1In Memoriam. Alors que cette chronique était sous presse et que nous nous apprêtions à fêter sa dixième année, nous avons appris durant l’été 2013 la disparition tragique du Professeur Joachim Vogel à l’âge de cinquante ans, à la suite d’un terrible accident à Venise. Nous souhaitons exprimer ici à sa très jeune fille grièvement blessée dans l’accident, à ses deux fils et à son épouse, témoins du drame, nos sincères condoléances. L’Allemagne a perdu un grand juriste [1], dont nous avions souvent croisé le chemin et dont les très nombreux travaux nous ont toujours enrichis. Son legs est immense. Pour s’en rendre compte, nous invitons le lecteur à relire l’article qu’il avait écrit début 2012 sur l’image de la doctrine et du droit pénal allemands en Europe et dans le monde (J. Vogel, « Strafrecht und Strafrechtswissenschaft im internationalen und europäischen Rechtsraum », JZ 2012, p. 25 et s.). Avec la hauteur de vue qui le caractérisait, Joachim Vogel avait lancé à cette occasion un appel en faveur de la constitution d’une véritable communauté scientifique mondiale autour du droit pénal [2]. Et il y œuvrait chaque jour à l’Université Ludwig-Maximilian de Munich à la tête de son Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht. Il avait, mieux que tout autre, compris les enjeux du droit pénal, dont il connaissait tous les aspects, et s’était particulièrement investi ces dernières années dans le droit pénal européen et le droit pénal de l’entreprise. Son engagement était total puisqu’il était aussi juge, depuis 2001, à la première chambre pénale du tribunal régional supérieur de Stuttgart, et coéditeur depuis 2003 de la JuristenZeitung, une revue qui fait le lien entre les études et la pratique du droit. Il était également rédacteur de l’illustre Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft et membre de l’académie mayençaise des sciences et de la littérature. Parmi ses travaux, on retiendra sa thèse d’habilitation sur un sujet très dogmatique « Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten » (Berlin, Duncker et Humblot, 1993), ainsi que trois ouvrages courageux et visionnaires : « Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht » (Berlin, Berliner Wiss.-Verl, 2004), « Juristische Methodik » (Berlin, New York, de Gruyter, 1998) et, en codirection avec Michael Grotz, « Perspektiven des internationalen Strafprozessrechts : Vorträge » (Heidelberg, Müller, 2004). Notons enfin que le Professeur Vogel a participé en 2012 à la grande réflexion des juristes allemands sur l’impérieuse question de la responsabilité pénale des entreprises (E. Kempf, K. Lüderssen, K. Volk (dir.), Unternehmenstrafrecht, Institute for law and finance Series, De Gruyter, 2012, spéc. p. 254 et s.) en s’attelant à la question essentielle de savoir si et comment les entreprises peuvent voir leur responsabilité pénale engagée. Sa contribution intitulée « Unrecht und Schuld in einem Unternehmenstrafrecht » (op. cit., p. 204 et s.) nous éclaire sur les enjeux à la fois dogmatiques et procéduraux d’une pénalisation des groupements, alors que l’Allemagne hésite encore à s’y engager.

2Plan. - Pour le reste, l’année 2012 a été aussi riche que les précédentes en ce qui concerne les sources du droit, l’infraction pénale et sa sanction. Toutefois, en raison de contraintes matérielles, nous ne sommes en mesure cette année de ne publier que notre rubrique de procédure pénale [3], confiée à M. Julien Walther.

1 – Procédure de jugement in absentia et impact de la Conv. EDH

3CEDH, 6 nov. 2012, Neziraj c./ Allemagne [4]. Cet arrêt est enrichissant tant pour ce qui est de la réception et de l’autorité de la jurisprudence de la cour de Strasbourg que pour la matière même de la procédure in abstentia. La position de la Convention EDH en droit allemand est différente de celle qu’elle occupe en France où elle est de rang supra-législatif et infra-constitutionnel. Mais d’autres places dans la hiérarchie des normes sont envisageables. En Autriche, la convention est ainsi de rang constitutionnel. En Allemagne, pays dualiste, cette même convention a en revanche été transposée par une loi fédérale simple et a en conséquence ce même statut. De plus, pendant longtemps, la Convention EDH était à l’ombre de la Loi Fondamentale allemande, comme un doublon « à l’envers » pour reprendre l’image bien connue du droit français. Ainsi d’aucuns dénonçaient le sous-entendu très répandu en doctrine allemande que la protection de la Convention EDH n’allait pas au-delà de ce que garantissait la Loi Fondamentale [5]. Il est intéressant de noter que la convention n’est toujours pas aussi présente, malgré un récent regain d’autorité, dans la procédure pénale allemande que ne le souhaiteraient bien des auteurs. Il existe des raisons tout à fait précises pour cela : ainsi le fait que la Convention EDH ait rang de simple loi ne permet pas au justiciable d’avancer une violation de celle-ci pour fonder un recours devant la Cour fédérale constitutionnelle de Karlsruhe [6]. De plus, l’article 35 de la Convention EDH exige l’épuisement des voies de recours internes, y compris constitutionnelles ; pour l’Allemagne, il faut donc d’abord tenter d’aller à Karlsruhe avant même de pouvoir saisir Strasbourg [7]. Ce recours n’est cependant pas nécessaire s’il est voué à l’échec et donc ineffectif au vu de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (fédérale) concernée comme le précisait la Commission EDH dans sa décision du 15 janvier 1992, Informationsverein Lentia et a. c./Autriche (n° req. 13914/88), cons. n° 2. Mais la Convention EDH est une clef de lecture, une puissante réserve interprétative s’imposant à toutes les juridictions, y compris la Cour constitutionnelle fédérale depuis notamment la décision Görgülü du BVerfG [8]. Même la Loi Fondamentale doit alors être interprétée dans le sens favorable à la Convention EDH – on parle en doctrine allemande de « EMRK freundliche Auslegung des Grundgesetzes » [9].La Cour constitutionnelle a explicité de façon très précise les conditions et les limites de cette interprétation conforme de la Loi Fondamentale dans une décision du 4 mai 2011 [10]. Un conflit de droits fondamentaux (la préservation des intérêts de différents titulaires de droits) mais aussi la nécessité de tenir compte des spécificités des systèmes juridiques nationaux ainsi que les règles techniques de l’interprétation de la norme juridique sont de telles limites.

