Introduction

1 Toute réflexion sur la gouvernance d’entreprise soutenable est confrontée aux préconisations faites par les économistes néoclassiques. Dans leur schéma d’analyse le plus répandu, l’entreprise est la propriété des actionnaires. Les dirigeants sont les mandataires des actionnaires [1] et leur rôle est de maximiser la valeur actionnariale. Les externalités négatives qui pourraient résulter de ce mode de gestion doivent être internalisées par des lois ou des impôts. Et si les mesures adoptées sont insuffisantes, la responsabilité en incombe à des institutions publiques inefficaces. Une telle analyse laisse évidemment peu de place à la gouvernance d’entreprise soutenable.

2 Le message de maximisation de la valeur actionnariale véhiculé par les économistes néoclassiques est simple. Il est facile à comprendre et à enseigner. Ceci explique peut-être son immense fortune. Il est pourtant fondé sur de formidables erreurs dans la compréhension de la structuration juridique réelle des entreprises. Ces erreurs rendent difficilement compréhensible l’engouement de certains juristes pour l’analyse économique du droit, au moins en matière de gouvernement d’entreprise. Le droit n’est pas la retranscription formelle de quelque théorie économique que ce soit. Il a une dimension constitutive essentielle qui doit être prise en compte pour aborder les questions de gouvernance d’entreprise.

1 – Les agents, l’agence et les mandats imaginaires

3 La théorie dominante en matière de gouvernement d’entreprise découle de la « théorie de l’agence » développée par les économistes néolibéraux. Selon l’un des représentants les plus éminents de ce courant de pensée, Milton Friedman :

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« Dans une économie de libre-entreprise et de propriété privée, le mandataire social est un employé des propriétaires de l’entreprise. Il est directement responsable vis-à-vis de ses employeurs. Cette responsabilité est de diriger l’entreprise en fonction de leurs désirs, qui seront généralement de gagner autant d’argent que possible tout en respectant les règles de base de la société […]. Le mandataire social est le mandataire des personnes qui sont propriétaires de la société [2] ».

5 Friedman indique dans l’article dont cette citation est extraite qu’il ne traite que du cas du mandataire social (executive), et pas de celui du gérant d’une petite entreprise. Or, avec la création d’une société de capitaux pour servir de support juridique à une entreprise, il y a une stricte séparation des patrimoines entre celui de la société, d’une part, et ceux des actionnaires, d’autre part. L’intégrité du patrimoine de la société est d’ailleurs protégée par un ensemble de dispositions législatives de nature pénale. Si le mandataire social se sert dans la caisse, c’est de l’abus de biens sociaux ; si l’actionnaire fait la même chose, c’est du vol. Une fois la société constituée, les actionnaires n’ont aucun droit d’accès aux actifs de la société ; ils ne concluent aucun contrat en son nom ; ils ne peuvent donner d’ordres à personne. Ils ne peuvent accéder ni aux locaux, ni au personnel, ni à l’information détenue par la société. Ils ne dirigent pas l’entreprise. Et ils ne peuvent donc donner aucun mandat à qui que ce soit pour la diriger en leur nom. Leur prérogative en matière de gouvernement d’entreprise est de désigner en assemblée générale d’actionnaires les membres du conseil d’administration. Ceux-ci désigneront le mandataire social dont la responsabilité sera de diriger la société dans l’intérêt social, intérêt distinct de celui des actionnaires.

6 Dans son analyse, Friedman est victime d’une confusion classique entre les concepts d’« entreprise » et de « société » [3]. Il utilise en effet deux expressions pour désigner le mandataire social qui démontrent cette confusion : c’est soit « an employee of the owners of the business » (ici, il parle d’un employé des propriétaires de l’entreprise) soit « the agent of the individuals who own the corporation » (là il parle du mandataire des personnes qui sont propriétaires de la société). Propriétaires de l’entreprise ; propriétaires de la société. C’est la même chose pour les économistes néoclassiques… Cette confusion est normale chez Friedman et ses épigones puisque tout ce qui relève du juridique est, selon eux, de la « fiction ». Ils n’envisagent le droit que comme la mise en forme de quelque chose de plus fondamental qui est, selon eux, le bon fonctionnement d’une économie de marché. Ils ignorent totalement le rôle constitutif du droit, la cohérence du droit des sociétés et le fondement de ses règles. Et bien sûr, le fait que les actionnaires ne soient propriétaires ni de l’entreprise ni de la société mais seulement des actions émises par une société par actions pour concentrer le capital nécessaire à la création ou au développement de l’entreprise.

