A – Le fondement humaniste du principe de la rétroactivité in mitius

7Les droits de l’homme ont été irrigués par la philosophie humaniste, car l’humanisme incarne « une théorie de la grandeur et de la dignité de l’homme qui tire de cette dignité humaine des conséquences éthiques et juridiques » [19]. Bien qu’il soit devenu de nos jours un fourre-tout invoqué pour se donner bonne conscience [20], « l’humanisme juridique » [21] place la dignité de l’être humain au centre des préoccupations législatives. La loi est d’abord faite pour protéger l’humain, souvent contre la loi elle-même. C’est ce qu’exprime le principe de la non-rétroactivité des lois en général et celui de la rétroactivité in mitius en particulier. Si les individus pouvaient être inquiétés du fait de leur respect et observation d’un ordre législatif antérieur par une nouvelle législation qui remet en cause l’ordre ancien, en pareil cas, la sécurité juridique pour les particuliers serait remise en cause.

8Le principe de la rétroactivité des lois pénales plus douces ou moins sévères commandant à ce que la nouvelle loi pénale qui abroge [22] une incrimination puisse profiter aux délinquants ayant commis des faits antérieurs à son entrée en vigueur et non définitivement jugés révèle une volonté clémente du législateur, qui, par humanisme juridique considère que dès lors qu’il supprime ou adoucit une incrimination, il suppose que les peines antérieures n’étaient pas nécessaires [23]. Le principe protège ainsi la dignité des délinquants en ce qu’il suppose que la nouvelle loi pénale clémente apporte un progrès à la législation pénale d’où l’importance de consacrer par le biais du principe de la rétroactivité in mitius son effet immédiat devant les cours et tribunaux. Les raisons d’équité et d’humanité exigent à ce qu’on n’applique plus une peine reconnue inutile ou excessive [24]. En cela, il s’apparente au principe de la subsidiarité en droit pénal [25] – différente de la subsidiarité du droit pénal – qui consiste à choisir parmi les peines celles qui sont moins sévères. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 consacre la subsidiarité du droit pénal en son article 8 « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ».

9Pour certains auteurs, le principe de la rétroactivité in mitius n’est en réalité qu’une rétroactivité apparente. Ainsi, pour le professeur ROUBIER, la peine « ne peut pas exister sans un jugement qui la prononce », ce qui fait passer le rôle du juge d’une activité déclarative, à celle qui est « constitutive d’une situation juridique » [26]. C’est donc l’application concrète du juge qui rend une loi pénale plus douce rétroactive. L’auteur estime que la rétroactivité in mitius devrait être appréciée au regard de la conduite du juge, alors que le principe devrait en toute logique s’apprécier au regard des actes du délinquant. L’acte du délinquant est commis sous l’empire de la loi ancienne et devra être jugé conformément à la loi en vigueur au moment de la commission de l’acte. Mais la rétroaction permet d’intégrer l’acte sous l’empire de la nouvelle loi pénale plus douce.

10Toutefois il y a lieu de noter que dans l’application du principe il existe un fossé qui sépare l’interprétation des juridictions françaises de celle de la Cour européenne des droits de l’homme notamment en ce qui concerne les dispositions qui doivent être vues comme « plus douces ou moins sévères ». Là où la Cour de Strasbourg élargit le champs d’application des textes pénaux plus doux – tant à la norme écrite qu’à l’interprétation de cette dernière par les cours et tribunaux [27] – le juge judiciaire français limite le champ d’application du principe de la rétroactivité in mitius aux seuls textes législatifs pénaux. L’humanisme juridique en matière de la rétroactivité in mitius de la Cour européenne des droits de l’homme est beaucoup plus englobant que celui des cours et tribunaux judiciaires français.

