1.1.1 – Le silence des textes

9Dans l’espace OHADA, la matière contractuelle demeure principalement l’affaire de législations nationales dont la filiation avec le droit hexagonal a déjà été soulignée. Or le législateur français, avec la réforme du droit des obligations intervenue en 2016 [11], a consacré ce que les juges identifiaient déjà comme une « contrainte économique » [12]. Désormais, l’article 1143 du Code civil vise toute partie qui, « abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Si la disposition s’étend à toutes les formes de dépendance [13] – abandonnant par là la restriction prétorienne à la seule dépendance économique –, elle ignore d’autres situations de vulnérabilité qui figuraient dans les textes préparatoires, telles que l’état de nécessité et l’état de faiblesse [14]. Ce texte fait de la contrainte économique une nouvelle variante du vice de violence, sa sanction étant également l’annulation du contrat.

10Les législations des pays civilistes de l’OHADA n’ont pas connu une évolution similaire. Elles se réforment plus lentement. Dans la plupart des cas, la théorie des obligations issue du Code napoléonien, dans sa version de 1804, n’a pas connu de changement notable. Le vice de violence y reste marqué par la binarité qui sépare la violence physique de la violence morale, la circonstance tenant à la dépendance économique étant indifférente [15].

11Dans le cadre de l’OHADA, le droit en vigueur laisse certes apparaître une réglementation spéciale de certaines opérations (par exemple, le contrat de vente commerciale [16] et le contrat de transport de marchandises par route [17]), qui aborde directement certains aspects de la théorie générale [18]. Mais ce droit spécial ne traite pas de la contrainte économique [19]. En revanche, les projets d’harmonisation du droit commun des contrats s’y attaquent, mais d’une manière clairement différente d’un texte à l’autre. Le premier texte, l’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats, opte pour une consécration générale de la lésion comme cause d’annulation du contrat, l’abus d’état de faiblesse constituant un critère d’appréciation [20]. En guise de sanction et alternativement à l’annulation, le texte permet au juge, à la requête de la partie lésée, de rééquilibrer la convention [21]. Quant au projet de texte uniforme portant droit général des obligations, il propose tout autre chose : il considère comme étant vicié de violence l’engagement souscrit par une partie en état de nécessité ou de dépendance, lorsque son cocontractant a abusé de cette situation de faiblesse [22]. Il s’agit d’un retour à la conception française de la contrainte économique comme vice du consentement. Quoi qu’il en soit, aucune des deux propositions n’étant encore passée dans le droit positif, la question continue d’être l’objet d’un vide législatif en droit des contrats.

1.1.2 – L’assimilation prétorienne à la violence morale

12En l’absence de textes en matière de contrainte économique, les tribunaux de la zone OHADA qui, au demeurant, ne semblent pas fréquemment sollicités à ce propos, adoptent une attitude peu originale. Les rares décisions de justice que nous avons pu consulter laissent en effet apparaître que les juges identifient systématiquement et strictement à de la violence morale et traitent comme tel l’abus exercé en des circonstances caractérisant à tout le moins un déséquilibre économique. Il en a été ainsi, à titre d’exemple, dans une espèce mettant aux prises un fournisseur de produits pharmaceutiques, la Société Laborex-CI, et une de ses clientes, propriétaire d’une officine. Se fondant sur une reconnaissance de dette signée à son profit par la cliente, la Société Laborex-CI a obtenu du Président du Tribunal de première instance d’Abidjan une ordonnance d’injonction de payer à l’encontre de la débitrice. Cette dernière a échoué à obtenir du Tribunal de première instance, puis de la Cour d’appel, l’annulation de la reconnaissance de dette, annulation qu’elle réclamait pour n’avoir consenti à l’accord que sous la menace de la Société Laborex-CI de ne plus approvisionner son officine. Invitée à se prononcer, la Cour suprême a, par un arrêt du 3 juin 2010, approuvé la Cour d’appel en estimant que la condamnation de la cliente était conforme aux articles 1111 et 1112 du Code civil dès lors que « la contrainte par elle alléguée [n’était] pas de nature à lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent » [23].