7 Appliquée à la grande entreprise, le raisonnement de Friedman est donc faux [4]. Les actionnaires ne sont pas propriétaires de l’entreprise : ils sont propriétaires des actions émises par les sociétés commerciales utilisées pour structurer juridiquement l’entreprise. Les dirigeants ne sont pas les mandataires des actionnaires ; ils sont des mandataires sociaux – des mandataires de la société elle-même. Enfin, il n’y a aucune obligation juridique de maximiser les profits qui soit prévue par le droit des sociétés. Le mandataire social doit gérer dans l’« intérêt social » ; et il n’est nulle part écrit dans les textes de loi ou décidé en jurisprudence (c’est vrai en France mais aussi aux États-Unis [5]) que cet intérêt serait la maximisation des profits.

2 – Le sac de nœuds de l’entreprise néoclassique

8 Un autre exemple montre la prégnance de cette confusion. En 1976, Michael Jensen et William Meckling ont écrit l’un des articles les plus cités en économie, finance, comptabilité et gouvernement d’entreprise [6]. Ils y donnent une définition de l’entreprise maintes fois reprise :

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« […] la plupart des organisations ne sont que des fictions juridiques. Cela inclut les entreprises, et même les organismes gouvernementaux tels que les villes, les États… La société ou entreprise privée n’est qu’une forme de fiction juridique qui sert de nœud pour des relations contractuelles [7] ».

10 Comme Friedman, Jensen et Meckling utilisent le langage général pour conduire leurs analyses sans se préoccuper de subtilités juridiques. Cela les conduit à des erreurs de raisonnement majeures. Il aurait été surprenant qu’il en aille autrement compte tenu de la force structurante du droit en la matière. Mais, ici encore, il est difficile de comprendre la fascination de certains juristes pour ces élucubrations juridiques.

11 Jensen et Meckling traitent les mots « entreprise » et « société » comme des synonymes. Cela les conduit à une série de conclusions erronées : alors qu’une société est une « forme de fiction juridique » (elle a la personnalité morale, c’est-à-dire qu’elle est traitée comme une personne juridique par le système juridique), l’entreprise n’est pas une fiction juridique. Elle n’a pas de personnalité juridique et ne peut opérer en tant que telle dans l’ordre juridique. Et ni l’entreprise ni la société « ne servent de nœud pour des relations contractuelles ». De toute évidence, on utilise des contrats pour structurer juridiquement l’entreprise. Une partie contractante à ces contrats est la société ; les autres sont généralement des contributeurs de ressources (main-d’œuvre, propriétaires de matériaux, machines ou bâtiments, fournisseurs d’utilités et de nombreux autres intrants) utilisés pour faire fonctionner l’entreprise. Et pour écouler sa production, la société commerciale passe des contrats avec des distributeurs ou des clients. Mais ni l’entreprise ni la société ne « servent de nœud ». Il s’agit là d’une notion totalement vague et confuse qui cache plus qu’elle ne révèle. L’entreprise est juridiquement structurée autour de la personne morale de la société. La plupart des personnes impliquées dans le fonctionnement des entreprises n’ont pas de contrats entre elles. Les contrats réellement conclus sont des contrats bilatéraux entre la société et les fournisseurs de ressources – et les clients. La réduction de l’entreprise à un « nœud » de contrats a ignoré l’importance clé de la société commerciale en tant que personne morale distincte qui est au cœur de la structuration juridique de l’entreprise et ne peut pas être créée uniquement par des contrats. Elle a besoin d’un ordre juridique conférant la « personnalité juridique » à la société qui permet à l’entreprise d’accéder à la vie juridique via la société commerciale.

12 Face à l’inadéquation de la définition que les économistes néoclassiques donnent de l’entreprise, il revient donc au juriste d’expliciter leur structuration juridique réelle et les questions de gouvernement qui en découlent.

