A) La pression à la thérapie

10 10. Sur le plan étymologique, le mot injonction est issu du latin injunctionem et de injungere. Il renvoie donc au verbe enjoindre qui signifie selon le dictionnaire le Littré « commander expressément et avec autorité ». L’injonction est donc à priori un acte qui ne laisse pas de place au consentement car on ne commande pas si l’on subordonne l’ordre au consentement. L’histoire du droit pénal montre que c’est la loi du 31 décembre 1970 relative aux mesures sanitaires de lutte contre la toxicomanie, et à la répression du trafic et de l’usage illicite des substances vénéneuses [18] qui a créé en France le mécanisme de l’injonction thérapeutique. Cette appellation ne sera cependant consacrée pour la première fois que dans un décret de 1984. Cette loi organise la prise en charge sanitaire des toxicomanes ordonnée par l’autorité judiciaire aux différents stades de la procédure.

11 11. Aujourd’hui, l’injonction thérapeutique est visée par le Code de la santé publique dans le cadre d’un titre consacré à la prise en charge sanitaire des toxicomanes [19]. Le législateur permet alors à l’autorité judiciaire d’enjoindre à une personne ayant fait un usage illicite de stupéfiants de « se soumettre à une mesure d'injonction thérapeutique qui consiste en une mesure de soins ou de surveillance médicale » [20]. Cette injonction est mise en place par le directeur général de l’agence régionale de santé informé par l’autorité judiciaire, un médecin relais étant habilité à procéder à un examen médical. Si cet examen confirme l'état de dépendance physique ou psychologique de l'intéressé, le médecin relais invite ce dernier à se présenter auprès d'un centre de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie ou d'un médecin de son choix ou, à défaut, désigné d'office, pour suivre un traitement médical ou faire l'objet d'une surveillance médicale adaptés. Ce médecin contrôle également le suivi sanitaire et en informe l’autorité judiciaire.

12 12. Il convient d’observer que la mise en œuvre de cette injonction thérapeutique peut intervenir dans un triple cadre procédural. Le plus souvent, elle est utilisée comme modalité d’exercice de l’action publique puisque le procureur de la République peut y recourir aux termes de l’article L. 3423-1 du Code de la santé publique. La durée de la mesure est alors de six mois, renouvelable trois fois. En second lieu, l’injonction thérapeutique peut également être notifiée par ordonnance du juge d'instruction, du juge des enfants ou du juge des libertés et de la détention. Elle intervient alors au stade de l’instruction et frappe ainsi la personne mise en examen pour une durée de 24 mois au plus [21]. Enfin, même si la pratique montre qu’une telle possibilité est rarement utilisée, la juridiction de jugement peut, à titre de peine complémentaire, prononcer à l’encontre des personnes ayant commis l’infraction d’usage illicite de produits stupéfiants une mesure d'injonction thérapeutique d’une durée de 24 mois au plus [22].

13 13. Ainsi prévue aux trois stades de la procédure pénale que sont la poursuite, l’instruction et le jugement, l’injonction thérapeutique a un spectre très large même si elle est limitée au domaine de l’usage illicite de stupéfiants. Mais surtout, il importe de relever que dans ce cadre législatif, aucune disposition textuelle ne fait expressément référence à la question du consentement du prévenu, de la personne mise en examen ou du condamné qui est appelé à subir l’acte médical ou à suivre les soins. En effet, tant les dispositions précitées du Code de la santé publique qui organisent à titre général la prise en charge sanitaire des toxicomanes que celles qui habilitent spécialement les magistrats à recourir à l’injonction thérapeutique ne mentionnent la question du consentement. En l’absence d’exclusion expresse, le principe général de l’exigence du consentement à l’acte médical et aux soins s’applique donc en application du droit commun [23]. Mais reste à savoir dans quelles conditions ce consentement est exprimé et s’il intervient de manière libre et éclairée.