11Cependant, il y a lieu de remarquer que l’étirement de la notion de textes pénaux à la jurisprudence des cours et tribunaux semble imposer une obligation insurmontable de la connaissance de la jurisprudence aux justiciables. En effet, la Cour de Strasbourg estime que « le justiciable [devra connaître], à partir du libellé de la disposition pertinente, et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engage sa responsabilité pénale » [28]. La Cour va plus loin dans l’affaire S. W. c/ Royaume-Uni, en estimant que dès lors que le revirement jurisprudentiel est prévisible et aboutit à un résultat qui épouse la substance de l’infraction, le justiciable ne pourra invoquer la méconnaissance de l’article 7 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme [29].

12Les conséquences de l’humanisme juridique de la Cour de Strasbourg posent des sérieuses difficultés dans l’application du principe qu’on pourra désormais appelé, la rétroactivité in mitius des revirements jurisprudentiels favorables aux délinquants. Comme le confirment, les professeurs SUDRE et MARGUENAUD, « l’affaire [S. W. contre Royaume-Uni] soulevait moins le problème de la rétroactivité de la loi pénale que celui de la rétroactivité de l’interprétation de la loi par le juge » [30]. En définitive, la question revient à se demander la place qu’occupe l’interprétation judiciaire de la loi pénale notamment en matière du principe de la rétroactivité in mitius ? L’on sait qu’en matière pénale – du moins en droit français –, le principe de la légalité des délits et des peines impose une interprétation stricte de la loi pénale. « Le législateur ne doit point frapper sans avertir » se disait PORTALIS. La définition claire et précise des infractions pénales limite le pouvoir d’interprétation des juges. Ce qui constitue un rempart contre l’arbitraire pour les délinquants.

13Pour la Cour européenne des droits de l’homme, l’interprétation de la loi pénale ne peut provenir que du juge, en ce qu’elle estime que « la fonction de décision confiée aux juridictions sert précisément à dissiper les doutes qui pourraient subsister quant à l’interprétation des normes, en tenant compte des évolutions de la pratique quotidienne » [31]. La Cour assigne ainsi à la jurisprudence un rôle de contribution à l’évolution progressive des règles de la responsabilité pénale à la double condition que cette « interprétation soit cohérente avec la substance de l’infraction » et « raisonnablement prévisible » [32]. Cette jurisprudence de la Cour se base sur l’interprétation de l’article 7 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme selon lequel « nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international ». Par droit, la Cour entend autant la norme écrite que les interprétations des cours et tribunaux internes. Ce qui exclut non seulement l’application de la rétroactivité des lois pénales sévères, mais aussi tout revirement jurisprudentiel pénal défavorable aux délinquants [33]. Cependant cette approche de la Cour n’est pas partagée par la Cour de cassation française parce que sa Chambre criminelle estime que « le principe de non-rétroactivité [de la loi pénale] ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle » [34] prenant ainsi le contre-pied de l’interprétation que se fait la Cour de Strasbourg de l’article 7 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Pour le professeur Thierry BONNEAU, « la décision de justice présente un caractère déclaratif qui imprègne l’interprétation retenue sans que l’on puisse, malgré son application à des faits antérieurs, considérer qu’elle est appliquée rétroactivement. Affirmer le contraire revient à confondre l’effet déclaratif de la décision de justice et la rétroactivité alors que ces deux notions sont distinctes » [35].

14On peut certes comprendre qu’en droit français la fonction du juge n’est pas celle de créer un droit, mais de l’interpréter, mais il lui arrive souvent d’adapter la loi à l’évolution et la circonstance du moment, en pareil cas, il produit une interprétation « créatrice » du droit qui est susceptible d’emporter la conviction des justiciables qui peuvent la considérer comme une jurisprudence établie. Naturellement ces justiciables de bonne foi s’estimeront induit en erreur si le juge revient sur sa propre jurisprudence.