3 – La structuration juridique de l’entreprise

13 Une entreprise est une organisation économique (une activité économique organisée) via laquelle des produits ou des services sont produits et vendus. Aucune entreprise légitime ne peut être créée et exploitée sans avoir recours au système juridique. Le droit joue donc un rôle structurant dans l’organisation de l’entreprise. Une entreprise peut être, par exemple, un petit magasin. Pour le créer, l’entrepreneur peut conclure un bail avec un propriétaire de locaux, acheter des biens auprès de fournisseurs et chercher à les vendre à des clients. De nombreuses autres combinaisons de droits de propriété et de relations contractuelles sont bien entendu possibles. Il peut y avoir des salariés ou non, puisqu’un entrepreneur individuel peut jouer tous les rôles dans sa petite entreprise : acheter ou produire des biens, proposer ses services, les vendre, faire la comptabilité des opérations, nettoyer le sol le soir, etc. Lorsque l’entreprise est opérationnelle, cette petite organisation s’articule autour de la personnalité juridique de l’entrepreneur individuel dont la personnalité juridique sert de partie cocontractante aux différents contrats qui servent d’instruments juridiques par lesquels les intrants sont apportés à l’entreprise (juridiquement parlant : vendus ou loués à l’entrepreneur) et la production est vendue aux clients. Cette petite organisation est souvent caractérisée dans les systèmes juridiques de nombreux États comme un « fonds de commerce » ou quelque chose d’équivalent. Le droit effectue une forme de reconnaissance de son existence en tant qu’activité commerciale organisée dont la cohérence est quelque peu préservée, en particulier lors de sa cession. Ce sont les règles sur le transfert du fonds de commerce, rendues complexes par le fait que, par principe, les dettes ne sont pas transmises, sauf accord des co-contractants. Il faut des dispositions législatives spéciales pour qu’elles le soient, comme en matière de contrat de travail, ou de bail, ou de contrat d’assurance. Ce sont aussi les fameuses règles sur le « transfert d’entreprise » en droit de l’Union européenne. Mais nulle part le fonds de commerce n’est traité comme une personne morale distincte. Il n’a pas la capacité juridiquement reconnue de produire des biens ou des services destinés à la vente. C’est l’entrepreneur qui a cette capacité juridique et qui permet, indirectement, de donner vie juridique à l’entreprise.

14 Lorsque l’entreprise a besoin de plus de capitaux ou de talents, par exemple, qu’un seul entrepreneur n’en a ou ne peut en obtenir, en embauchant simplement plus de salariés, le véhicule juridique pour structurer l’entreprise peut être une société de personnes, permettant de combiner les talents et, éventuellement, d’autres ressources également. Lorsque des quantités importantes de capital sont nécessaires, le véhicule juridique utilisé est souvent une société de capitaux, émettant des actions qui sont souscrites par les actionnaires sur le marché primaire des actions, contribuant ainsi à la société par des ressources financières qui vont permettre à cette dernière de procéder à des investissements, habituellement via un recours parallèle aux instruments de dette. Pour les plus grandes entreprises, leur structure juridique est un groupe de sociétés (chacune ayant la personnalité juridique) ou d’autres types d’entités juridiques ; et c’est particulièrement le cas pour les entreprises multinationales. Une société peut en effet détenir tout ou partie des actions émises par d’autres sociétés. L’entreprise peut ainsi se développer en ayant recours à plusieurs sociétés, plus ou moins spécialisées dans tel ou tel domaine de l’activité de l’entreprise (production, distribution, gestion des droits de propriété intellectuels, etc.). C’est pratiquement toujours le cas à l’international, les « entreprises multinationales » opérant via une myriade de sociétés implantées dans les divers pays où l’entreprise organise son activité économique [8].

15 Il ressort clairement de ces descriptions que l’entreprise, en tant qu’organisation économique, peut être très simple ou extraordinairement complexe, avec des activités mondiales pour les prétendues « multinationales ». Mais les instruments juridiques utilisés pour les structurer sont fondamentalement les mêmes que pour toute entreprise : droits de propriété, contrats et personnes morales. Les sociétés ne sont qu’un des types de personnes morales utilisées pour structurer juridiquement les entreprises. Mais elles ne sont pas la « personnification de l’entreprise ». L’entreprise met en jeu de multiples intérêts qui sont négligés par le droit des sociétés.