14 14. S’agissant de l’injonction thérapeutique exercée dans le cadre du déclenchement des poursuites, si l’on ne peut guère douter que le consentement à l’acte médical intervient, il est permis néanmoins d’éprouver de sérieuses réserves quant à la liberté de ce consentement. En effet, au cours de l’audience d’injonction, le procureur de la République procède à un rappel à la loi et il indique à la personne ayant fait un usage illicite de stupéfiants que les poursuites pénales sont suspendues. Le délinquant va certes consentir à l’acte thérapeutique, parfois même en signant un document dans lequel chaque partie s’engage à respecter ses obligations respectives, mais n’est-il pas déjà possible d’être dubitatif quant à la valeur d’un assentiment donné par un délinquant dépendant de substance psychoactive ? Surtout et plus fondamentalement, son consentement intervient après que le Parquet ait rappelé à l’auteur que le classement sans suite est subordonné à la réussite de l’injonction. Le législateur indique à cet égard très clairement que « l'action publique n'est pas exercée à l'encontre des personnes qui se soumettent à la mesure d'injonction thérapeutique qui leur est ordonnée et la suivent jusqu'à son terme » [24]. L’utilisation du verbe se soumettre montre bien combien dans l’esprit de la loi le délinquant subit plus qu’il ne participe par un véritable assentiment à la thérapie en question. C’est donc à l’évidence sous la pression que s’exprime le consentement à l’acte médical car tout refus de soins ou toute mauvaise volonté manifestée lors de la réalisation de la thérapie souhaitée expose le délinquant à une mise en œuvre certaine de l’action publique par le biais d’une citation directe. Entre le passage garanti devant un magistrat du siège l’exposant à une condamnation pénale quasi inéluctable [25] et l’extorsion d’un acte médical, l’alternative est très théorique, et l’on peut comprendre que les délinquants fassent le choix pragmatique de sacrifier le libre exercice d’une liberté individuelle sur leur corps.

15 15. La pression est aussi forte s’agissant de l’injonction thérapeutique intervenant lors de l’instruction. En pareille hypothèse, la personne mise en examen n’est pas placée en situation d’exprimer un consentement libre et éclairé à la thérapie préconisée. L’institution judiciaire ne manquera pas, il est vrai, de rappeler au délinquant, si toutefois il l’ignorait, que la réussite du traitement peut avoir une influence déterminante, si ce n’est sur le régime de liberté applicable durant l’information, au moins sur le quantum de la peine prononcée in fine ou sur ses modalités d’exécution. Là encore, la pression sur le consentement résulte de l’espérance de mansuétudes, promises ou garanties, lors du traitement judiciaire ultérieur de l’affaire. Et alors qu’au stade précédent du déclenchement des poursuites le délinquant se soumettait à l’injonction, ici il se « voit notifier » la mesure selon les termes même de la loi [26], ce qui implique la même passivité et témoigne à nouveau de la contrainte exercée. Quant à l’injonction thérapeutique ordonnée à titre de peine complémentaire, le consentement pression atteint son paroxysme comme en atteste la lettre de l’article L. 3425-1 du Code de la santé publique qui permet au juge pénal d’« astreindre » le délinquant à la mesure. En pareille hypothèse, la thérapie s’inscrit dans le cadre d’un ordre proféré directement sous la menace de devoir exécuter une nouvelle peine d’emprisonnement, ce qui est loin de garantir un consentement libre. Le législateur indique à cet égard très clairement que le fait de se soustraire à l'exécution de la décision ayant ordonné une injonction thérapeutique est puni des peines prévues aux articles L. 3421-1 et L. 3425-1. Il en résulte que le condamné est libre de ne pas consentir à l’injonction thérapeutique ordonnée, mais son refus l’expose alors à une peine principale d'un an d'emprisonnement et de 3750 euros d'amende ainsi qu’à la même peine complémentaire d’injonction thérapeutique [27]. Un tel consentement n’a d’existence que dans son principe car son obtention effective relève à l’évidence de l’extorsion dès lors qu’il est obtenu sous la menace de peines. Cette même logique de chantage à l’emprisonnement se retrouve en matière de pression aux soins.

B) La pression aux soins

16 16. Au-delà de la délinquance liée à la toxicomanie, le consentement pression à l’acte médical et aux soins se manifeste de manière beaucoup plus large et intense en droit pénal au titre de ce que le législateur appelle lui-même l’injonction de soins. Même si selon la lettre de la loi, il existe donc deux types d’injonction, l’une thérapeutique et l’autre de soins, il faut convenir que la distinction est très artificielle et malaisée. D’une part en effet, sur le plan sémantique, il est délicat de différencier le soin de la thérapie, laquelle fait référence à l’action de soigner les maladies [28]. D’autre part et surtout, les deux formes d’injonction se rejoignent au titre du consentement à l’acte médical, qui, s’il est obtenu de la part du délinquant, apparaît en réalité vicié par l’existence de pressions et de contraintes incompatibles avec toute idée de liberté.

