicina reproductiva y valorar los conocimientos biológicos sobre el comienzo de la vida humana.

78 4.3 - En el ámbito de la medicina reproductiva, se deberían prever normas penales prohibitivas, al menos para los actos cuya ilicitud es reconocida por la inmensa mayoría de la sociedad.

79 4.4 - Para garantizar la eficacia del Derecho penal, podrían ser necesarias regulaciones apropiadas relativas al procedimiento y la obligación de protocolos escritos. Su inobservancia debería al menos ser objeto de sanciones de tipo disciplinario o administrativo.

80 4.5 - Las regulaciones y las sanciones, incluidas las prohibiciones penales, deberían en todo caso referirse a:

81 - La protección de intereses importantes de los niños procreados mediante la reproducción asistida, en especial su derecho a tener acceso al conocimiento de sus orígenes, derecho que sería adaptado a la legislación nacional en materia de adopción.

82 - La protección de las normas mínimas para la donación de gametos, en particular mediante la creación de una obligación de información sobre las cualidades que son de importancia para la salud de la mujer receptora y para sus hijos.

83 - La prohibición de conservar los gametos o embriones más allá de un período determinado.

84 - La prohibición de la inseminación post-mortem.

85 - La prohibición del cultivo extracorporal del embrión más allá del estadio de desarrollo caracterizado por la anidación.

86 - Las prohibiciones del comercio de embriones y gametos así como de la comercialización de la maternidad como un servicio en relación con terceros, incluida la publicidad relativa a ello.

87 - La protección de la libertad de decisión de todas las personas implicadas, incluidos los donantes de gametos, así como la protección de la libertad de conciencia del médico.

88 - La prohibición de la fecundación de embriones con fines distintos de la procreación humana.

89 4.6 - El secreto profesional debe respetarse en el marco de la procreación médicamente asistida. Se debe regular expresamente el derecho o la obligación de levantar el secreto que puede en particular necesitar el interés del niño.

90 5. La investigación sobre embriones vivos

91 5.1 - Con la excepción de las regulaciones más o menos detalladas sobre la interrupción del embarazo, la mayoría de los países aún no cuentan con disposiciones específicas sobre el embrión y el feto, especialmente para proteger al óvulo fecundado en la etapa previa a la anidación. Por lo tanto, el embrión fecundado fuera del útero y todavía no implantado puede ser manipulado de cualquier manera: se le puede simplemente dejar morir o eliminarlo, por ejemplo "tirarlo a la basura”, o incluso utilizarlo para la investigación. Esto también es válido para los embriones obtenidos de las mujeres embarazadas antes de la anidación. Si bien hay directrices de orden ético sobre la utilización de embriones humanos que se encuentran en esta etapa, por lo general carecen de efectos jurídicos y de fuerza vinculante. Esta falta de regulación no es satisfactoria.

92 5.2 - El grado de protección del embrión humano aún no implantado depende en gran parte del "estatuto moral" que se le atribuya. Aunque existen opiniones diferentes sobre esta cuestión y el problema todavía suscita un acalorado debate en el mundo, todos están de acuerdo por lo menos –bajo reserva de eventuales limitaciones– en reconocer que la vida humana, desde la fecundación, merece en principio ser protegida, independientemente del hecho de que el embrión, desde el principio, sea calificado o no de "persona", o que posea o no derechos fundamentales propios.

93 5.3 - No hay reservas jurídicas cuando una intervención se puede considerar como medida terapéutica destinada a servir al propio bienestar del embrión en cuestión. En su caso, se deben respetar las disposiciones aplicables a los ensayos terapéuticos (véase supra 2), sin perjuicio de los derechos e intereses de terceros, incluidas las mujeres embarazadas.

94 5.4 - Además, la investigación no terapéutica sobre embriones es valorada de manera muy diferente:

95 - La mayoría considera que debe prohibirse la producción deliberada de embriones con fines científicos, incluso penalmente sancionada.

96 - Sería deseable no fertilizar más óvulos de los que se necesita para un solo tratamiento.