15Nous notons ici que le pragmatisme de la Cour de Strasbourg emporte conviction en ce qu’il concilie la sécurité juridique et l’évolution du droit. L’humanisme pragmatique de la Cour relatif au principe de la rétroactivité in mitius, l’a conduit a estimé qu’ « On ne saurait interpréter l’article 7 de la convention comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible » [36]. Cette interprétation de la Cour impose aux juges internes de repenser la question de la conciliation entre l’intérêt des justiciables et l’efficacité du droit pénal [37]. Dès lors, on ne peut pas affirmer que la jurisprudence est par essence rétroactive, en ce que le juge a l’obligation de juger et de toujours juger. En cela son interprétation actuelle de la loi pénale donnée proportionnément aux faits qui lui sont exposés ne sera sans doute pas la même dans l’avenir, encore que les faits changeraient [38]. C’est d’ailleurs la position de la Cour de cassation en ce qu’elle estime qu’une « interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée » [39].

16La Cour européenne des droits de l’homme a récemment élargi le champ d’application de l’article 7 § 1 de la Convention en procédant à un revirement jurisprudentiel tant attendu dans l’affaire Scoppola [40]. Dans ladite affaire, la Cour a estimé qu’ « il convient désormais de considérer que l’article 7 § 1 de la Convention garantit non seulement le principe de non rétroactivité des lois pénales plus sévères mais aussi, implicitement, le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce. Par conséquent, si la loi pénale en vigueur au moment des faits et les lois pénales postérieures adoptées avant le jugement définitif sont différentes, le juge doit appliquer celle dont les dispositions sont les plus favorables au prévenu » [41]. La Cour s’est fondée à la fois sur la consécration du principe de l’application de la loi pénale plus douce par les différents instruments de protection des droits de l’homme –, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le statut de la Cour pénale internationale et la Convention américaine des droits de l’homme – et sur sa mise en œuvre de la part de la Cour de justice de l’Union européenne. C’est ce qui a sans doute motivé ce revirement jurisprudentiel de la part de la Cour de Strasbourg [42]. La portée juridique du principe de la rétroactivité in mitius devient alors un critère d’évaluation de la mise en œuvre des principes des droits de l’homme.

B – L’application de la rétroactivité in mitius : un moyen de mise en œuvre des droits de l’homme

17L’application de la rétroactivité in mitius en matière pénale, pose deux questions juridiques fondamentales : à partir de quel moment doit-on parler d’une entrée en vigueur de d’une loi pénale plus douce et comment doit-on apprécier le caractère plus doux ou plus sévère de ces dites lois ?

18Le principe de rétroactivité in mitius exclut de son champ d’application les infractions définitivement jugées, en ce qu’il ne peut être invoqué qu’à l’encontre des « infractions n’ayant pas données lieu à une condamnation passée en force de chose jugée » [43]. Les juges du fond appliquant une loi pénale sévère en vigueur au moment où ils statuent, se voient leur décision annulée et non cassée par la Cour de cassation au motif que la loi qu’ils ont appliquées est bien en vigueur et n’ont pas de ce fait commis une erreur d’interprétation du droit [44]. Ceci s’explique par un souci de sécurité juridique. En effet, si une nouvelle loi pénale imposerait aux juges le réexamen de toutes les décisions antérieurement rendues, s’en suivrait un désordre juridique considérable qui remettrait en cause le principe de la sécurité juridique et celui de l’autorité de la chose jugée [45].

19Concernant la date d’entrée en vigueur de la loi pénale plus douce, le Conseil constitutionnel estime qu’il n’appartient pas au législateur de reporter ladite entrée en vigueur de la loi pénale plus douce, à défaut il s’expose à sa censure. Le Conseil considère à cet effet que « dans les domaines de sa compétence, il est du pouvoir du législateur organique, sous réserve de l’application immédiate de mesures répressives plus douces, de fixer les règles d’entrée en vigueur des dispositions qu’il édicte » [46]. Là où les juridictions répressives refusent de contrôler le respect par le législateur du principe de la rétroactivité in mitius au motif qu’elles ne sont pas compétentes pour juger de la constitutionnalité d’une loi [47], le Conseil constitutionnel prend pour sa part toutes ses responsabilités qui le mènent à censurer le législateur s’il venait à empêcher l’application de la loi nouvelle [48].