17 17. C’est dans le cadre du suivi socio-judiciaire qu’est née en droit pénal français l’injonction de soins. On sait que le suivi socio-judiciaire emporte pour le condamné, pour une durée qui dans certains cas extrêmes peut être illimitée, l'obligation de se soumettre, sous le contrôle du juge de l'application des peines, à des mesures de surveillance et d'assistance destinées à prévenir la récidive [29]. Introduit par la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 [30], le suivi socio-judiciaire pouvait uniquement à l’origine être prononcé à l’égard de certains délinquants sexuels majeurs et mineurs. Toutefois, la loi n°2005-1549 du 12 décembre 2005 [31] et la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 [32] ont étendu son champ d’application à d’autres infractions telles que les atteintes criminelles contre la vie ou les violences aggravées. Elargi avec le temps quant à son domaine d’application, le suivi socio-judiciaire s’est également ouvert dans ses modalités d’application puisque l’injonction de soins est devenue avec les réformes successives la mesure phare susceptible d’être prononcée dans le cadre des obligations du suivi socio-judiciaire. Désormais, ainsi que l’indique l’article 131-36-4 du Code pénal « sauf décision contraire de la juridiction, la personne condamnée à un suivi socio-judiciaire est soumise à une injonction de soins dans les conditions prévues aux articles L. 3711-1 et suivants du Code de la santé publique, s'il est établi qu'elle est susceptible de faire l'objet d'un traitement, après une expertise médicale ordonnée conformément aux dispositions du code de procédure pénale ». La pression aux soins intervient donc déjà dans la décision de recourir aux soins puisque le droit pénal a évolué d’une logique incitative vers une logique quasi impérative pour le juge.

18 18. Mais c’est surtout sur le plan qualitatif et à l’aune du consentement à l’acte médical qu’il convient d’apprécier l’injonction de soins du suivi socio-judiciaire. Si l’on s’en tient à l’hypothèse principale où l’injonction de soin est prononcée ab initio par la juridiction de jugement, voire a posteriori puisque le condamné doit, par principe, y être soumis par le juge de l’application des peines avant une éventuelle libération si une expertise médicale abonde en ce sens, le consentement à l’acte médical et aux soins intervient de manière telle que l’on peut aisément douter de sa liberté. L’article 131-36-4 du Code pénal dispose certes que le président de la juridiction qui prononce le suivi socio-judiciaire « avertit alors le condamné qu'aucun traitement ne pourra être entrepris sans son consentement », mais il ajoute aussitôt que « s'il refuse les soins qui lui seront proposés, l'emprisonnement prononcé en application du troisième alinéa de l'article 131-36-1 pourra être mis à exécution ». On ne saurait oublier en effet que ce dernier texte indique que la décision de condamnation doit fixer la durée maximum de l'emprisonnement encouru par le condamné en cas d'inobservation des obligations du suivi socio-judiciaire qui lui sont imposées, cet emprisonnement ne pouvant excéder trois ans en cas de condamnation pour délit et sept ans en cas de condamnation pour crime. Poser l’exigence du consentement comme fondement de l’injonction de soins pour aussitôt ensuite menacer le condamné d’une peine d’emprisonnement s’il fait valoir son droit en manifestant un refus de soins est un système très hypocrite qui aboutit à un assentiment sous pression très éloigné de toute idée de liberté. N’aurait-il pas été préférable en ce cas de s’affranchir directement et ouvertement de tout consentement plutôt que de concevoir un dispositif en trompe l’œil qui en réalité ne dupe personne [33]. La doctrine est, il est vrai, unanime à dénoncer cette forme de consentement pression [34] qui est aux antipodes du droit au consentement qu’a su faire émerger le droit médical. Et le même subterfuge est employé s’agissant de l’injonction que peut prononcer le juge de l’application des peines avant une éventuelle libération car en cas d’inobservation de l’injonction de soins, le magistrat peut, d'office ou sur réquisitions du procureur de la République, ordonner, par décision motivée, la mise à exécution de l'emprisonnement initial prononcé par la juridiction de jugement. Le Code de procédure pénale n’hésite pas à consacrer ouvertement cette forme de consentement pression en indiquant que « constitue pour le condamné une violation des obligations qui lui ont été imposées le fait de refuser de commencer ou de poursuivre le traitement prescrit par le médecin traitant et qui lui a été proposé dans le cadre d'une injonction de soins » [35]. Là encore, le droit au consentement est formellement exigé en référence à son corollaire qu’est le refus de soins, mais la liberté de refus est viciée par l’existence de cette épée de Damoclès que constitue la mise à exécution d’un emprisonnement.