97 - La mayoría justifica las intervenciones que conducen de forma deliberada o inevitablemente a la muerte del embrión, con la única condición de que el embrión no pueda ser objeto de sustitución inmediata y que la investigación tenga como objetivo adquirir conocimientos previamente definidos y de alto nivel imposibles de obtener mediante otras formas de investigación, siempre que el embrión no se desarrolle más allá de la fase de anidación. Esto no significa que actualmente existan objetivos de la investigación que respondan a estas exigencias.

98 5.5 - Los donantes de gametos no deben tener un derecho de "propiedad" sobre el embrión, esto sin prejuzgar la necesidad de obtener el consentimiento de los donantes para la utilización del embrión con fines científicos.

99 5.6 - Se deben clarificar las condiciones de los procedimientos ligados al empleo de embriones en regulaciones específicas. En caso de que las directrices de orden ético (por ejemplo, mediante un control preventivo por comités éticos, véase supra 2.5) no puedan garantizar el cumplimiento de estas condiciones, se debe considerar el recurso a sanciones penales.

100 6. Intervenciones sobre el material hereditario (análisis del genoma, terapia génica)

101 6.1 - Se debe proteger por ley el derecho a heredar características genéticas que no hayan sufrido ninguna manipulación.

102 6.2 - Los límites de las intervenciones sobre el patrimonio hereditario deben ser objeto de regulación jurídica. En particular, son necesarias garantías especiales, por un lado, para proteger al individuo contra la aplicación de tales prácticas con fines no terapéuticos y, por otro lado, para salvaguardar los intereses públicos de orden sanitario. Esto concierne en particular a la protección del ambiente contra los riesgos de contaminación ligados a los experimentos de manipulación genética.

103 6.3 - Los métodos de diagnóstico genético prenatal deben limitarse a los casos en que se puede presumir que los trastornos genéticos supondrán un peligro muy grave para el desarrollo del embrión antes o después del nacimiento. Se debe rechazar la utilización de prácticas de diagnóstico genético prenatal para la selección del sexo mediante la interrupción del embarazo. Los consejos del médico después de un diagnóstico prenatal deben limitarse a las informaciones sobre los riesgos médicos fundados en el nasciturus. El consentimiento de la mujer embarazada necesario para hacer un diagnóstico prenatal no debe vincularse a su disposición a consentir un aborto posterior de un niño que presente alguna tara.

104 6.4 - En el marco de los exámenes epidemiológicos dirigidos a detectar trastornos genéticos, no se debe admitir la utilización de métodos de diagnóstico genético, incluida la documentación sobre la identidad de la persona, a menos que tales exámenes no tengan una finalidad médica claramente definida y que los datos genéticos obtenidos estén protegidos de los abusos. Las personas afectadas no deben someterse a dicho examen sin haberlo consentido y sin haber sido debidamente informadas. La misma regla es también válida para cualesquiera otros tipos de extracciones, registros o utilizaciones de los datos genéticos.

105 6.5 - En cuanto a la utilización del análisis del genoma, hace falta prever disposiciones jurídicas especiales, y de ser necesario sanciones penales, para proteger los datos contra el abuso y evitar discriminaciones ilícitas, posibles especialmente en el ámbito del Derecho del trabajo y en el de los seguros.

106 6.6 - Se debe regular por ley la utilización de métodos de diagnóstico genético en el ámbito de la medicina legal.

107 6.7 - La transferencia de genes en las células somáticas no plantea ninguna objeción, en la medida en que se trate de ensayos terapéuticos y que se respeten las disposiciones previstas en relación con tales ensayos (véase supra 2.2).

108 6.8 - Está prohibida sin excepción la transferencia de genes en los gametos humanos con fines no terapéuticos. Debe prohibirse asimismo la transferencia con fines terapéuticos en tanto que no se haya previamente probado la reproducibilidad, validez e inocuidad de la terapia de los gametos mediante el tratamiento de células aisladas y con la ayuda de experimentos con animales. Esta moratoria de la investigación debe ser al menos garantizada por directrices deontológicas y/o por una política restrictiva de concesión de autorizaciones.

109 6.9 - Se debe tipificar penalmente cualquier intento de clonar seres humanos.

110 6.10 - Se deben tipificar penalmente los ensayos para la creación de híbridos o quimeras mediante la fusión de células humanas con las de los animales.