13En se déterminant ainsi, les juges ne semblent pas avoir pris en considération la dimension économique de la situation. Les relations contractuelles litigieuses entre fournisseur et distributeur, comme celles entre employeur et employé, en sont pourtant caractéristiques. Dans ces hypothèses, c’est davantage de l’état de faiblesse économique de la partie contrainte que provient la menace [24]. Les juges ivoiriens auraient été bien inspirés de s’assurer que la cliente ne se trouvait pas, à l’égard de son fournisseur, dans une posture fragile résultant d’une dépendance ou d’une faiblesse économique propre à lui faire craindre des répercussions effectives en cas de refus de signer la reconnaissance de dette. En se contentant d’apprécier le caractère déterminant de la menace qu’aurait employée la Société Laborex-CI, les juges ont procédé à une application restrictive et peu innovante des critères régissant la violence morale, mal adaptées à la circonstance.

14Le dire ne revient toutefois pas à préjuger du résultat qui aurait été atteint autrement. En effet, l’appréciation de la dépendance économique peut impliquer divers critères : la taille de chacun des contractants ; la possibilité pour la partie faible de s’engager avec un autre contractant, en l’occurrence de s’approvisionner auprès d’un autre fournisseur [25], au regard par exemple de l’inexistence d’une clause d’exclusivité [26] ; les efforts déployés par ladite partie pour trouver une telle alternative [27], etc. À cet égard, les circonstances de l’espèce laissent penser que la décision des juges n’aurait pas varié même si ceux-ci s’étaient intéressés au rapport de force économique entre les deux parties. Il n’en demeure pas moins regrettable que la Cour suprême n’ait pas osé saisir cette occasion pour reconnaître que le déséquilibre économique, dans la mesure où il allait procurer à l’une des parties un avantage excessif, pouvait affecter l’opération et, comme tel, donner lieu à sanction. En effet, comme pour un grand nombre d’autres questions, en fait d’accueil de la violence économique, c’est le juge qui, ailleurs, a donné le ton. Faute d’une telle évolution prétorienne, le droit ivoirien conserve à ce sujet l’approche traditionnelle qui est aussi celle des autres pays civilistes de l’espace OHADA. Le vide juridique ainsi constaté n’est comblé que de manière peu satisfaisante par le droit du marché.

1.2.1 – Une protection résiduelle du consommateur

16Au rang des pratiques que prohibe classiquement le droit de la consommation, figurent l’abus de faiblesse et les pratiques commerciales agressives. Dans les deux cas, il s’agit de protéger le consommateur, présumé être en situation de vulnérabilité dans les actes qu’il conclut, des manœuvres abusives de professionnels malhonnêtes qui chercheraient par là à provoquer son engagement. L’on est bien en présence de pratiques qui auront tendance à recouper la notion de contrainte économique [29].

17Le droit de la consommation n’est cependant pas harmonisé dans l’espace OHADA. D’ailleurs la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) exclut explicitement sa compétence quand il s’agit pour elle de connaître d’un litige pouvant surgir à la suite d’une vente conclue à des fins de consommation [30]. Un avant-projet d’Acte uniforme sur le contrat de consommation, préparé par le Professeur Thierry Bourgoignie, a pourtant été remis, en 2005, au Secrétariat permanent de l’OHADA. Il consacrait notamment son article 23 à l’abus de dépendance. Mais aucune suite ne lui a été donnée.

18Que proposent donc les législations nationales ? Une majorité d’entre elles ne comportent pas de textes spécifiques autonomes, voire pour certaines de textes spécifiques tout simplement [31]. Dans le reste des États de l’espace, en dépit de l’existence de lois exclusivement dédiées à la protection des consommateurs, la place accordée à la contrainte économique est insignifiante : cinq des législations concernées ne laissent apparaître aucune interdiction expresse de l’abus de faiblesse ni des pratiques commerciales agressives en soi [32]. Seules font figure d’exception à cet égard les législations malienne [33] et ivoirienne [34].