4La présente décision condamnant l’Allemagne est, selon un commentateur, la conséquence des atermoiements allemands quant à reconnaître aux décisions de la CEDH leur pleine autorité et aurait pu être évitée au vu de la jurisprudence antérieure de la Cour de Strasbourg sur les procédures de jugement in absentia. [11]

5Il est nécessaire de faire un point introductif sur les règles allemandes relatives aux procédures en l’absence du prévenu/accusé. Selon le § 230 de la StPO, l’audience ne peut avoir en principe lieu qu’en présence du prévenu et la doctrine parle tant d’un droit que d’un devoir de présence. Ce même devoir s’applique au ministère public ainsi qu’au greffier. Le droit à la présence du prévenu découle en effet de l’art. 103 I (Droit à être entendu) de la Loi Fondamentale. En ce sens, la simple absence ne peut donc être vue comme un aveu de culpabilité. Une violation de ce droit à être présent est expressément prévue comme une cause de cassation selon le § 338 al. 5 StPO (absoluter Revisionsgrund) [12]. Une audience sans le prévenu ne peut donc se dérouler in absentia qu’à titre exceptionnel. Les §§ 231, 231a à c, 232 et 247 StPO prévoient de telles exceptions limitées à des cas très précis. Une autre disposition applicable à cette matière est celle du § 329 StPO sur le rejet de l’appel du prévenu absent non excusé [13]. C’est cette dernière qui est remise en cause par la décision commentée. Le requérant avait été condamné par le tribunal cantonal/AG de Köln à une peine de 100 jours-amende. Il interjeta appel par l’intermédiaire de son avocat. L’audience eut lieu devant la juridiction d’appel, le tribunal régional/LG Köln, en l’absence du requérant qui avait demandé à être représenté par son avocat en invoquant précisément l’art. 6, § 3 c) de la Conv. EDH. Le LG fit application du § 329 StPO pour rejeter son appel sans débat au fond. Le requérant se pourvut en cassation sans plus de succès. Son recours devant la Cour constitutionnelle fédérale allemande échoua également [14]. La Cour de Strasbourg réaffirme ici sa position en matière de procédure par défaut. Elle renvoie à sa jurisprudence Poitrimol c. France [15] ainsi que Krombach c. France [16] pour rappeler qu’elle considère que la présence de l’accusé à l’audience est en principe nécessaire afin qu’il puisse être entendu et de s’assurer de la justesse de ses déclarations ainsi que de celles de la victime et des témoins. Ceci vaut également pour l’instance d’appel (Lala c. Pays-Bas) [17]. Le législateur a donc à s’opposer à une absence non excusée. Mais l’exigence du procès équitable commande aussi une défense effective, tant en première instance qu’en appel (Van Pelt c. France) [18]. Cette dernière considération doit prévaloir et même une absence non-excusée ne peut en conséquence priver un prévenu d’une défense effective. Il en découle que le prévenu doit pouvoir être représenté par un avocat, éventuellement commis d’office, sans que toutefois cela ne soit un principe absolu. Mais la simple absence inexcusée ne peut servir de prétexte pour priver une personne de son droit à l’assistance par un avocat ; il existe d’autres moyens pour veiller au respect de l’obligation d’être présent à l’audience. En l’espèce, la Cour considère que ce droit à une défense effective a été violé. Par le rejet de son appel pour absence inexcusée et le refus d’entendre son avocat présent à l’audience, le requérant avait été privé de toute possibilité d’être rejugé en droit et en fait. Le gouvernement allemand avait fait valoir que le droit national prévoyait non seulement le droit mais aussi le devoir d’être présent, ceci afin de faire toute la vérité sur l’affaire et de pouvoir établir le plus justement possible la peine adéquate ; il soulignait aussi que le juge allemand a le devoir de soulever d’office des obstacles procéduraux, comme par exemple la règle ne bis in idem, qui participent de la défense de l’accusé. La Cour prend certes acte des différences réelles qui peuvent exister entre les différents systèmes nationaux mais souligne que, malgré cela, la présence d’un avocat est indispensable pour l’exercice du droit à une défense effective et pour faire valoir des arguments – même si ceux-ci auraient pu avoir été soulevés d’office par le juge. Or, en l’espèce tout débat sur le fond était impossible du fait de l’absence inexcusée du requérant, nonobstant la présence effective de son avocat. L’Allemagne a bien en conséquence violé l’article 6, § 1 et § 3 c) de la Conv. EDH.