Sección III: Las relaciones entre la organización judicial y el proceso penal

111 Entre las normas del procedimiento penal y la organización judicial existe una interdependencia que merece una mayor atención por parte de los investigadores, en los planos dogmático y empírico. En el momento de realizar cualquier modificación en uno u otro ámbito el legislador debe tener en consideración esta interdependencia. Al hacer las adaptaciones necesarias, se debe velar en especial por mantener el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales del individuo y la eficacia de la justicia penal.

112 1. Infraestructura de la justicia penal

113 Para alcanzar mejor los objetivos perseguidos por la Administración de justicia penal, los Estados deben intensificar la asignación de sus recursos financieros y modernizar sus equipos. Conviene tener en cuenta que la asignación debe siempre dirigirse a una mejora cualitativa de la Administración de justicia. Por ejemplo, sería inadmisible limitar el principio de colegialidad por razones financieras. Por último, los Estados deberían garantizar la transparencia de los medios asignados a la justicia.

114 2. Autoridades y sus funciones

115 2.1 - Nombramiento y formación de los jueces profesionales. La calidad de la justicia penal, es decir, la capacidad de los órganos y de las normas procesales de alcanzar los principales objetivos del proceso penal, depende en gran medida de la posición personal y de la cualificación profesional de los jueces.

116 Por tanto, es deseable que los Estados:

117 - Dediquen todos sus esfuerzos a que la selección, nombramiento, régimen económico y condiciones de trabajo de los jueces garanticen lo mejor posible la adquisición de las capacidades profesionales necesarias, así como la continuidad de su formación.

118 - Adopten simultáneamente los instrumentos institucionales (tales como el Consejo Superior de la Magistratura) y procesales adecuados para salvaguardar la independencia y la imparcialidad de los jueces.

119 - Garanticen la igualdad de todos sin discriminación basada especialmente en el sexo en el acceso a las profesiones judiciales y durante la evolución de la carrera.

120 2.2 - La participación popular en la Administración de justicia. La institución de la participación popular en la Administración de justicia penal, en las diversas formas en las que se encuentra en los distintos sistemas penales, aparece fuertemente arraigada en las tradiciones jurídicas y en la estructura constitucional de los Estados que conocen este sistema. Sería deseable que las jurisdicciones de este tipo apliquen todas las reglas del juicio justo, incluido el derecho a un recurso ante una instancia superior.

121 2.3 - Tribunales especializados. La creación de tribunales especializados* [5] es admisible cuando se pretenda mejorar la calidad de la justicia impartida sin que por ello se abandonen las garantías del juicio justo. Se deben prohibir los tribunales de excepción.

122 2.4 - El Tribunal Supremo. Los diferentes sistemas asignan al Tribunal Supremo, por un lado, el control de la correcta aplicación de la ley y la salvaguardia de las garantías individuales en casos particulares y, por otro, la realización de una interpretación uniforme y, en su caso, evolutiva de la ley. Cualquiera que sea la modalidad de Tribunal Supremo –Tribunal de casación para el control de legalidad o juez de "tercer grado"– se constata comúnmente que la sobrecarga de trabajo judicial, a la que están sometidos numerosos tribunales supremos, tiende a comprometer gravemente su eficacia. En este sentido, sería conveniente que el legislador, respetando el sistema constitucional, elabore desde ahora soluciones a este problema, respetando en todo caso las tareas esenciales del Tribunal Supremo. Entre estas soluciones, se podría considerar la modificación del procedimiento o del Derecho sustantivo (por ejemplo, desestimación de oficio de los recursos manifiestamente infundados o suspensión del plazo de prescripción de la acción penal), de la organización judicial (por ejemplo, creación de una sala de "filtrado"), de la actividad del abogacía (por ejemplo, especialización de los abogados), e incluso la mejora de la asistencia puesta a disposición de los jueces (personal auxiliar cualificado, por ejemplo, asistentes de investigación y equipamientos modernos).

123 2.5 - La Fiscalía. El fiscal debe asegurar plenamente, en aras de la imparcialidad y la objetividad, su doble papel de garante de la aplicación de la ley y de promotor de la acción penal. En los Estados que reconozcan esta posibilidad, puede recibir directrices generales de política criminal. Sin embargo, en los casos concretos, debe ejercer sus funciones de forma independiente. Para asegurar la igualdad de las personas implicadas en el proceso penal, así como la coherencia y la eficacia de la acción de la fiscalía, sería deseable que se definiesen en el seno de la institución los principios rectores de su actuación.