19La source normative ultime, de ce point de vue, est celle des organisations sous-régionales d’intégration économique dont les zones de compétence recoupent celle de l’OHADA. L’ensemble des États parties à l’UEMOA [35] et à la CEMAC [36] appartiennent en effet à l’espace OHADA et représentent quatorze des dix-sept États membres. Or, en ce qui concerne l’UEMOA, sa politique consumériste est partielle, ne concernant que certains types de contrats (contrats d’assurance ou contrats électroniques) ou encore certaines pratiques précises (concurrence déloyale) [37]. Quant à la CEMAC, elle a adopté récemment, le 8 avril 2019, une directive harmonisant la protection du consommateur en Afrique centrale. Ce texte moderne [38] consacre des dispositions à la prohibition de la violence économique [39]. Toutefois ne s’agissant pas d’un règlement, mais d’une directive, non seulement il faudra attendre sa transposition au sein des États membres – qui ne semblent pas s’empresser pour l’heure –, mais cette transposition se fera à la façon de chacun de ceux-ci [40]. Autrement dit, il y a peu de raisons de penser que l’on tende vers une politique consumériste effective et harmonisée. En somme, au regard du droit positif, le consommateur apparaît comme un « laissé pour compte » [41] dans l’espace OHADA, en particulier quand il est question de le protéger contre la violence économique.

1.2.2 – Une protection inadéquate du concurrent

20En sanctionnant l’abus de dépendance économique mais aussi l’abus de position dominante [42], le droit de la concurrence régule la contrainte économique. Dans le système OHADA, la matière ne fait pas non plus l’objet d’une loi uniforme et la CCJA se refuse à en connaître [43]. La raison de cette abstention de la part de l’OHADA est sans doute à rechercher dans la préexistence en la matière de textes communautaires consistants – dans le cadre de l’UEMOA, de la CEMAC comme de la CEDEAO [44] –, faits essentiellement de règlements, complétés par les législations nationales.

21Toutefois, ce dispositif normatif intègre la violence économique d’une manière inadaptée. À l’échelle communautaire, l’abus de dépendance économique n’est, en effet, pas consacré en soi. De même, si l’abus de position dominante est prohibé, ce n’est que dans la mesure où il affecte le marché [45]. Or une telle condition, si elle est finalement assez classique dans le droit de l’abus de position dominante, peut en pratique servir d’échappatoire à l’entreprise dominante. Ainsi, même dans les hypothèses où le fait abusif ainsi que le tort causé à une entreprise plus faible seraient concrets, l’entité mise en cause pourrait toujours s’en affranchir si elle parvenait à jeter le doute sur la réalité des risques encourus par le jeu de la concurrence. Cette conception de l’abus de position dominante peut favoriser un certain laxisme à l’égard des entreprises dominantes ainsi que l’illustre la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne [46]. Retenir ce standard dans la zone subsaharienne revient à en minimiser les spécificités. Les marchés africains présentent en effet une configuration telle que l’économie informelle est largement dominante et que, plus qu’ailleurs, une masse d’entités locales plus ou moins modestes se trouve souvent à la merci d’une poignée de grands groupes internationaux. Ces réalités imposent de développer une véritable politique de protection des entreprises en situation de faiblesse au travers, pour ce qui est du sujet traité, des mécanismes de sauvegarde de l’équilibre des conventions, indépendants de toute considération de nature macro-économique et qui forment ce qu’il est convenu d’appeler le « petit droit de la concurrence » [47]. Pour le Professeur Laurence Boy,

22

« dans cette conception […], les relations concurrentielles sont analysées comme s’inscrivant, non comme un monde clos et distinct du droit des relations inter-individuelles, mais comme prenant directement naissance dans le droit des contrats. […] seul un contrôle de l’équilibre contractuel entre partenaires économiques est susceptible de conduire à un droit général de la concurrence équilibré » [48].

23Le droit sénégalais illustre une telle forme de politique juridique, puisqu’il aborde l’abus de position dominante, mais aussi l’abus de dépendance économique, comme des pratiques anticoncurrentielles individuelles, leur sanction n’étant pas subordonnée à une atteinte quelconque au marché [49]. Le cas sénégalais ne reflète cependant pas l’état général des législations de l’espace OHADA, qui, pour une très grande majorité, imposent les conditions traditionnelles.