16 En dépit de l’inexistence de l’entreprise en tant que personne morale, de nombreuses branches du droit sont confrontées à sa réalité organisationnelle. Elles ne peuvent ignorer son existence de fait, sans que cela les conduise pour autant à reconnaître une personnalité juridique à l’entreprise. Elles n’en auraient d’ailleurs pas les moyens. Cela montre la complexité des rapports entre la réalité organisationnelle de l’entreprise et son inexistence en droit.

4 – La confrontation du droit à la réalité de l’entreprise

17 Plusieurs branches du droit sont confrontées à l’absence de personnalité juridique de l’entreprise et à son existence de fait en tant qu’organisation dont les activités ont des conséquences économiques et juridiques. Elles sont confrontées à ce qu’Alain Supiot appelait naguère son existence « insaisissable et incontournable » [9]. Mais ces confrontations du droit avec l’existence de fait de l’entreprise ne conduisent jamais à l’octroi de la personnalité juridique à l’entreprise. Chacune de ces confrontations crée sa propre perception de l’entreprise pour tirer de son existence de fait des conséquences juridiques dans le domaine qui est le sien.

18 C’est d’abord le cas en droit de la concurrence, interne ou européen [10]. Toute « entité » qui exerce une activité économique, qu’elle ait la personnalité juridique ou non, peut être qualifiée d’entreprise au sens du droit de la concurrence. Mais une telle « entreprise » a la particularité de n’accéder à la vie juridique (sans pour autant devenir une personne morale) que si elle est contrevenante en droit de la concurrence. De façon réaliste, on cherche alors dans l’organisation de cette entreprise quel opérateur avait la capacité réelle de déterminer la stratégie commerciale suspectée d’être en violation des règles du droit de la concurrence. Le droit de la concurrence ne s’arrête pas à l’autonomie supposée des personnes morales en la matière ; cela limiterait par trop son effectivité. Il effectue une analyse factuelle, mais qui va nécessairement le conduire in fine à identifier une ou plusieurs(s) personne(s) juridique(s) à qui la violation du droit de la concurrence pourra être imputée. Elle ne pourra pas l’être à l’entreprise, qui n’a pas la personnalité juridique. L’entreprise est ainsi analysée dans son fonctionnement concret pour identifier l’organisation de la violation du droit de la concurrence ; mais aussi pour identifier celle(s) des personne(s) morale(s) impliquée(s) et à qui seule(s) cette violation peut être juridiquement imputée.

19 C’est ensuite le cas en droit du travail, la réalité organisationnelle de l’entreprise apparaissant, par exemple, sous les dehors de l’« unité économique et sociale », d’abord utilisée pour évaluer les critères de mise en place des instances représentatives du personnel [11] ; ou encore sous les dehors du concept d’entreprise spécifique au droit des transferts d’entreprise afin d’assurer un transfert concomitant des contrats de travail [12].

20 C’est encore le cas en droit comptable. Ici encore, on a recours à la notion vague d’« entité » [13], l’objectif étant de restituer comptablement les performances réelles de l’entreprise, et non pas seulement de telle ou telle personne morale utilisée pour sa structuration juridique.

21 Mais aucun de ces correctifs à l’inexistence de l’entreprise en droit positif ne confère à cette dernière la personnalité morale.

22 La difficulté est que l’entreprise n’est pas une personne morale dans le droit positif des États mais qu’elle ne peut exister sans l’existence d’au moins une personne juridique pour lui servir de support juridique. L’entreprise n’est pas une création du droit. C’est une création de la pratique des affaires, qui utilise le droit pour la structurer. Les sociétés sont, elles, des créatures du droit et elles sont utilisées pour structurer de nombreuses entreprises. Pour structurer juridiquement une entreprise, il est nécessaire en effet de recourir à des personnes juridiques (selon le contexte : personnes physiques, sociétés de personnes, sociétés par actions, etc.), qui disposent de la personnalité juridique. Ces personnes juridiques servent de « colonne vertébrale juridique » autour de laquelle les contrats, les actifs, les actions dans d’autres sociétés, etc., peuvent être agrégés pour permettre à l’entreprise d’exercer ses activités. L’entreprise peut alors combiner l’exploitation des différentes ressources mises à sa disposition à l’aide de ces instruments juridiques.