124 2.6 - Procedimiento de acusación. El sistema judicial debe proteger al individuo contra acusaciones ilegales o injustificadas. Este objetivo puede alcanzarse, por ejemplo, mediante el establecimiento de un órgano judicial de acusación.

125 2.7 - La defensa. Toda persona tiene derecho a la asistencia de un abogado defensor en todas las fases del proceso penal, incluido el comienzo de las investigaciones. Para garantizar la aplicación efectiva de este derecho, se debe garantizar al justiciable (acusado o víctima) que carezca de los recursos financieros para asegurar su defensa, una asistencia financiada mediante fondos públicos, cuando lo exija el interés de la buena Administración de justicia.

126 2.8 - Órganos de investigación y autoridades judiciales. La calidad del desarrollo del proceso penal depende en buena parte de la calidad del trabajo de los órganos de investigación. Por tanto, sería deseable que cada Estado consagrara una atención particular a la elección y formación del personal, a la puesta a disposición de los equipos necesarios, a la regulación de las actividades de los órganos de investigación para conseguir una actuación eficaz y la salvaguardia de los derechos y de los intereses de todas las personas implicadas en el proceso penal. Es necesario que los órganos implicados operen bajo la dirección y el control de una autoridad de persecución o de un juez. Todo ataque a las libertades individuales debe estar sometido al control de una autoridad judicial.

127 3. Diferenciación y especialización de la organización judicial y del procedimiento penal

128 Las diferentes manifestaciones de la criminalidad –entre ellas la criminalidad organizada, la criminalidad económica, la pequeña delincuencia, la criminalidad internacional o transnacional– imponen una revisión del sistema de relaciones entre la organización judicial y el procedimiento penal con el fin de asegurar mejor la prevención y la represión. Para satisfacer tales exigencias en el marco de las normas constitucionales y respetando los derechos fundamentales del individuo, sería deseable hacer todo lo posible para afrontar de manera eficaz:

129 - el crimen organizado, mediante una justicia "organizada" y coordinada con los otros poderes del Estado;

130 - la delincuencia económica, mediante un grado de especialización adecuado de los distintos niveles operativos;

131 - la "pequeña delincuencia", mediante una adaptación proporcionada de los medios a los objetivos, entre otras cosas, de los procedimientos y de las medidas alternativas a los procedimientos y a las medidas tradicionales de la justicia penal;

132 - la criminalidad internacional y transnacional, mediante la intensificación de las viejas y nuevas formas de cooperación entre los Estados, más allá de las barreras de las soberanías nacionales y a través de la instauración de nuevos principios de Derecho penal internacional ("civitas maxima").

Sección IV: Los crímenes internacionales y el Derecho interno

133 Reconociendo los esfuerzos desplegados por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, la Asociación Internacional de Derecho Penal y la Asociación de Derecho Internacional, así como por numerosos científicos, para obtener una codificación de las infracciones internacionales y garantizar así su prevención, persecución y represión y las garantías procesales previstas en los convenios internacionales relativos a los derechos humanos.

134 Teniendo en cuenta entre otras cosas:

135 - los Principios de Núremberg formulados por la Comisión de Derecho Internacional (CDI);

136 - la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (art. 60.5, 64);

137 - la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Resolución de la Asamblea General 40/34);

138 - el Proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la Humanidad, aprobado por la CDI;

139 - los Proyectos de la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas sobre el Estatuto de una Corte penal Internacional;

140 - los Proyectos de Código penal internacional y de Estatuto de una Corte penal internacional elaborados por la fundación para el establecimiento de una Corte penal internacional (Wingspread);

141 - el Modelo de Código penal internacional presentado por la AIDP a la ONU y a sus predecesores de 1925 y 1935;

142 - los diferentes proyectos elaborados por la ILA, especialmente sobre los estatutos de una Comisión internacional de instrucción criminal y de una Corte penal internacional (con cinco protocolos adicionales);

143 - los últimos informes de la CDI para la revisión del Código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad;

144 - y todas las propuestas individuales para la codificación de los delitos internacionales y para la elaboración del Estatuto de una Corte penal internacional.