19 19. Parmi toutes ces possibilités de recours à l’injonction de soins qu’organise le droit pénal français, le traitement inhibiteur de libido présente un intérêt particulier au regard de l’exigence du consentement à l’acte envisagé. On sait que depuis la loi du 12 décembre 2005, lorsqu'une injonction de soins est ordonnée, le médecin traitant peut prescrire un traitement inhibiteur de libido. Cette prescription peut également être proposée à tout condamné à une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru pendant sa détention dans un établissement pénitentiaire permettant d’assurer un suivi médical et psychologique adapté. Compte tenu de la gravité de l’atteinte au corps humain, le législateur avait renforcé à l’origine l’exigence du consentement à l’acte médical en exigeant que le consentement du condamné soit écrit et renouvelé au moins une fois par an. La pression à l’acte devenait ainsi moins oppressante, ce qui paraissait parfaitement légitime car l’intéressé était non seulement atteint dans son corps, mais aussi dans sa partie la plus intime qui touche à sa sexualité. Mais loi du 10 mars 2010 [36] a resserré le carcan du consentement pour s’affranchir désormais de l’écrit et surtout de la réitération de l’assentiment [37]. La mise en œuvre d’un traitement inhibiteur de libido est donc identique à tout autre acte médical effectué dans le cadre de l’injonction de soins ordinaire alors même qu’il ne s’agit pas à l’évidence d’un acte banal sur le plan thérapeutique et psychologique. La pression au consentement s’exerce en définitive de la même manière qu’il s’agisse de traitements médicamenteux anti-androgéniques ou de toute autre molécule, ce qui a pu laisser perplexe le corps médical, voire même la Garde des sceaux à l’origine du projet [38]. En toute hypothèse, il convient de rappeler que ce traitement, s’il est juridiquement le fruit de la pression et de la contrainte pour le condamné, ne saurait lui être imposé physiquement sous peine de voir la France condamnée pour traitements inhumains et dégradants au sens de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Si l’on peut souhaiter et penser que de telles pratiques sont impossibles au pays des droits de l’Homme, il n’en demeure pas moins que la France ne manquera pas d’être stigmatisée pour se satisfaire d’une poussière de consentement en matière de traitements anti libido à l’instar d’autres pays tels le Danemark, la Suisse ou la République Tchèque.

20 20. S’agissant des autres formes permettant de recourir à l’injonction de soins en droit positif, on retrouve ce même chantage au consentement même s’il est utilisé parfois de manière plus sournoise pour donner encore plus l’illusion de l’obtention d’un consentement intègre. Ainsi en est-il tout d’abord en matière de surveillance judiciaire des personnes dangereuses qui s’applique en cas de condamnation à une peine privative de liberté d’une durée supérieure ou égale à 10 ans pour des crimes faisant encourir le suivi socio-judiciaire [39]. Au titre des obligations que doit respecter le condamné soumis à cette surveillance pendant une durée correspondant au crédit de réduction de peine et aux réductions de peines supplémentaires figure désormais au premier plan l’injonction de soins qui, par principe, doit être ordonnée dès que le condamné est susceptible de faire l'objet d'un traitement [40]. En l’espèce, la pression au consentement à l’acte médical ne résulte pas directement d’une nouvelle peine d’emprisonnement fulminée à titre spécifique, mais de la menace de devoir achever une peine d’emprisonnement écourtée par le mécanisme légal des réductions de peine. Le législateur prévoit en effet en cas de placement sous surveillance judiciaire que le condamné est alors avisé par le juge de l'application des peines, avant sa libération, qu'aucun traitement ne pourra être entrepris sans son consentement, mais que, s'il refuse les soins qui lui seront proposés, tout ou partie de la durée des réductions de peine dont il a bénéficié pourra lui être retiré [41]. A nouveau, l’on ne peut que constater qu’aucun consentement libre à l’acte médical ne saurait intervenir là où l’on fait miroiter au condamné l’obtention de ce qui constitue souvent son seul espoir de voir sa peine effectivement écourtée.