6Pour les commentateurs, l’effet de cette jurisprudence se fera sentir en deçà de l’appel ; le devoir de présence du prévenu à l’audience – y compris de 1^re instance – selon le texte du § 230, al. 1^er StPO devra en effet être reformulé à l’aune des exigences de la Cour de Strasbourg.

7Les débats ne manqueront pas de rappeler au juriste français les suites des jurisprudences invoquées ici débouchant notamment sur la mise en place du défaut criminel dans la CPP.

2 – Procédure pénale et internet – un débat doctrinal d’ensemble

8De manière liminaire et sans entrer dans les détails, nous préciserons que l’année passée a été largement consacrée à l’étude par la doctrine de l’impact des nouvelles technologies sur la procédure pénale. Ceci concerne tant la collecte de la preuve que de l’usage possible de la visio-conférence. Le 69^e Juristentag de 2012, toujours un indicateur précieux pour ce qui est des préoccupations et aspirations actuelles du droit allemand, a fait le tour de toutes ces questions tant en droit de fond que de forme [19]. Pour la procédure, les NTIC et internet sont devenus tant son périmètre de travail que ses instruments. L’espace des investigations a glissé du réel vers le virtuel.

9Les usages des NTIC sont au titre des moyens d’investigations multiples, allant de la localisation des téléphones portables [20] jusqu’à des nouvelles formes d’interceptions des télécommunications comme la surveillance du comportement sur le net ou sur les réseaux sociaux [21]. Les témoignages pourraient ainsi être recueillis par Skype ou un autre procédé de même nature et d’aucuns ont donc examiné le cadre juridique applicable en l’espèce.

10Après le bilan des normes existantes et appliquées souvent insuffisantes, la doctrine propose un certain nombre de réformes nécessaires afin de mieux cerner la réalité de cette criminalité si particulière et des instruments indispensables pour lutte contre elle [22].

3 – Loyauté de la preuve et investigations privées internes (« Internal Investigations »)

11La doctrine s’est aussi penchée en 2012 sur la question de la légalité et l’utilisation de la preuve recueillie dans le cadre d’investigations privées internes aux entreprises. La question se pose dans le contexte bien plus large de la Compliance, la conformité pénale, une notion qui est sans aucun doute un import des USA [23] et déjà abordée dans cette chronique [24].

12Selon la doctrine [25], l’influence directe du droit américain s’est fait sentir dès 2006 à la suite de la tumultueuse affaire Siemens [26]. Vu le caractère international de cette vaste affaire de corruption et l’implication du Department of Justice et de la SEC, les rivages d’outre-Atlantique ont été atteints et le ressac juridique a alors fait connaître quelques mécanismes US en retour en Allemagne. Plus proche, l’UK Bribery Act de 2011 prévoit une responsabilité pénale des entreprises même étrangères agissant au Royaume-Uni qui n’ont pas mis en place de mécanismes et structures préventives et l’on attend une première condamnation d’une entreprise allemande à ce titre [27].

13Ce sont notamment les Principles of Federal Prosecution of Business Organizations (US Prosecution Guidelines) [28] et leur philosophie bien particulière qui sont intéressantes à ce titre. On y met l’accent sur le rôle de la coopération proactive des personnes poursuivies pour obtenir la bienveillance du ministère public US en termes de poursuites. Ainsi, les entreprises peuvent échapper à une action publique en révélant en temps utile les comportements illicites de leurs salariés et dirigeants et en s’engageant à collaborer avec les autorités de poursuites pour faciliter les investigations de ces dernières, voire en organisant une investigation interne (Facts Gathered Through Internal Investigations) ; ceci passe souvent par une renonciation à la confidentialité des relations avec leur avocat et au secret des preuves réunies pour leur défense pénale (Attorney Client Privilege, Work-Product Privilege) [29]. De plus, les entreprises doivent sanctionner les salariés et dirigeants responsables des comportements illicites.

14Ainsi, pour vérifier qu’elles exécutent bien leurs obligations dite de Due diligence nées du US Foreign Corrupt pratice Act, des cabinets d’avocats externes vont en accord avec le ministère public veiller à l’application point par point des US Prosecution Guidelines [30]. Ce mécanisme d’obtention de « bons points » par la Compliance se retrouve à l’identique pour le droit matériel pour le calcul d’une peine moindre pour l’entreprise avec le Chapitre 8 des US Sentencing Guidelines (2010) [31].

15Ceci peut sembler étonnant pour un juriste français ou allemand, mais il ne faut pas oublier le caractère accusatoire de la procédure US qui repose sur la participation à l’effort probatoire de la part de la personne poursuivie ainsi que sur la proximité organique des procureurs américains avec le barreau. Avocats (souvent élus) passés au service de l’État, ils ont vocation à retourner travailler en cabinet libéral. Cette perméabilité facilite la négociation et la collaboration entre les avocats des « deux bords ».

16Quelles sont alors les questions et applications concrètes de la Compliance au vu du droit positif allemand ? Outre l’influence certaine américaine en matière de négociation et de transaction dans la procédure pénale en général et dans des domaines voisins comme la procédure devant les autorités de la concurrence, des mécanismes plus ponctuels sont abordés en doctrine.