20Historiquement, le juge constitutionnel est passé par plusieurs étapes pour que la prohibition de la rétroactivité des lois pénales puisse s’imposer au législateur. Cela s’expliquait par le fait que le préambule constitutionnel qui renvoie à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (art. 8 relatif au principe de non-rétroactivité des lois pénales moins sévères) était jusqu’en 1971 dépourvu de toute valeur constitutionnelle. Ce qui ne permettait pas au juge constitutionnel de tirer la conséquence de ce renvoi pour l’imposer au législateur. Ce qui laissait à ce dernier le libre choix de donner ou non un effet rétroactif aux lois qu’il édictait [49]. Mais depuis que le juge constitutionnel a reconnu au préambule une valeur constitutionnelle [50], le principe s’imposait désormais au législateur en matière pénale – les lois pénales de fond plus sévères – à tel enseigne que le non respect de cette règle par le législateur lui fait courir le risque de la censure du juge constitutionnel [51]. Cette position du Conseil constitutionnel a certes comme inconvénient de décourager le législateur à procéder à toute réforme pénale de grande importance allant dans le sens de l’adoucissement des peines mais elle participe par ses effets au respect des droits de l’homme.

21Toutefois il y a lieu de préciser que des limites s’imposent dans ce domaine. Ainsi les dispositions pénales visant à l’application dans le temps des lois temporaires et des règlements économiques en sont exclues du fait même de leur caractère évolutif et instable qui pourrait entraver l’effet dissuasif des sanctions pénales.

22Enfin, pour ce qui est toujours du caractère plus doux ou plus sévère de ces dites lois, il y a lieu de distinguer les lois pénales plus douces intégrales des cas où coexistent celles-ci avec des lois pénales plus sévères. Dans le premier cas, il peut s’agir des lois pénales qui suppriment une incrimination [52], ou celles qui réduisent son champs d’application [53], ou celles qui introduisent des nouvelles causes d’irresponsabilités. Ici les juges ne rencontrent aucune difficulté quant à l’application du principe de la rétroactivité in mitius. Toutefois dans les cas où il y a coexistence des lois pénales plus douces et celles qui sont plus sévères, les juges du fond procèdent soit par l’élévation du maximum [54], soit par la distinction des lois divisibles de celles qui sont indivisibles. Si les dispositions de la loi nouvelle sont divisibles, seules les plus douces doivent être appliquées rétroactivement [55] - exemple de la loi BERANGER du 26 mars 1891. Dans le cas contraire, les juges s’attachent dans la pratique à dégager une solution unique en considérant la tendance dominante – douce ou sévère – du texte dans sa globalité [56].

23La philosophie du principe de la rétroactivité in mitius est profondément humaniste et épouse parfaitement celle des droits de l’homme qui tend à placer l’humain au cœur de toute activité normative. Mais la protection de l’Homme peut souvent s’avérer contre productive si les principes qui y concourent ne sont pas protéger d’éventuelles instrumentalisations que laissent apparaître, très souvent, le dysfonctionnement judiciaire.

A – Les conséquences du retard judiciaire sur l’application du principe de la rétroactivité in mitius

25L’article premier de la constitution française du 4 octobre 1958, al 2, dispose que : « Elle (la République) assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion.». De même, l’article 7 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, stipule que tous les êtres humains « sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi ». Aussi, le principe d’égalité des citoyens devant la loi de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, implique une égalité des citoyens devant l’application de la loi par l’institution judiciaire. Ce principe est reconnu comme un principe à valeur constitutionnelle. Ce qui signifie que tous les justiciables, quelle que soit notamment leur nationalité, doivent être traités de la même manière devant les juridictions françaises.