24Finalement, à défaut d’un droit de la concurrence suffisamment protecteur contre la violence économique, il est souhaitable que les entreprises vulnérables puissent trouver dans le droit commun un fondement alternatif adapté. Plus généralement, les carences – voire l’absence à certains égards – tant du droit économique que du droit des contrats devraient représenter, pour le futur droit uniforme des obligations de l’OHADA, l’une des données clefs de l’élaboration d’un régime juridique satisfaisant en matière de contrainte économique.

2.1.1 – L’exigence de cohérence normative

27La violence économique est caractérisée lorsqu’un déséquilibre dans les droits et obligations des parties est la résultante de l’exploitation par l’une d’elles de l’état de faiblesse (économique) de l’autre, au moment de la formation du contrat. La situation est irrégulière parce que l’un des engagements n’est pas libre et éclairé, au moins en apparence ; mais elle l’est aussi, car le contenu de la convention manque d’équilibre. Dès lors, se pose la question de savoir si la violence économique est un vice du consentement ou un vice du contrat. Autrement dit, s’agit-il d’un vice subjectif ou d’un vice objectif [50] ? Ce problème théorique du rattachement de la violence économique, qui a donné lieu à des débats nourris dans la doctrine de droit français à la faveur de la dernière réforme du droit des obligations, soulève subséquemment et d’un point vue légistique et concret, la question de sa localisation dans un texte législatif : la contrainte économique doit-elle s’insérer dans les dispositions relatives aux vices du consentement ou encore parmi celles dédiées au contenu du contrat ?

28La nature propre – et partant le rattachement – de la contrainte économique n’est pas aisée à déterminer. Celle-ci paraît toutefois mettre en cause à la fois la justice contractuelle et la liberté des parties, mais souvent davantage la première que la seconde. Ainsi que le relève un auteur, la volonté du contractant faible reste, en réalité, éclairée dans la mesure où celui-ci agit en connaissance de cause : il opte de façon consciente pour la moins préjudiciable de deux situations défavorables [51]. De même, le caractère libre de son consentement n’est pas affecté en toutes circonstances. En effet, les rapports de force ainsi que l’état de besoin sont de l’essence même du marché : chacun, au moment de contracter, est d’une certaine façon contraint [52], sans que cet état de fait n’altère nécessairement sa volonté. Contrairement aux cas de violence classique dans lesquels la menace est le fait (exclusif) du cocontractant ou d’un tiers, dans la contrainte économique, la pression est d’abord liée à cette situation de besoin, de dépendance de l’une des parties. Certes, cette pression est susceptible d’être aggravée par le comportement abusif de l’autre partie, au point d’influencer de manière déterminante la formation du consentement [53]. Toutefois, cela n’advient pas dans tous les cas : l’abus n’est pas toujours actif. Il peut être peu caractérisé, voire passif [54], et ne pas consister en une menace au sens où celle-ci s’entend traditionnellement dans le vice de violence. Il peut, par exemple, résider dans le fait d’avoir eu connaissance de la situation de dépendance ou de vulnérabilité de son cocontractant et d’en avoir tiré ou accepté d’en tirer un avantage excessif [55]. Ce qui est en réalité reproché à la partie puissante, c’est davantage l’exploitation d’une situation de déséquilibre que les pressions qu’elle aurait exercées à l’encontre de l’autre partie [56]. D’ailleurs, le comportement abusif du cocontractant en position de force est souvent présumé dès lors qu’existe un déséquilibre considérable dans les prestations [57]. Ce déséquilibre en revanche est incontestablement déterminant comme critère [58] et doit de ce fait être clairement établi. Ainsi, si le consentement n’est pas, en pratique, vicié dans toutes les hypothèses dans lesquelles la contrainte économique est invoquée, l’existence d’un déséquilibre contractuel sera en revanche toujours recherchée. Ainsi que l’écrit le Professeur Thierry Revet, « sans lésion, aucune possibilité n’existe d’annuler un contrat pour “violence économique” » [59]. C’est ainsi la notion de lésion qui semble la plus à même de rendre compte de la pratique sanctionnée. Il s’agit précisément d’une lésion « qualifiée » [60] en ce qu’elle est censée résulter de l’abus de puissance commis par l’une des parties.