17On assiste ainsi à la mise en place d’une politique de prévention des comportements illicites reposant sur des structures internes assises sur des Compliance officers, institution interne de prévention et de formation de la gestion du risque pénal. Si ceci mêle droit processuel et droit matériel, c’est ce dernier qui a été le plus touché ici pour l’heure [32] : il a ainsi été question de savoir si un dirigeant lato sensu (ce qui incluait les Compliance officers) pouvait être qualifié de garant au sens du § 13 StGB et par là susceptible de voir sa responsabilité pénale retenue au titre de la commission par omission. A l’identique, le § 130 OWiG peut être touché par la Compliance : cette disposition sanctionne, au titre des infractions réglementaires, la violation d’un devoir général de surveillance (Aufsichtspflicht) à la charge du dirigeant de l’entreprise. Ce devoir général de vigilance ou de surveillance n’étant pas en lui-même défini, on renvoie à d’autres textes pour le préciser, c’est donc ici que pourraient intervenir les règles de Compliance.

18Certains auteurs issus de la pratique soulignent que le droit allemand cherche encore ses marques pour ce qui est du droit processuel en la matière. Ainsi, des procureurs ont commencé à mener une politique de « coopération proactive » assez brutale avec des entreprises. Sans même avoir assez d’indices concrets pour pouvoir parler d’une suspicion initiale (Anfangsverdacht) selon le § 152 al. 2 de la StPO nécessaire pour initier une action publique (selon le principe de la légalité des poursuites), des procureurs ont laissé entendre aux entreprises qui refuseraient de leur fournir les informations que les poursuites seraient menées avec la plus grande sévérité et qu’une collaboration notamment par des investigations internes susceptibles d’apporter de tels indices serait au contraire récompensée [33].

19Mais c’est surtout l’impact sur le régime de la preuve qui a été au cœur des discussions [34]. Quelles sont les règles de la StPO qui trouvent à s’appliquer à de telles investigations internes et aux preuves ainsi recueillies ? En principe, selon la doctrine et la jurisprudence allemande, les investigations internes ne sont pas soumises aux règles de preuve de la StPO relatives aux droits du prévenu (comme les §§ 136 et 136a), celles-ci n’ayant vocation qu’à s’appliquer aux investigations et autorités étatiques. De même, le principe nemo tenetur n’a pas forcément vocation à s’appliquer aux investigations privées [35]. Des règles issues du droit du travail pourraient alors trouver à s’appliquer pour définir quelles sont les obligations du salarié face à de telles investigations et des demandes de renseignements formulées à son égard par l’employeur (on renvoie par exemple aux §§ 666, 675 BGB ou § 106 GewO) [36].

20Plus concrètement au titre du régime de la preuve privée, les juridictions du fond ont pu apporter des précisions importantes lors de la période sous chronique. Le tribunal régional/LG Mannheim du 3 juillet 2012 [37], revenant sur une précédente du LG Hamburg du 15 octobre 2010 (investigations internes contre des dirigeants de la HSH Nordbank suspectés d’abus de biens sociaux) [38] reconnaît la possibilité de protéger du champ d’éventuelles saisies des informations ainsi recueillies par un avocat dans le cadre d’investigations internes (contrefaçon en bande organisée).

21Les textes applicables sont ici les §§ 53, 97 et 160a StPO. Le § 160a StPO prévoit la protection de personnes non tenues de témoigner car soumises au secret professionnel selon le § 53, al. 1 StPO (avocats) contre des mesures d’investigations qui iraient à l’encontre de ce secret. Les preuves ainsi recueillies ne peuvent selon ce même § 160a al. 1^er I, 2) être utilisées (Beweisverwertungsverbot) et les mentions au dossier faites en conséquence détruites. Il va sans dire que cette protection disparaît si les personnes visées sont coauteurs ou complices des infractions objets des mesures d’investigations ou auteurs en qualité de receleur. Le LG de Hambourg avait refusé d’étendre en 2010 cette protection aux documents résultants d’investigations internes considérant que l’avocat chargé de ces investigations n’agissait pas dans le cadre d’un mandat classique entre un avocat et un client fondant un lien de confiance au sens du § 53, al. 1^er StPO. Le tribunal écarte aussi l’application du § 160a. Ceci pouvait s’expliquer par une interprétation stricte des textes alors applicables. Avant 2011, le texte du § 160a n’utilisait pas le terme générique d’avocat (Anwalt) mais parlait de Strafverteidiger, littéralement le défenseur pénal, c’est-à-dire l’avocat de la défense stricto sensu. [39]

22Le LG de Mannheim a en 2012 en revanche interdit une saisie de tels documents en application du § 97 al. 1^er StPO [40] sur les objets non saisissables, lequel renvoie au § 53 al. 1^er ; le § 160a n’est visé par le tribunal qu’à titre complémentaire, notamment pour ce qui est de l’utilisation des documents saisis. Le tribunal de Mannheim considère qu’un lien de confiance tel que prévu aux §§97 et 160a existe bien mais uniquement dans la mesure où ces documents seraient conservés dans les locaux de l’avocat chargé de ces investigations. Si les documents devaient être conservés dans l’entreprise, une saisie resterait possible, le but des textes évoqués n’étant pas de permettre aux personnes poursuivies d’échapper aux règles sur la preuve.

4 – Procédures négociées. Rebondissements intermédiaires et apothéose annoncée…

23Une fois n’est pas coutume, nous allons dans cette chronique à titre introductif empiéter un tant soit peu sur celle de l’année à venir, plaçant pour ainsi dire ces développements dans la perspective d’un flash-back.