26Toutefois, il y a lieu de constater que face au retard judiciaire qui est dû à la massification du contentieux [57] liée aussi au manque de moyens financiers, humains et logistiques [58], le juge n’a d’autre choix que de faire avec les moyens mis à sa disposition, ce qui ne lui permet toujours pas de traiter avec diligence et prudence les dossiers qui sont soumis. L’affaire Laëtitia Perrais, en dit long sur le désarroi des magistrats qui, faute de moyens, n’ont pas mis Tony Meilhon – le présumé meurtrier de la jeune fille Laëtitia –, sous contrôle judiciaire afin de traiter des dossiers plus graves. Le manque d’effectif au sein des juridictions pénales provoque soit une lenteur dans le traitement des dossiers, soit un traitement expéditif [59].

27Cette situation qui taraude l’institution judiciaire française, permet à certains délinquants de bénéficier du principe de la rétroactivité in mitius du fait de la lenteur de traitement des dossiers tandis que d’autres se situant dans une autre circonscription judiciaire moins chargée se voient appliquer une peine qui ne sera plus appliquée dans le futur à aucun autre délinquant. Le manque des moyens dont souffrent les institutions judiciaires françaises ces derniers temps peut donc conduire à des résultats inéquitables. En faisant dépendre le bénéfice de la loi la plus douce aux aléas inhérents à la procédure, l’application de la rétroactivité in mitius produit un traitement inégalitaire entre les délinquants au sein d’un même pays. Ainsi, comme le font remarquer certains auteurs, « plusieurs personnes ayant commis des faits similaires le même jour pourront ou non tirer profit de la nouvelle loi selon que leur condamnation sera ou non devenue définitive avant l’entrée en vigueur de celle-ci. Certaines d’entre elles se trouveront soumises à une peine qui ne pourra plus être infligée à quiconque. Jusqu’au nouveau code pénal, seule la grâce ou l’amnistie permettait de remédier à de telles iniquités » [60].

28En pareil cas peut-on juridiquement parler de rupture d’égalité dans l’application de la loi pénale plus douce entre délinquants sachant que cette rupture d’égalité dans les faits est occasionnée par un dysfonctionnement de l’institution judiciaire extérieur à la volonté des magistrats ? La Cour de cassation a eu à se pencher sur cette question, et a estimé que l’application du principe de la rétroactivité in mitius selon la distinction que les personnes aient été ou non jugées définitivement ne constitue pas une discrimination au sens de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme [61]. Elle précise à cet effet qu’il « n’est contraire ni à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme ni au Protocole n° 7 à ladite Convention ni à aucune disposition pénale » que le justiciable se plaignant d’une discrimination dans le traitement des dossiers « ait été condamné en dernier ressort par un arrêt de la cour d’assises prononcé antérieurement à la publication de la loi du 15 juin 2000 » [62].

29En réalité la situation dépasse les compétences du pouvoir judiciaire et législatif, elle est du domaine de l’exécutif qui devra mettre tous les moyens possibles pour permettre aux institutions judiciaires de bien fonctionner. L’accumulation du retard judiciaire dans le traitement des dossiers, ne relève t-il pas aussi d’un choix politique relatif à la prolifération des normes pénales ? L’on sait que la prévention et la dissuasion en matière pénale, sont des moyens très efficaces et très pédagogiques pour parvenir à une sécurité sociale. C’est la raison pour laquelle le criminologue BECCARIA, face à la prolifération des normes pénales, estime que de nos jours le droit pénal est privé de l’outil de dissuasion utilisé dans les autres branches du droit. Il écrit à cet effet, « la difficulté, voire la contradiction, provient plutôt du fait qu’on a amputé le droit pénal ; on l’a dépouillé des ressources qu’ont les autres branches du droit : on l’oblige à punir au sens fort. A quoi bon alors introduire le principe de la dernière instance, s’il ne peut pas le rendre opérationnel ? A quoi sert de dire que la sanction la plus juste est celle qui conserve la plus grande part de liberté à ses sujets, si on prive le droit pénal de la possibilité de préserver ladite part requise de liberté ? C’est ce dilemme, cette contradiction, qui va affliger la rationalité pénale moderne et la contraindre à se rabattre, en désespoir de cause, sur les théories utilitaristes et rétributives afin d’y trouver une forme d’autojustification » [63].