29Une analyse comparative permet de constater que c’est cette approche mixte, à la fois objective et subjective – mais parfois plus objective que subjective – qui, moyennant des nuances de formulation, prévaut dans la plupart des législations nationales [61] comme des textes ou projets de codification régionaux [62] et internationaux [63] du droit des contrats. L’article 1406 du Code civil québécois est particulièrement caractéristique de ce point de vue : « [l]a lésion résulte de l’exploitation de l’une des parties par l’autre, qui entraîne une disproportion importante entre les prestations des parties ; le fait même qu’il y ait disproportion importante fait présumer l’exploitation ». Aussi est-il troublant de constater que certains de ces textes insèrent, malgré tout, leurs dispositions relatives à l’abus de dépendance dans une subdivision traitant de la validité du consentement [64], alors qu’une localisation dans celle réservée au contenu de la convention paraît naturelle et est préférée par la plupart des droits.

30Il reste que les dispositions qui assimilent l’abus de dépendance au vice de violence de façon franche, c’est-à-dire à la fois par leur rédaction et par leur position dans le texte, sont rares. Le droit néerlandais [65] et le droit français en sont des illustrations. L’article 1143 du Code civil français, en particulier, se traduit comme une validation de la solution prétorienne de l’assimilation de la contrainte économique à la violence [66]. Le projet de texte uniforme OHADA portant droit général des obligations ne fait pas autre chose. Certaines des raisons qui peuvent faire douter de la cohérence d’une telle option ont déjà été indiquées. On peut ajouter que, traditionnellement, pour que le vice de violence soit admis, la pression exercée par le cocontractant, si elle est nécessaire, est suffisante comme condition. C’est la liberté et l’intégrité du consentement qui sont appréciées, indépendamment de la teneur de la convention. Cela n’est pas le cas pour l’abus de dépendance qui doit en outre avoir procuré à son auteur un avantage excessif. Ainsi, la violence économique n’est pas de la violence. Le parti pris du législateur français de la confirmer comme vice du consentement est à regretter et a été critiqué par la doctrine [67]. Le législateur de l’OHADA n’y trouverait donc pas une source d’inspiration pertinente. Si vice il y a en matière d’abus de dépendance, il affecte au moins autant le contenu du contrat que le consentement des parties. Il conviendrait donc de reconnaître à l’abus de dépendance son caractère sui generis, sa nature mixte, que le régime inhérent à la lésion qualifiée préserve tout en permettant de satisfaire le besoin de sauvegarde du contrat qui peut s’imposer en la matière.

2.1.2 – L’impératif de sauvegarde du contrat

31À l’opposé des entraves à la liberté du consentement, sanctionnées par l’annulation du contrat, la lésion donne normalement lieu à une intervention du juge pour le sauver. D’un point de vue objectif, cette solution paraît adaptée à la réalité contractuelle : il apparaît légitime de préserver la volonté des parties de contracter aussi longtemps que chacune d’elles peut être placée dans la situation qui aurait été la sienne en des circonstances normales de formation de la convention. Autrement dit, les engagements, les droits et obligations respectifs méritent de subsister, fût-ce au prix d’un rééquilibrage neutralisant peu ou prou le biais qui les a affectés. La solution revêt sans conteste une efficacité particulière face à l’abus de dépendance, dans la mesure où un anéantissement du contrat n’emporterait pas les mêmes conséquences pour l’une et l’autre partie. Le contractant économiquement fort, surtout dans les relations d’affaires, en sera très peu, voire pas du tout, affecté, en ce qu’il n’éprouvera pas de difficulté à trouver un nouveau partenaire. Au contraire, la victime en situation de dépendance ne dispose souvent, par définition, d’aucune alternative. L’idéal pour une telle partie est donc le maintien de la relation, mais à des conditions plus favorables. Toutefois, pour tenir compte du caractère hybride de l’abus de dépendance, mais également des limites de la révision, celle-ci devrait être doublée de la solution de l’annulation.

32Concrètement, l’intervention du juge pour rééquilibrer le contrat devrait constituer la solution de principe, l’annulation n’intervenant que dans les cas où la révision serait impossible. Telle était déjà la formule proposée, mais non retenue, par le projet Terré en France. Or la nécessité de sauvegarder le contrat se fait encore plus impérieuse dans un espace dédié au droit des affaires comme celui de l’OHADA. Mais le dire, c’est déjà aborder les aspects subjectifs que le législateur devra considérer.