5 – Les pièges du langage courant

23 Pour les économistes néoclassiques, et selon le sens commun, les actionnaires sont considérés comme les propriétaires des entreprises (ou des sociétés, le grand public et la plupart des économistes faisant la confusion). Cette erreur est répandue, et elle affecte même la presse spécialisée et les revues savantes. Mais c’est sur la base de ce « sens commun » selon lequel les actionnaires sont propriétaires des sociétés/entreprises que le courant économique dominant a été conduit à développer la prétendue « théorie de l’agence », c’est-à-dire la distorsion de la gestion de la plupart des grandes entreprises dans l’intérêt des seuls actionnaires pour amener les dirigeants à créer de la « valeur actionnariale ». Les actionnaires étant propriétaires des sociétés/entreprises – selon cette théorie – les dirigeants sont leurs « mandataires » et doivent gérer dans l’intérêt de leur « mandant ». Cet intérêt est alors déclaré être la « maximisation des profits ». Cela a généré et continue de générer des externalités négatives massives, notamment le dérèglement climatique mondial [14]. La raison en est simple : il n’y a, à l’international, aucune autorité en mesure d’internaliser les externalités négatives (par exemple le coût de la pollution dans les coûts de fonctionnement). Le « mandat » donné aux dirigeants d’entreprises de maximiser les profits conduit les entreprises à utiliser les différents droits étatiques disponibles pour diminuer les charges qu’elles subissent. Il s’agit alors de réduire la charge fiscale, de profiter des États accommodants en matière de pollution ou de profiter des États qui ne protègent pas la main-d’œuvre disponible sur leur territoire. Ce sont les jeux de l’optimisation fiscale et des délocalisations qui permettent de créer de la « valeur actionnariale ». La « maximisation des profits » peut ainsi se traduire par une « maximisation des externalités négatives ».

24 Juridiquement parlant, toute cette construction intellectuelle élaborée par les économistes néo-classiques est absurde. Les actionnaires sont propriétaires des actions (pas des entreprises), les mandataires sociaux sont des mandataires de la société (pas des actionnaires), et ils doivent généralement gérer cette dernière dans l’intérêt social, qui inclut l’intérêt des actionnaires mais pas seulement. Les conséquences de la confusion générée par les économistes ayant développé leur théorie basée sur le « sens commun » sont dramatiques [15]. Alors que le pouvoir des entreprises devrait être traité comme toute autre forme de pouvoir, avec le devoir de prendre en compte les divers intérêts affectés par les opérations de l’entreprise [16] les prérogatives des entreprises sont traitées comme une propriété sans autre but que la satisfaction du « propriétaire ». Notre espèce ne survivra peut-être pas à ce « mandat » construit sur une erreur induite par l’utilisation « scientifique » de mots dans leur « sens commun ».

25 C’est une erreur fondamentale pour les économistes de faire la confusion entre l’entreprise (une organisation économique, qui peut être structurée en droit des sociétés via des centaines de sociétés mais qui n’a pas de droits, de devoirs ou de responsabilités en tant que telle) et la société (une personne morale) à laquelle des droits, devoirs et responsabilités sont attribués par le système juridique (et non à l’entreprise). C’est particulièrement le cas pour les entreprises multinationales qui sont des organisations dont la structure sociétaire est éclatée dans de nombreux systèmes juridiques dans lesquels les droits, les devoirs et les responsabilités de chacune des sociétés qui lui servent de structure sociétaire sont tous différents. Cela offre un monde d’opportunités pour la structuration des entreprises multinationales et la répartition par l’entreprise des droits, devoirs et responsabilités entre les différentes sociétés utilisées – précisément parce que les entreprises n’ont pas d’unité juridique – comme je l’ai longuement montré dans Property, Power and Politics [17]. Sinon, ces jeux d’« optimisation » n’auraient aucune utilité. Mais la réalité est que le monde extérieur, y compris les États, les parties contractantes ou les tiers, ne peuvent interagir, insister sur le respect du droit, la bonne exécution des contrats et la réparation des dommages subis qu’avec une, ou une partie seulement, des personnes morales servant à structurer l’entreprise à laquelle ils ont affaire. Ils ne peuvent pas le faire avec « l’entreprise » en tant que telle parce que l’entreprise n’est précisément pas une organisation ayant la capacité légalement reconnue de produire des biens ou des services destinés à la vente [18]. L’entreprise est bel et bien gouvernée ; mais on ne peut l’appréhender que par le biais des personnes morales qui lui servent de support juridique et qui sont bien loin de la « personnifier ».