30La prolifération des lois répressives anéantie toute efficacité au droit pénal l’empêchant de jouer son rôle dissuasif. Face à la recrudescence des actes délictuels ou criminels, voire des récidives, seule une solution globale désengorgera les tribunaux. Cette solution – au-delà des moyens financiers et humains dont ils ont besoin – doit en notre sens être, s’orienter vers une conciliation entre les droits fondamentaux et le droit pénal.

31Considérés pendant longtemps comme un obstacle à la mise en œuvre du droit pénal, les droits fondamentaux sont devenus de nos jours « un épée de la répression, contribuant ainsi au déploiement et à la légitimation du droit pénal » [64], on assiste donc à un retour de la pénalisation des droits de l’homme [65]. Cette doctrine qui conçoit la relation du droit pénal et des droits de l’homme comme antithétique, freinant l’action étatique, s’appuie sur une vision philosophique libérale. Elle puise ses racines dans la théorie de l’Etat de nature du philosophe Thomas HOBBES [66]. Cependant des auteurs comme John LOCKE (1632-1704), vont s’appesantir sur les limites au pouvoir exorbitant de l’Etat afin d’empêcher tout abus absolutiste [67], c’est la base d’une théorie des droits de l’homme protectrice des citoyens contre la puissance de l’autorité étatique.

32La philosophie de la Déclaration de 1789 a consisté à protéger l’individu face au rouleau compresseur de l’appareil pénal étatique, en cela « les droits de l’homme sont pour l’essentiel ceux du citoyen mis en accusation, qu’il s’agit de protéger dans ce duel inégal qui l’oppose aux appareils d’Etat » [68]. Dès le départ, on se rend à l’évidence que le droit pénal et les droits de l’homme sont conçus pour être complémentaires, ils « s’aménagent des espaces sémantiques exclusifs et construisent, par contingence, une manière à la fois d’entrer en conflit et de collaborer l’un avec l’autre » [69]. Il serait donc vain de vouloir les mettre en conflit en ce qu’ils « luttent ensemble contre toute idée qui cherche à les amener à se confronter directement » [70].

33L’apparente injustice dans le traitement judiciaire des dossiers des délinquants qui permet à certains de bénéficier de la douceur de loi plus que d’autres, s’estompe dès lors que le législateur adopte l’attitude conciliatrice entre droits fondamentaux et droit pénal qui n’est plus centrée sur une relation antithétique entre ces deux ordres. Ce qui permettra au droit pénal de jouer tant son rôle dissuasif, et permettre au juge d’avoir moins de législations pénales à interpréter et donc plus de temps dans le traitement des dossiers.

34A l’heure actuelle, une telle solution n’est pas plausible dans la politique criminelle française où le vecteur de l’efficacité semble prendre le dessus sur une orientation d’évaluation qualitative [71]. La tendance à l’imitation du modèle anglo-saxon se ressent dans les nouvelles législations pénales en France. Ainsi, l’adoption de la loi du 9 mars 2004 [72] relative à la procédure de comparution préalable de culpabilité renvoie systématiquement au modèle américain « guilty-plea » où la négociation remplace le principe fondamental de la recherche de la vérité. Pour palier les insuffisances matérielles et humaines, on fait dès lors recours à un mode de règlement pénal contractuel et rapide, où la négociation entre les parties permet de simplifier la procédure. Ainsi, la décision adoptée sur accord des parties ne peut plus être remise en cause par ces derniers, ce qui leur impose une collaboration dans son exécution. Le temps judiciaire n’est pas le temps politique d’autant plus que les juges sont tenus de veiller à ne pas laisser une quelconque instrumentalisation des principes adoptés par le législateur notamment en matière pénale.