21 21. Une autre utilisation du consentement pression consiste à conditionner l’octroi d’aménagements de peine à l’assentiment des intéressés aux actes médicaux et aux soins. Il en est ainsi concernant l’octroi d’une libération conditionnelle pour laquelle le condamné doit faire état d’« efforts sérieux de réadaptation sociale » [42] qui le conduisent à tout mettre en œuvre pour en bénéficier. En cas de refus des traitements proposés par le juge de l’application des peines lors de son incarcération, le détenu est considéré comme n’ayant pas accompli ces efforts ; ce qui empêche le prononcé d’une libération conditionnelle aux termes de l’article 729 alinéa 5 du Code de procédure pénale. Ici encore, le détenu exprime un consentement, mais ce dernier intervient sous la pression des autorités judiciaires dans le cadre d’un chantage organisé à la liberté. Et à supposer que le condamné ait manifesté ces efforts en cours de détention, l’octroi de la libération conditionnelle peut, de surcroît, être conditionné au respect des obligations prévues par le suivi socio-judiciaire au titre desquelles réapparaît encore l’injonction de soins. Il en résulte que le fait de refuser de commencer ou de poursuivre le traitement prescrit par le médecin traitant et qui lui a été proposé dans le cadre d'une injonction de soins constitue une violation des obligations lourde de conséquences pénales pour le libéré [43]. Le caractère contraint du consentement est dès lors patent.

22 22. Le même raisonnement peut être tenu à l’égard d’autres aménagements de peine. En témoigne l’article 763-7 du Code de procédure pénale qui dispose qu’« en cas de suspension ou de fractionnement de la peine, de placement à l'extérieur sans surveillance ou de mesure de semi-liberté, les obligations résultant du suivi socio-judiciaire sont applicables ». Par conséquent, la pratique du consentement pression est transposable à ces aménagements de peine dès lors que le refus de commencer ou de poursuivre l’acte médical ou les soins peut entraîner la révocation de l’aménagement. Un mécanisme identique a également été mis en place dans le cadre de l’obtention et du maintien des réductions de peine. Une personne condamnée pour une infraction pour laquelle le suivi socio-judiciaire est encouru est ainsi invitée à suivre un traitement médical par le juge de l’application des peines. Le condamné peut certes refuser ces soins, mais il ne pourra alors obtenir les attestations de suivi du traitement indispensables à l’octroi des réductions de peine [44]. L’absence de consentement engendrant la perte des réductions de peines, c’est de facto sous la pression et la contrainte que s’exprime à nouveau l’accord de volonté.

23 En définitive, les hypothèses sont nombreuses dans lesquelles le droit pénal français recourt au mécanisme de l’injonction pour s’assurer l’effectivité d’un consentement à l’acte médical et aux soins en réalité obtenu sous l’effet d’une pression que le législateur sait savamment organiser. Mais il est d’autres domaines dans lesquels l’atteinte au principe du consentement est encore plus prononcée, la pression laissant place à la fiction.