2.2.1 – Les spécificités socio-juridiques de l’espace OHADA

34Les spécificités juridiques de la zone ressortent d’abord de l’état des lieux précédemment dressé, à savoir les carences à la fois du droit des contrats et du droit économique en matière de régulation de la violence économique. En outre, les législations de la zone se réforment lentement ; les chances de voir émerger à court terme un véritable régime de protection de la partie faible sont réduites. L’adoption du texte uniforme de l’OHADA sur le droit des obligations représentera probablement la prochaine évolution significative à ce sujet et devra être adaptée en conséquence. Cela implique concrètement que le texte adopte une conception extensive de la notion de contrainte économique. Évidemment, il ne s’agira pas pour le droit commun des contrats d’aller jusqu’à empiéter sur le domaine réservé aux droits spéciaux. Mais les circonstances permettant la caractérisation de la violence économique ne devraient pas se limiter à la dépendance économique, mais intégrer les autres formes de vulnérabilité : la dépendance technologique, la dépendance psychique ou psychologique, l’état de faiblesse, l’état de santé ou encore l’âge.

35Quant aux données sociologiques, elles concernent de prime abord la grande faiblesse du taux d’alphabétisation ainsi que de la culture juridique dans la zone de compétence de l’OHADA. Or l’on sait que l’aptitude d’un individu à comprendre et mesurer les implications réelles de son engagement constitue un élément important quand il est question de déterminer l’existence d’un déséquilibre contractuel permettant de caractériser la violence économique. L’on peut en dire autant de la position d’une partie – en particulier d’une entreprise – dont le manque de ressources, de structure, d’expérience peut affecter sa capacité à conduire convenablement des négociations avec son cocontractant. Or l’autre caractéristique de la zone OHADA, comme cela a déjà été souligné, réside justement dans la prévalence d’une économie informelle animée par les petites et moyennes entreprises (PME), entités vulnérables face aux entreprises multinationales en particulier.

36Il s’ensuit que des situations comme l’état d’ignorance, l’inaptitude à la négociation ou encore l’inexpérience devraient rejoindre la liste des circonstances pouvant donner lieu à la qualification d’abus de dépendance. Le champ d’application de la violence économique serait alors plus étendu en droit OHADA que dans la plupart des autres législations. Les projets de texte uniforme OHADA proposent déjà un domaine relativement large. Toutefois, l’ouverture ne devrait pas être sans limite. Des notions, qui ont pu être retenues par certaines législations, mais qui paraissent si floues qu’elles pourraient remettre en cause la sécurité juridique, devront être écartées : c’est le cas, par exemple, du « besoin urgent ». Le droit des obligations harmonisé devrait finalement combler le vide constaté dans le droit commun des pays de l’espace, tout en offrant un fondement supplémentaire et adéquat à la protection des consommateurs et des entreprises concurrentes [68], en matière de violence économique.

2.2.2 – Les perspectives d’extension de l’espace OHADA

37L’OHADA entend étendre son système au plus grand nombre d’États. L’adhésion à son traité fondateur est ouverte à tout État membre de l’Union africaine et même à tout État non membre de l’Union à condition que ce dernier y soit invité à l’unanimité des États parties [69]. Apparaît dès lors une exigence de politique juridique : le droit OHADA doit intégrer des solutions et concepts dans lesquels sont susceptibles de se reconnaître d’éventuels candidats à l’adhésion qui appartiendraient à une tradition juridique autre que le droit civil, en pratique la common law [70]. Il s’agit là d’une exigence transversale qui doit influencer l’élaboration de toutes les normes uniformes à venir [71], y compris celles du futur droit des obligations [72].

38S’agissant spécifiquement de l’abus de dépendance, trois concepts de common law s’en rapprochent : l’economic duress, l’undue influence et l’unconscionability. Si, dans les systèmes occidentaux tels que celui de la Grande-Bretagne [73], ces notions alimentent vigoureusement les débats théoriques, au pire, et trouvent une place en droit positif, au mieux, il n’en est pas toujours ainsi dans les droits africains tels que ceux du Nigeria ou de l’Afrique du Sud, pour ne retenir que ces deux exemples.