145 Los participantes en el XIV Congreso internacional de derecho penal , celebrado en Viena en 1989, adoptan las siguientes Resoluciones:

146 Primera parte: Esfuerzos para reconocer y para codificar los crímenes internacionales

147 1. Para garantizar la mayor eficacia posible del Derecho penal internacional, se deberían clasificar las infracciones internacionales en dos categorías:

148 a) las infracciones internacionales strictu sensu, que deberían ser reconocidas por la Comunidad internacional según las reglas generalmente admitidas para la creación del Derecho internacional público; por consiguiente, la responsabilidad penal directa de los individuos sólo se permitirá en función de este reconocimiento; las infracciones internacionales en sentido estricto deberían limitarse a las violaciones de los valores fundamentales de la Comunidad internacional. Si se cumplen estas condiciones, esta categoría puede incluir otras infracciones internacionales.

149 b) Las infracciones internacionales lato sensu podrían incluir infracciones internacionales objeto de normas que no son necesariamente reconocidas por el conjunto de la Comunidad internacional y que se refieren a violaciones de los valores cuya protección necesita la cooperación de los Estados afectados. La responsabilidad por estas infracciones será admitida con base en el Derecho interno.

150 2. Los Jefes de Estado y toda persona que desempeñe una función oficial no están exentos de responsabilidad penal por las infracciones internacionales. Ni el interés del Estado ni ninguna legislación nacional pueden justificar tales infracciones stricto sensu. La exención basada en la obediencia debida sólo se puede invocar si la orden no es manifiestamente ilegal.

151 3. La Comunidad internacional debería establecer una Corte penal internacional que conozca de las infracciones internacionales strictu sensu. Los Estados, sin embargo, podrían solicitar a la Corte internacional que conozca también de otras infracciones internacionales que sean de su competencia. La propuesta incluye la posibilidad de crear jurisdicciones penales regionales.

152 Segunda parte: Problemas jurídicos que plantea la recepción de las infracciones internacionales en el Derecho interno

153 1. En la actualidad, la persecución de las infracciones internacionales sólo es posible por los tribunales nacionales (procedimiento indirecto).

154 2. Los Estados parte en los convenios internacionales que contienen disposiciones de Derecho penal deberían desplegar todos los esfuerzos necesarios para asegurar la incorporación de estas disposiciones a su legislación nacional. Dado el desarrollo actual del Derecho penal internacional, el medio más apropiado es la incorporación de las disposiciones convencionales al Derecho interno mediante una legislación específica. Sin embargo, no se excluye la aplicación directa de los convenios internacionales si estos convenios contienen disposiciones suficientemente precisas.

155 3. La obligación principal derivada de los convenios internacionales que contienen disposiciones de Derecho penal consiste en tipificar penalmente ciertos hechos en el Derecho interno. Para alcanzar este resultado el mejor método es una tipificación explícita por medio de nuevas disposiciones penales. Dicho esto, en lo relativo a los crímenes de guerra, el Derecho interno debería, al menos, formular de manera expresa las infracciones graves de las Convenciones de Ginebra.

156 4. El carácter especial de las infracciones internacionales no debería llevar a introducir principios diferentes sobre la responsabilidad penal. El carácter específico de las infracciones internacionales strictu sensu justifica su carácter imprescriptible.

157 5. Los Estados deberían evitar lagunas de jurisdicción en materia de infracciones internacionales. Sin embargo, se deberían evitar múltiples procedimientos ante tribunales de diferentes Estados por una misma infracción mediante el reconocimiento internacional del principio "non bis in idem".

158 6. Debería mejorar la cooperación entre los Estados en materia de infracciones internacionales. Por ejemplo, la ausencia de un tratado, la falta de reciprocidad o la nacionalidad de los acusados no deberían constituir obstáculos a esta cooperación.

159 7. La mejora de la cooperación internacional no debería realizarse en detrimento de los derechos del acusado. En particular, deberían respetarse los derechos contenidos en los convenios relativos a los derechos humanos.

160 8. Se debería garantizar el acceso a la justicia a las víctimas de las infracciones internacionales, en particular a las víctimas del abuso de poder, y en especial el derecho a iniciar la persecución penal.