A) L’obligation de soins répressive

25 24. Les hypothèses sont nombreuses dans lesquelles l’acte médical intervient dans l’intérêt de la société et à des fins répressives, mais au détriment de l’exigence du consentement. En pareilles circonstances, l’acte peut tout d’abord être pratiqué afin de garantir une vérité judiciaire qui sert la répression [46]. Le droit pénal permet ainsi d’imposer un acte médical sans consentement de l’intéressé avec le fichage génétique qui constitue une atteinte, certes minime mais bien réelle, à l’intégrité du corps humain. La France a mis en place pour la première fois le fichage avec la loi du 17 juin 1998 [47]. Depuis cette loi plusieurs fois modifiée, il est possible de procéder au fichage des personnes simplement présumées coupables à l’encontre desquelles il existe des « indices graves ou concordants rendant vraisemblable la commission » d’une certaine catégorie d’infractions [48]. L’article 706-56 I du Code de procédure pénale autorise alors l’identification d’empreinte génétique sans exiger le recueil du consentement. Il permet même que le prélèvement biologique soit réalisé « à partir de matériel biologique qui se serait naturellement détaché du corps de l'intéressé », de sorte que l’identification a lieu en toute clandestinité, sans consentement, ni même information. Et c’est seulement en fin d’article qu’il est indiqué que le prélèvement peut être effectué sans l'accord de l'intéressé sur réquisitions écrites du procureur de la République lorsqu’il s’agit d'une personne condamnée pour crime ou déclarée coupable d'un délit puni de dix ans d'emprisonnement ou de personnes poursuivies pour un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement ayant fait l'objet d'une décision d'irresponsabilité pénale. On comprend alors la logique du législateur qui, maladroitement, fait référence à l’exigence du consentement [49] tout en aménageant de véritables exceptions, énoncées avant même le principe, qui imposent le prélèvement biologique au titre d’une obligation incompatible avec toute idée de consentement. Parfois, la loi est plus rationnelle en rappelant d’abord le nécessaire recueil du consentement, pour ensuite seulement permettre le recours à un acte médical forcé dans le but de découvrir la vérité quant à l’existence d’une infraction. Tel est le cas en matière de douanes où l’autorité judiciaire peut autoriser les agents des douanes à faire procéder aux examens médicaux sur une personne soupçonnée de transporter des produits stupéfiants dissimulés dans son organisme en cas de refus de la personne concernée, le médecin désigné procédant alors à un examen médical forcé [50].

26 25. En d’autres circonstances, la vérité judiciaire qui justifie l’acte médical imposé sert plus directement l’intérêt d’une victime en quête de vérité sur son état de santé du fait de la commission d’une infraction sexuelle. L'officier de police judiciaire peut alors faire procéder sur toute personne contre laquelle il existe des indices graves ou concordants à un examen médical et à une prise de sang afin de déterminer si cette personne n'est pas atteinte d'une maladie sexuellement transmissible [51]. Si le législateur fait ici preuve d’orthodoxie juridique en rappelant en premier lieu que le corps médical « doit s'efforcer d'obtenir le consentement de l'intéressé », il aménage une véritable exception au principe en indiquant qu’« à la demande de la victime ou lorsque son intérêt le justifie, cette opération peut être effectuée sans le consentement de l'intéressé sur instructions écrites du procureur de la République ou du juge d'instruction » [52]. Un examen médical et une prise de sang peuvent, par conséquent, être imposés en amont de la répression au nom de la vérité sur l’état de santé que la justice pénale doit à la victime d’une infraction.

27 26. Plus en aval de la répression, lorsque la déclaration de culpabilité a été prononcée et qu’il s’agit de personnaliser le prononcé de la peine ou d’aménager son exécution, on observe que l’obligation de soins est devenue l’instrument privilégié d’une justice pénale qui fait de l’acte médical obligé le corollaire de l’individualisation [53]. En témoigne le mécanisme du sursis avec mise à l’épreuve dans lequel le recours à un acte médical ou de soins joue en pratique un rôle central [54]. L’obligation de soins est prévue par l’article 132-45 du Code pénal. Elle permet à la juridiction de jugement d’imposer, au titre d’obligations spéciales, au condamné de « se soumettre à des mesures d'examen médical, de traitement ou de soins, même sous le régime de l'hospitalisation » [55]. Si la juridiction ne l’a pas prononcée ab initio, le juge de l’application des peines peut y recourir de sa propre initiative, soit au moment de la notification des obligations, soit au cours de l’exécution du sursis avec mise à l’épreuve, notamment sur signalement du service pénitentiaire d’insertion et de probation [56]. Dans les deux hypothèses, à aucun moment le législateur ne fait référence à la question du consentement du sursitaire. C’est dire que l’obligation de soins peut être prononcée dans le cadre du sursis avec mise à l’épreuve même en l’absence de tout assentiment aux actes médicaux projetés. Tout juste la loi permet-elle, après le prononcé de l'emprisonnement assorti du sursis avec mise à l'épreuve, au président de la juridiction de notifier au condamné, lorsqu'il est présent, les obligations à respecter durant le sursis et de l’avertir des conséquences qu'entraînerait un manquement aux obligations particulières de soins qui lui sont imposées [57]. Mais en aucun cas une information délivrée a posteriori ne saurait nourrir l’exigence d’un consentement qui devrait, en toute hypothèse, être recueilli avant même le prononcé de la dite mesure au titre d’un réel accord de volonté. Le consentement à l’acte médical relève donc ici de la fiction, et si le condamné manifeste, lors de la mise en œuvre du sursis, son refus de suivre le traitement ou les soins, une révocation du sursis peut même être prononcée par le juge de l’application des peines [58].