24La Cour constitutionnelle fédérale a en effet en mars 2013 [41] fondamentalement tranché en matière de Verständigung, d’accords négociés en procédure pénale. Nous commenterons exhaustivement cette décision dans la prochaine chronique. Mais avant d’en arriver à cette décision-phare, la jurisprudence et la doctrine de 2012 avaient déjà été riches en développements divers et en bilans provisoires sur un peu plus de deux années d’application de la loi de 2009. Les origines et la mise en place de cette loi qui a transformé en profondeur la procédure pénale allemande ont déjà été souvent évoquées dans cette chronique [42]. Les critiques doctrinales ont été légion et l’heure était bien à un état des lieux juridique et factuel. Ce bilan intermédiaire s’est achevé sur un coup de tonnerre puisque M. Altenhain conclut dans un rapport sur ces accords et leurs aspects pratiques établi à la demande de la Cour constitutionnelle à la fréquente non-application de la loi de 2009 par les juridictions du Land de Rhénanie du Nord-Westphalie – on peut parler d’une politique d’évitement des contraintes légales et d’un retour aux pratiques officieuses que le législateur avait voulu circonscrire et encadrer – [43]….

25Un aspect discuté et au cœur de la décision de 2013 est en conséquence celui de l’existence constatée d’une pratique d’accords informels existant avant ou en parallèle de l’accord proprement dit et qui introduit une nouvelle part d’obscurité dans ce que le législateur avait voulu mettre au grand jour.

26Quels sont donc les points qui avaient déjà été discutés en jurisprudence en 2012 et qui annoncèrent la décision de 2013 ? Nous évoquerons sans prétention à l’exhaustivité certains d’entre eux.

27Une première crainte a d’emblée pu être écartée, celle de ne tout simplement pas voir arriver au stade de la juridiction de cassation les procédures « réglées » par un accord. Le contrôle du droit serait alors rendu grandement ineffectif puisque seules les erreurs les évidentes et les plus stupides arriveraient devant les juges de cassation. Le grand nombre d’affaires parvenues (environ 50 pour le BGH) et tranchées au stade de la cassation (Revision) a permis de grandement calmer les appréhensions initiales de la doctrine [44]. Nous avions déjà abordé certaines de ces décisions dans les chroniques précédentes.

28Trois cas de figures traités en 2012 seront explicités à cet endroit.

29- Selon la Cour féd. just./BGH, 21 juin 2012 [45], le ministère public est une partie liée par son accord et ne peut s’en dégager de sa propre initiative en invoquant le seul jeu de la loi ; il est assujetti à la décision du tribunal. Seul ce dernier peut dire si les conditions de l’alinéa 4 du § 257c sont remplies ou non [46]. Une personne avait été condamnée à une peine de deux ans d’emprisonnement avec sursis pour un viol avec circonstances aggravantes de violences par le LG Essen à la suite d’un accord négocié en application du § 257c. Le ministère public se pourvut alors en cassation contre le jugement. De plus, le ministère public avait exercé divers recours (Beschwerde), en premier lieu contre la décision du tribunal d’exclure le public de l’audience lors de la lecture de l’acte d’accusation. Il reprochait en second lieu au tribunal de ne pas avoir motivé dans le jugement sa décision de poursuivre la procédure par un accord alors que des faits nouveaux apparus lors de l’audience justifiaient, toujours selon le ministère public, de se dégager de l’accord selon la lettre même du § 257c al. 4 StPO.

30La Cour fédérale de justice reprend ces différents points dans la décision commentée. Les développements sur le huis clos ne seront pas abordés ici.

31La Cour explique que selon la conception du § 257c, l’accord sur le résultat de la procédure trouve son origine dans une proposition du tribunal, laquelle est acceptée par le ministère public et le prévenu. C’est donc bien le tribunal qui propose le contenu de l’accord, usant le plus souvent de la possibilité qui lui est donné par la loi de fixer une limite maximale et minimale à la peine concrète à prononcer. La force obligatoire liant le tribunal et a fortiori les parties à l’accord (ministère public et prévenu) ne s’éteint pas du seul jeu de la loi mais nécessite une décision du tribunal explicitant que les conditions du § 257c al. 4 sont bien remplies. Concrètement, le tribunal examine si la peine prévue dans l’accord correspond encore, selon les canons du droit pénal matériel, à la gravité de la culpabilité de la personne poursuivie malgré des faits nouveaux dont il aurait eu connaissance au cours de l’instance. Le non-respect par le prévenu de ce qui était exigé en contrepartie de la peine négociée permet le cas échéant selon le texte de la loi de dénoncer cet accord ; c’est là dans l’esprit du législateur la garantie d’aboutir à un jugement juste et conforme aux exigences du droit matériel (« materiell-rechtlich richtiges und gerechtes Urteil », attendu n° 14). Le tribunal n’est alors plus lié à son tour par son engagement en termes de peine : ceci est analysé par la Cour fédérale de justice comme une rétractation (Widerruf) de l’accord. Ce constat de la non-adéquation de l’accord antérieur aux faits nouveaux doit prendre la forme d’une décision du tribunal afin que toutes les parties à la procédure puissent immédiatement réajuster leur comportement à cette nouvelle réalité. Ceci est fondamental pour ce qui est de l’aveu formulé dans le cadre de l’accord : selon la lettre même du § 257c al. 4, il ne peut plus être utilisé après cette rétractation.