B – L’instrumentalisation du principe de la rétroactivité in mitius par les délinquants

35L’instrumentalisation du principe de la rétroactivité in mitius se révèle plus criant vis-à-vis des textes pénaux de circonstances c’est-à-dire ceux qui ne sont appliqués que pendant une période limitée [73] notamment dans le domaine fiscal et économique relevant de l’autorité réglementaire. Ce qui fait dire le professeur PRADEL que « l’application immédiate d’une mesure plus douce en ces domaines, paraît de nature à priver certains textes de toute véritable efficacité, les délinquants pouvant par quelques artifices de procédure obtenir de n’être jamais jugés qu’après la disparition du texte » [74]. C’est en cela que l’arrêt Von saldern [75] avait posé depuis 1970, le principe d’exception en matière de la rétroactivité in mitius excluant la rétroactivité des textes réglementaires en matière économique et fiscale [76]. Dans ces domaines où la législation est particulièrement instable – le domaine économique et fiscal – les délinquants peuvent très bien jouer sur la procédure par cadence de recours dans le but de bénéficier d’une modification des textes pénaux avant leur condamnation définitive [77]. Mais pour la Cour de cassation, « en l’absence de dispositions contraires expresses, une loi nouvelle, même de nature économique, lorsqu’elle abroge une incrimination pénale, s’applique aux faits commis avant son entrée en vigueur et non définitivement jugés » [78]. Ici, les juges tendent à généraliser l’application du principe de la rétroactivité in mitius en l’étendant jusque dans le domaine économique [79].

36Toutefois, il y a lieu de remarquer une forte vigilance des juges sur l’instrumentalisation du principe de la rétroactivité in mitius par les pouvoirs publics lors de l’entrée en vigueur de la loi pénale plus douce. Il en est ainsi de l’affaire dite « du délit de favoritisme » [80] sur l’accès aux marchés publics. Dans cette affaire, un fonctionnaire d’un Conseil général avait été poursuivi pour atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, pour avoir passé des marchés de gré à gré, alors qu’il doit recourir eu égard au montant à la procédure d’appel d’offre. Entre temps – c’est-à-dire avant que la décision ne soit définitivement passée en force de chose jugée –, un décret avait modifié le seuil du montant à partir duquel les marchés publics devraient être soumis à la procédure d’appel d’offre de sorte que le prévenu ne pourra plus être poursuivi sur la base du principe de la rétroactivité des lois pénales plus douces. La chambre criminelle a considéré que le principe de la rétroactivité in mitius ne peut pas s’appliquer et que le prévenu devrait être jugé au regard de l’ancien seuil pour la bonne raison que la loi qui réprime la méconnaissance des procédures d’appel d’offre pour ces types de marchés publics n’a pas été supprimée. En pareil cas, la modification du montant par un décret n’enlève pas le caractère obligatoire de la procédure d’appel d’offre imposée par la loi. Peut-on pour autant conclure que le législateur peut empêcher l’application du principe de la rétroactivité in mitius ? L’actualité juridique dans ce domaine est féconde [81]. Très récemment le Conseil constitutionnel a été saisi sur renvoi de la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la possibilité pour le législateur, sans contradiction avec les principes garantis par la Constitution, d’écarter expressément la rétroactivité d’une loi nouvelle plus douce [82]. Le Conseil, en réponse à la Cour de cassation, a estimé que « le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l’appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires ; dès lors, sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s’est substituée, le principe de nécessité des peines implique que la loi pénale plus douce soit rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée » [83].

37Les demandeurs à la question de priorité de constitutionnalité estiment être contraire aux droits et libertés garantis par la constitution, tout refus du législateur d’appliquer le principe de la rétroactivité in mitius aux faits commis avant l’entrée en vigueur de la loi pénale plus douce et qui ne sont pas définitivement jugés. Ces nouvelles questions renvoient aux domaines respectifs de compétences entre le Conseil constitutionnel et la Cour de Cassation. On ressent une certaine réticence de cette dernière « à admettre que son interprétation de la loi puisse être a posteriori contrôlée par le Conseil constitutionnel » [84].