28 27. Lorsqu’elle ne constitue pas une modalité de l’exécution de la peine, l’obligation de soins peut également servir de cadre à un aménagement de peine, ce qui élargit considérablement le spectre de l’acte médical obligatoire en droit pénal. Ainsi, en application de l’article 132-26 du Code pénal, la juridiction de jugement peut soumettre le condamné admis au bénéfice de la semi-liberté ou du placement à l'extérieur à l’obligation de subir un examen médical, un traitement ou tout autre acte de soins visés à propos du sursis avec mise à l’épreuve. Il en est de même dans le cadre d’une libération conditionnelle, l’article 731 du Code de procédure pénale précisant alors que la personne bénéficiant d’une libération conditionnelle peut « être soumise à une ou plusieurs des mesures de contrôle ou obligations mentionnées aux articles 132-44 et 132-45 du Code pénal » ; ce qui vise notamment l’obligation de soins. Là encore, dans toutes ces hypothèses, le consentement à l’acte médical ou aux soins ne peut être que fictif dès lors que le prononcé de ces aménagements de peines n’est pas subordonné à l’exigence d’un accord de volonté du condamné et que son refus lors de la mise en œuvre de la mesure garantit une révocation quasi systématique de l’aménagement de peine.

29 Il apparaît donc que l’obligation de subir un acte médical ou des soins constitue un instrument privilégié de la politique pénale permettant d’organiser la répression. Mais une autre logique tend à émerger en droit positif afin d’imposer l’acte médical non au délinquant mais à l’individu dangereux, la prévention succédant alors à la répression.

B) L’obligation de soins préventive

30 28. Déjà présentes dans le Code pénal français de 1810, plébiscitées par les positivistes au XIX^e siècle, les mesures de sûreté ont incontestablement la faveur du législateur contemporain [59]. Par principe, elles se distinguent assez aisément des peines classiques. En effet, la peine est un mal infligé à un délinquant reconnu coupable d’une infraction et une souffrance que la société entend imposer au nom de l’atteinte aux valeurs sociales protégées. En revanche, la mesure de sûreté s’apparente davantage à une mesure de prévention sociale contre l’état dangereux d’un individu. Elle est prise sans aucune considération de faute chez celui qui en est l’objet, et elle peut donc même intervenir pour protéger la société contre les infractions que risquent de commettre des personnes irresponsables ou des personnes à responsabilité partielle ou atténuée. Elle poursuit un but de réadaptation sociale du délinquant en s’efforçant de faire disparaître, ou tout au moins d’atténuer, l’état dangereux du sujet, en dehors de toute considération de rétribution ni d’intimidation individuelle ou collective. Contrairement à la peine qui est fixée définitivement par le juge, la mesure de sûreté est par essence à durée indéterminée car elle est tributaire de l’état dangereux de l’intéressé et de l’évolution que subira cet état dangereux à la suite de la mesure appliquée.

31 29. A priori aisément différenciables, les peines et mesures de sûreté tendent en réalité de plus en plus à se rapprocher [60] ainsi qu’en témoigne la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi du 25 février 2008 sur la rétention de sûreté qui refuse la rétroactivité lorsque la mesure de sûreté est privative de liberté [61]. Puisqu’il existe ainsi un certain mouvement de rapprochement et de rencontre entre les deux formes de sanction, il n’est guère surprenant que le législateur ait, avec le même enthousiasme qu’à l’égard des peines, recouru en matière de mesures de sûreté à l’acte médical ou aux soins imposés. L’exigence du consentement est alors comme en matière de pénalité un écueil dont le législateur est tenté de s’affranchir, l’assentiment de l’individu dangereux relevant alors de l’illusion et de la fiction. L’éviction du consentement à l’acte médical intervient ainsi non pas dans une logique répressive mais préventive visant à assurer la défense sociale. Et dans la mesure où l’individu est déclaré, à tort ou à raison, dangereux, point n’est besoin de recueillir son consentement car il s’agit précisément de protéger la société, voire l’individu lui-même. Ainsi contourne-t-on en droit pénal contemporain un principe fondamental du droit médical à des simples fins de précautions sociétales fondées sur un concept de dangerosité pour le moins insaisissable [62].