32Le LG Essen a, pour la Cour fédérale de justice, correctement exercé cette capacité de rétractation : il a procédé au constat de la pérennité de l’adéquation de l’accord (quantum peine-degré culpabilité) dans les limites de la loi malgré l’apparition des faits nouveaux dénoncés par le ministère public (il s’agissait de faits relatifs au viol et à leur impact psychique sur la victime évoqués la première fois à l’audience). La Cour ne répond pas en conséquence à la question de savoir si le fait de continuer à appliquer un accord qui ne serait plus adéquat constituerait un vice de procédure.

33Enfin, la Cour répond pour les rejeter aux arguments relatifs au prétendu défaut de motivation du jugement du LG. Le tribunal n’a pas à motiver son choix de maintenir ou rétracter un accord. Si le projet de loi rédigé par le ministère fédéral de la justice comportait encore des dispositions en ce sens [47], la loi de 2009 n’exige rien de tel. Les seules formalités sont prévues par le § 267 al. 3, 5 exigeant la mention obligatoire dans le jugement de l’existence d’un accord préalable. En revanche, le contenu même de l’accord n’a pas à y être mentionné. A titre complémentaire, le procès-verbal d’audience (Protokoll) doit lui aussi mentionner non seulement l’existence d’un accord mais aussi les grands traits de son contenu selon le § 273 al. 1a 1) comme nous le développerons plus bas. Ce dernier texte pourrait inclure dans son champ d’application la documentation de l’hypothèse de la rétractation d’un accord selon l’al. 4 du § 257c StPO selon la Cour féd. de justice.

34- Un autre point récurrent dans la discussion est la renonciation à une voie de recours prohibée par la loi de 2009 [48] : la preuve de celle-ci ne peut résulter d’un accord informel dont il n’existe aucune trace tant positive que négative. Dans une décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 5 mars 2012 [49], le requérant contestait la constitutionnalité au titre des articles 2 (Liberté de la personne) et 20 (Etat de droit) de la Loi Fondamentale d’une décision (Beschluss) du Tribunal régional supérieur/OLG de Dresde rejetant son recours (Beschwerde) contre une première décision (Beschluss) défavorable du LG Dresde. Il avait fait appel auprès de cette dernière juridiction du jugement de première instance du AG Pirna (Schöffengericht, une formation à juge unique avec deux échevins) le condamnant pour un trafic de stupéfiants à 2 ans et 10 mois d’emprisonnement.

35Les faits montrent bien comment se déroule la mise en place d’un accord qui devrait selon la loi être négocié lors de l’audience à l’initiative du tribunal. Il semble bien que l’avocate du prévenu ait demandé une suspension de l’audience pour se concerter avec son client (et avec le ministère public peut-on supposer ici) sur « certains points de droit ». Lors de la reprise de l’audience une heure plus tard, l’avocate fit la lecture d’une déclaration de son client comportant des aveux relatifs aux faits. Toutes les parties présentes renoncèrent ensuite à entendre les témoins convoqués. Un autre chef d’accusation fut abandonné par le ministère public sur le fondement du § 154 al. 2 StPO. Ministère public et défense formulèrent pour terminer des demandes à peu près similaires en termes de quantum de peine. Une fois le jugement rendu, l’on renonça également des deux côtés à l’exercice des voies de recours, ce qui conféra autorité de chose jugée au jugement. Ni le jugement ni le procès-verbal de l’audience (Protokoll) ne mentionnaient l’existence ou de l’absence d’un accord, alors que le § 273 al. 1a 1) et 3) prévoit de telles mentions [50]. Le condamné interjeta appel en invoquant le caractère non-avenu (Unwirksamkeit) de la renonciation à l’exercice des voies de recours selon le § 302 al. 1^er 2) StPO. Il fit valoir une déclaration de son ancienne avocate qui témoignait de l’existence d’un accord mis en place lors de la suspension de l’audience.

36Après avoir demandé une réponse par voie administrative au ministère public et au président de chambre de l’AG concerné, le LG Dresden déclara irrecevable l’appel du condamné et constata par conséquent l’effectivité de la renonciation aux voies de recours. Rien ne permettait, selon la juridiction d’appel, d’établir et encore moins de prouver l’existence d’un accord (Verständigung) au sens du § 257c StPO, censé apparaître lors de cette première audience. Les déclarations de l’avocate permettaient certes d’en inférer l’existence de « discussions » mais la différence réelle entre les deux demandes formulées en termes de quantum de peine par la défense d’un côté et le ministère public de l’autre s’opposaient au constat d’un véritable accord.

37Enfin, ces « discussions » ne peuvent être selon le LG un accord au vu des exigences mêmes du § 257c StPO : un tel accord, pour remplir les conditions de la loi, ne peut en aucun cas contenir une renonciation aux voies de recours. Or, une telle renonciation des parties aux procès est constatée au PV d’audience. L’on admirera au passage le raisonnement circulaire (et perfide) des juges : l’absence de mention de l’existence ou de l’inexistence de l’accord, c’est-à-dire le silence du jugement et du PV à ce sujet combinés à l’interdiction de la renonciation aux voies de recours selon les termes même de la loi permettent clairement d’en déduire l’inexistence - alors que la négociation avait expressément été orchestrée « hors champ » pour ne pas subir les impératifs légaux, c’est-à-dire pouvoir officiellement renoncer aux voies de recours. C’est un « improbable » accord informel délibérément mis en place pour ne pas subir les impératifs liés à la loi sur les accords officiels…

38Le condamné exerça alors la voie de recours prévue par la StPO (Beschwerde) contre la décision d’irrecevabilité de l’appel du LG Dresde devant le tribunal régional supérieur de la même ville. Ce dernier rejeta sa demande. L’absence de mention d’un accord ou de son absence au PV et au jugement produit selon les termes même de l’OLG un effet probatoire nul. Ceci ne permet pas pour autant d’en déduire l’existence d’un tel accord en faveur du requérant : il lui appartient d’apporter des preuves supplémentaires par tous moyens (Freibeweis) en ce sens. Or, d’autres éléments comme les variations en terme de peine demandée ou les circonstances du mandat de dépôt vont à l’encontre des déclarations du requérant.