6 – L’entreprise : ordre juridique et politique en soi

26 Nous avons vu que les quelques percées de l’entreprise en droit positif dans les domaines du droit du travail, de la concurrence, ou de la comptabilité, n’aboutissaient pas à lui conférer la personnalité morale. Elles sont la manifestation du fait que, si on adopte une analyse pluraliste du droit, l’entreprise est un ordre juridique en soi, non reconnu en droit positif qui, pour autant, ne peut totalement ignorer son existence de fait. En théorie du droit, l’ordre juridique de l’État n’empêche pas l’existence, en interne, en externe, ou transversalement, d’autres ordres juridiques. L’analyse de l’entreprise en tant qu’ordre juridique, dans la continuité de l’analyse pionnière de Santi Romano sur l’« ordonnancement juridique » [19], a déjà été réalisée [20]. Elle a l’avantage d’expliquer les relations complexes entre l’ordre juridique de l’État et celui de l’entreprise, les règles du premier permettant à la seconde de s’autoconstituer sans pour autant que la personnalité morale ne lui soit accordée. Cette posture du droit positif a conduit à la multiplication de règles en droit positif étatique (droit du travail, de l’environnement, de la consommation, de la concurrence, etc.) pour que soient pris en compte les intérêts affectés par l’activité entrepreneuriale qui sont négligés dans sa gouvernance. C’est la conséquence du champ limité des intérêts qu’elle se doit de poursuivre dans sa gestion sur la base des préconisations des économistes néoclassiques, elles-mêmes établies sur la base de grossières erreurs sur la structure juridique réelle de l’entreprise [21]. À l’international, domaine essentiel du fait de la globalisation, l’internalisation des externalités négatives par les États est très complexe à réaliser du fait de la concurrence interétatique.

27 La définition de règles de gouvernance soutenables devra certainement conduire à plus de réalisme dans l’appréhension des entreprises globales. Elle devrait probablement passer par des formes de gouvernance interne accordant plus de considération aux différents intérêts affectés par l’activité entrepreneuriale, à rebours de la théorie de l’agence ultradominante aujourd’hui [22]. Cela doit s’accompagner de modes de mesure différents de la performance de l’entreprise. Il est essentiel de continuer à la mesurer par rapport aux capitaux financiers investis. Mais on ne peut plus faire comme si l’entreprise ne mobilisait pas également du capital social et environnemental, au-delà du capital financier [23]. Il faut prendre la mesure de l’impact – positif ou négatif – de l’activité de l’entreprise sur le maintien de ces capitaux dont aucune norme comptable n’assure aujourd’hui la préservation. Et ce tout au long de la chaîne de production de valeur. Cela ne peut que passer par une modification de la comptabilité qui aille bien au-delà de ce que l’on cantonne aujourd’hui à l’« extra-financier ». La destruction des capitaux humains et environnementaux ne devrait plus subventionner des performances financières artificielles et des distributions de dividendes fictifs [24]. Il est devenu primordial de comptabiliser la valeur de remplacement des capitaux non financiers affectés négativement par l’activité entrepreneuriale [25]. Au-delà, une forme de reconnaissance de la personnalité juridique transnationale de l’entreprise « multinationale » permettrait de lui imputer des décisions, des responsabilités et, éventuellement, des culpabilités. Ce sont des enjeux clés de notre temps, auxquels les économistes, politologues et juristes doivent s’adapter.