32 30. Cette utilisation de l’obligation de soins préventive se révèle tout particulièrement en matière de rétention de sûreté. A l’instar d’autres pays tels le Canada, la Belgique, les Pays-Bas ou l’Allemagne qui connaissent la possibilité de retenir un individu ayant des penchants criminels et représentant ainsi un danger pour la collectivité, la France s’est dotée d’un dispositif permettant la rétention de sûreté des personnes présentant « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elles souffrent d'un trouble grave de la personnalité » [63]. La rétention de sûreté consiste dans le placement de la personne intéressée en centre socio-médico-judiciaire de sûreté dans lequel lui est proposée, de façon permanente, une prise en charge médicale, sociale et psychologique destinée à permettre la fin de cette mesure. Cette mesure de sûreté à renouvellement illimité est donc focalisée sur une logique médicale et de soins car non seulement elle intervient dans une structure sanitaire très marquée, puisque le centre socio-médico-judiciaire de sûreté est installé au sein de l'établissement public de santé national de Fresnes, mais aussi elle se concentre sur une démarche curative, l’individu bénéficiant d’une « prise en charge médicale » de manière « permanente ». Dans ces conditions, l’exigence du consentement aux actes médicaux pratiqués devrait constituer le rempart indispensable face aux risques d’atteintes à l’intégrité physique et à la liberté individuelle qu’engendre inéluctablement cette mesure de sûreté. Il n’en est rien, le consentement apparaît fictif et chimérique dès lors que le prononcé de la mesure ne nécessite en aucun cas le consentement de l’intéressé, lequel n’est ni recherché, ni même souhaité. Plus encore, le refus de soins peut servir à nourrir l’exigence de particulière dangerosité et justifier ainsi le placement en rétention d’autant que la loi subordonne désormais le prononcé de la mesure au fait que le condamné a effectivement été mis en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, d'une prise en charge médicale [64]. Non seulement donc l’absence de consentement n’empêche pas le prononcé de la mesure de sûreté, mais elle en garantit de facto le prononcé pour révéler, aux yeux de la loi, la dangerosité tant redoutée.

33 31. La même défiance à l’égard du consentement s’observe s’agissant de la surveillance de sûreté. Cette mesure de sûreté permet ici à titre préventif pour une durée de deux années renouvelable d’imposer à la personne dangereuse des obligations identiques à celles prévues dans le cadre de la surveillance judiciaire, en particulier une injonction de soins. Mais en l’espèce, d’une part, la loi ne fait aucune référence à l’exigence du consentement, et d’autre part, elle indique très clairement que constitue une méconnaissance par la personne sous surveillance de sûreté des obligations qui lui sont imposées susceptible de justifier son placement en rétention de sûreté, le fait pour celle-ci de refuser de commencer ou de poursuivre le traitement prescrit par le médecin traitant et qui lui a été proposé dans le cadre d'une injonction de soins [65]. C’est donc bien d’une obligation de soins préventive dont il s’agit dans laquelle l’absence de consentement à l’acte médical et aux soins joue un rôle ambivalent et contradictoire puisqu’elle n’empêche pas le prononcé d’une mesure de sûreté (la surveillance de sûreté) tout en permettant le prononcé d’une autre (la rétention de sûreté) si elle révèle « à nouveau une particulière dangerosité » selon les termes mêmes de la loi.

34 En définitive, il existe en droit pénal français des possibilités bien réelles d’atteintes au principe du consentement à l’acte médical et aux soins qui offrent des potentialités illimitées de renouvellement de mesures de sûreté ou de peines. Ce faisant, le droit pénal bascule inéluctablement dans une logique répressive et préventive de plus en plus orientée vers le spectre des soins perpétuels imposés. Outre qu’il est loin d’être acquis que le dispositif ainsi mis en place peut s’avérer efficace en l’absence de véritable adhésion des intéressés aux soins et surtout de personnels médicaux suffisants pour en assurer la mise en œuvre effective, il n’est pas impossible de redouter une condamnation de la France pour violation de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme [66], même si le droit pénal français ne recourt pas (encore ?) à l’évaluation phallométrique forcée [67]. Le traitement inhibiteur de libido imposé n’en constitue-t-il pas cependant déjà l’antichambre…