39Le requérant débouté saisira alors la Cour constitutionnelle fédérale. Celle-ci lui donnera raison dans l’arrêt du 5 mars 2012 étudié, tout en éludant la question même de la constitutionnalité des dispositions de la loi de 2009 – laquelle ne sera tranchée qu’en 2013. L’exigence constitutionnelle d’un procès équitable (« faires Verfahren », cons. n° 23) tirée des articles 2 al. 2 et 20, al. 3 de la Loi Fondamentale dicte de ne pas retourner (détourner ?) les règles relatives à la preuve des accords contre le justiciable afin que celui-ci puisse se défendre contre les excès de l’administration. Les juges de L’OLG Dresde auraient dû faire toute la lumière sur le déroulement de l’audience et noter toutes les contradictions apparues à l’instance ainsi que les incohérences contenues dans la réponse administrative de la présidente de chambre demandée par le LG. De plus, les échevins et la greffière n’avaient pas été consultés. Les juges constitutionnels notent que toutes les zones d’ombre, tous les doutes liés à la procédure ont été interprétés par l’OLG dans un sens défavorable au requérant, ce qui dépasse la charge de la preuve qui incombe à ce dernier. Ce dernier supporte certes une partie du risque probatoire mais ce risque est partagé avec le juge, lequel a manqué en l’espèce aux obligations documentaires qui lui incombaient selon la lettre de la loi. Ce faisant, les juges du fond n’ont pas respecté les principes du procès équitable.

40Cette jurisprudence a fait dire à certains commentateurs (parfois politiques) que la nature intrinsèque de tels accords est de vouloir échapper, contourner la loi et que la seule réponse possible de cette dernière doit être de les interdire [51]… La doctrine présente d’autres manœuvres pratiquées pour échapper à la renonciation aux voies de recours. Ainsi a-t-on pu observer que les parties à un accord exerçaient dans un premier temps leur voie de recours immédiatement après le prononcé du jugement pour y renoncer de concert dans un second temps (mandat est donné en ce sens par avance à l’avocat par son client… on connaît une affaire dans laquelle la voie de recours a été introduite à 17 h 17 pour y renoncer à 18 h 11, dans les deux cas par télécopie…) [52]. Formellement, il n’y a pas eu renonciation et la loi de 2009 semble respectée même si pareil comportement relève de la fraude à la loi.

41L’étrange formulation du § 273 al. 1a 3) StPO avait attiré l’attention de certains auteurs qui se demandèrent pourquoi évoquer une telle « attestation négative » (l’expression employée est celle de « Negativattest ») [53] ? Ceci doit être lu, comme le démontre l’affaire commentée, à la lumière de la question générale de la force probante des PV d’audience (Protokoll) en droit allemand. Selon la lettre même du § 274 StPO, la preuve du respect des formalités exigées par la StPO ne peut passer que par le PV ; ce qui ne figure pas dans le PV n’existe pas, une formalité non mentionnée est réputée ne pas avoir été respectée. Toute remise en cause de son contenu relatif à ces formalités ne peut passer que par la démonstration d’un faux (alors qu’en pratique les PV sont loin d’être exhaustifs). Ceci serait alors drastique pour un accord non mentionné. Mais l’accord négocié n’est justement pas une telle formalité au sens du § 274. Le § 273 al. 1a 1) et 3) StPO vient alors poser une obligation documentaire complémentaire en ce sens relative au domaine particulier des accords ; obligation que les parties au procès veulent contourner selon la loi du genre afin de conférer immédiatement autorité de force jugée à l’accord en renonçant illégalement aux voies de recours… Si le silence contra legem du PV n’est pas en soi un défaut formel susceptible de fonder un pourvoi en cassation, il a en revanche des conséquences certaines et douloureuses quant à la question de sa recevabilité comme l’illustre l’affaire commentée [54]. Depuis la décision du 5 mars 2012, l’on sait qu’une erreur ou un silence fautif du PV en matière d’accords négociés n’est pas en soi une cause d’irrecevabilité d’une voie de recours. Il fallait donc discipliner les juridictions pour les obliger à remplir leurs obligations tirées du § 273 al. 1a, ceci afin d’éviter de faire disparaître l’interdiction de renoncer à une voie de recours dans un brouillard de « silence organisé ».

42Enfin un dernier point concerne les accords « croisés » : quid du risque d’utilisation des aveux de complices ou coauteurs faisant l’objet de procédures parallèles pour influer sur la négociation d’un accord en cours ? La Cour fédérale de justice a eu l’occasion de se pencher au moins par deux fois sur ce cas de figure en 2012 [55].

43Dans un première arrêt du 9 février 2012, la Cour a écarté le risque de partialité des magistrats invoqué par un requérant qui proviendrait du simple fait de l’existence de négociations parallèlement menées par les mêmes magistrats lors de procédures impliquant des coauteurs ou complices (en l’espèce de fraude fiscale et contrebande douanière) [56]. Pour la Cour, l’existence d’accords avec les autres participants à l’infraction ne fonde pas automatiquement une partialité du magistrat dans l’hypothèse où ces accords n’ont pas été exposés d’office ou sans délais sur leur demande aux personnes faisant l’objet de procédures parallèles. Les principes de publicité relatifs aux accords ne peuvent être étendus au bénéfice de ces autres personnes que dans la mesure où cela contribue à la manifestation de la vérité et non pas pour écarter des préoccupations de partialité à l’égard des juges. Des discussions concomitantes avec les différents prévenus lors de procès en cours ou futurs ne font pas forcément de sens en ce que l’avancement de l’instruction des dossiers n’est pas nécessairement au même stade et que l’état des connaissances diffère selon les procédures. Cela peut être avéré même si les magistrats professionnels concernés sont communs aux différentes procédures ; à cela, il faut ajouter le fait que les échevins ne sont pas forcément encore désignés ou peuvent encore changer selon l’état d’avancement des procédures parallèles. Ceci ne change rien à la nécessité pour une procédure donnée de tenir compte d’un accord passé avec autre participant aux mêmes faits afin d’éprouver la véracité d’une déposition que ce dernier aurait pu faire. Il ne s’agit pas ici d’écarter d’emblée la crainte de l’éventuelle incitation d’un autre participant à faire une fausse déposition mais de savoir si, dans le cadre de l’accord en cours, un autre participant, à l’occasion d’un accord négocié, avait pu croire un moment donné qu’une telle fausse déposition aurait pu être judicieuse pour lui – au détriment de la manifestation de la vérité.

44Dans un second arrêt du 22 février 2012 (il s’agissait de coauteurs de vols), la Cour fédérale de justice précise que même si les aveux des autres participants avaient pu être recueillis dans le cadre d‘un accord informel conclu lors d’une procédure parallèle, ceci n’entraine pas automatiquement l’irrecevabilité de ces aveux en application du § 257c al. 4, 3) StPO dans la procédure du requérant. Il en va de même pour les témoignages ainsi recueillis dans la première procédure. Seules les hypothèses strictement prévues par ce texte - celles où le tribunal entend se délier (se rétracter, voir supra) de son accord – rendent les aveux irrecevables.

45La Cour précise aussi que l’existence de discussions officieuses ou informelles préalables entre le ministère public et la défense en vue de raccourcir la procédure auxquelles le tribunal n’aurait pas été associé n’est pas une pratique qui lui serait inconnue. Elle souligne en l’occurrence que si le résultat de ces discussions peut influer sur le cours du procès, le contenu de l’accord informel est à exposer au tribunal. Ceci doit avoir lieu au cours de l’audience et le tribunal lui-même devra exposer les accords informels dont il aura pu avoir connaissance en dehors du cadre de l’audience. Les discussions et l’information communiquée au tribunal devront être mentionnées au PV de l’audience selon les dispositions du § 273 al. 1a StPO. Les aveux qui avaient été obtenus lors d’un accord informel dans une procédure parallèle et qui servent comme témoignage à charge dans une autre procédure doivent certes être clairement portés à la connaissance du tribunal selon les mêmes modalités relatives à la publicité des accords (Transparenzgebot). Ceci parce qu’il doit y avoir en principe possibilité de débattre de la preuve ainsi recueillie. Toute la difficulté sera toutefois de concrètement contester ces témoignages, c’est-à-dire de prouver l’existence de l’accord informel né à l’occasion de la procédure parallèle et surtout son contenu, la Cour fédérale de justice n’acceptant pas dans cette décision tous les moyens de preuve pour l’exercice d’éventuels recours (Strengbeweis [57]). L’on rejoint ici la problématique exposée par la Cour constitutionnelle fédérale dans son arrêt du 5 mars 2012 étudié plus haut portant sur la difficulté de la preuve d’un accord informel et sa nécessaire documentation au PV d’audience.

46La doctrine a donc scruté avec une certaine inquiétude dans la période sous chronique [58] la transformation de la procédure classique vers une procédure fortement contractualisée (d’aucuns parlent de « privatisation » [59]). On assiste à une politique d’évitement de l’audience classique avec le recours parfois contra legem aux accords ainsi qu’à diverses procédures simplifiées dont l’ordonnance pénale est une des modalités importée dans notre système juridique français [60]. Ainsi, 71, 57 % des affaires pénales firent l’objet de telles procédures simplifiées en 2009 – et échappèrent de la sorte aux principes fondamentaux du procès allemand : l’oralité (Mündlichkeit), le recueil direct de la preuve (Unmittelbarkeit), la publicité (Öffentlichkeit). De plus, sous l’égide de la Criminal Compliance, des acteurs privés vont à l’avenir de plus en plus souvent mener des investigations et faire irruption dans ce qui était autrefois le domaine réservé du ministère public. Il reste à voir comment ce dernier réagira : campé sur son rôle traditionnel ? Ou ira-t-il encore un peu plus loin sur le chemin de la privatisation du droit – tout comme il a déjà accepté la justice négociée – pour en faire un outil proactif à l’exemple du droit américain ? Tout ceci nécessite un réexamen profond et d’ensemble de la structure même de la procédure pénale inquisitoire classique et du rôle de ses acteurs – face aux réformes que l’on peut encore qualifier pour se consoler de « ponctuelles » mais dont les effets radicaux bouleversent l’édifice de la StPO historique. [61]