39L’economic duress ne semble en effet trouver de fondement propre ni en droit nigérian [74] ni en droit sud-africain [75]. C’est la duress (contrainte) de façon générale que ces systèmes consacrent expressément. L’economic duress peut en fait s’interpréter comme une simple extension du régime de la contrainte morale à des cas où sont en jeu les intérêts économiques de l’une des parties. En dépit des apparences, elle ne correspond donc pas à la violence économique au sens d’abus de faiblesse discuté ici. L’economic duress implique nécessairement un recours à la contrainte et ne requiert ni l’existence d’un déséquilibre dans les rapports de force ni la preuve que le cocontractant mis en cause ait effectivement tiré avantage de la transaction ou encore que celle-ci soit déséquilibrée. De ce point de vue, le dispositif traditionnellement prévu contre la violence en matière contractuelle, dans les États africains de droit civil comme de common law, paraît satisfaisant et aisément adaptable par les tribunaux aux situations s’apparentant à de l’economic duress, le cas échéant. Tout au plus, le législateur de l’OHADA pourrait-il, par souci de sécurité, inscrire expressément cette possibilité dans les textes en cours d’élaboration. Mais l’intérêt de la question reste limité dans la mesure où, d’une part, le contentieux qu’elle suscite est restreint [76] et, d’autre part, l’undue influence offre un fondement plus large et représente celui qui est retenu dans bien des cas [77].

40Historiquement, la doctrine de l’undue influence a justement été développée par l’equity pour compléter celle de l’economic duress. En ce sens, elle avait vocation à s’appliquer aux cas dans lesquels l’engagement de l’un des cocontractants avait été déterminé par un comportement abusif de la part de l’autre, sans qu’une réelle menace ait pu être caractérisée [78]. De ce point de vue, l’undue influence peut s’analyser en un prolongement des vices du consentement [79]. Mais il ne s’agit là que d’une catégorie connue sous l’appellation d’actual undue influence, qu’il convient de distinguer de la presumed undue influence dans laquelle l’existence d’une relation spéciale entre les parties associée à la nature inhabituelle de la transaction laissent présumer l’abus [80]. Dans les deux cas, la convention reste valide, mais est annulable (voidable) à la requête de la partie lésée.

41À la différence de l’economic duress, l’undue influence bénéficie d’un ancrage solide dans les droits africains de common law. Le droit sud-africain, par exemple, pose des conditions de mise en œuvre précises. Si elles ne semblent pas tenir particulièrement compte de la distinction établie en droit anglais entre les différentes catégories d’undue influence, ces conditions se rapprochent des critères de l’abus de dépendance dans sa conception mixte adoptée par la plupart des droits et exposée précédemment [81]. Depuis l’affaire Patel en effet, la partie qui entend se prévaloir de l’undue influence doit établir trois éléments : son cocontractant doit avoir exercé une influence sur elle, cette influence doit avoir réduit son pouvoir de résistance et, enfin, ce cocontractant doit avoir exploité cette influence de façon à l’amener à conclure un contrat qui lui est préjudiciable et qu’elle n’aurait point conclu en l’absence de toute influence [82]. Comme dans la lésion qualifiée, ces critères traduisent une conception à la fois subjective (volonté des parties) et objective (contenu du contrat) de la protection recherchée.

42Mais un troisième concept, proche de la presumed undue influence, accorde encore davantage d’intérêt à l’équilibre substantiel du contrat : c’est l’unconscionability. Défendu par Lord Denning dans l’affaire Lloyds Bank Ltd. v. Bundy [83], il est censé jouer lorsqu’une convention inéquitable est le fruit d’un déséquilibre dans le pouvoir de négociation des contractants, exploité par la partie en position de supériorité [84]. Toutefois, la théorie a été rejetée dans son principe par les juges anglais [85], bien qu’en réalité ceux-ci n’hésitent pas, dans de nombreux cas, à sanctionner des transactions qui leur paraissent inéquitables [86]. Sans opposer la résistance du droit anglais, certains des droits africains entretiennent, sur la question, tantôt le silence tantôt l’incertitude [87].

43En somme, tous ces régimes propres à la common law peuvent susciter la confusion et se montrer difficiles à démêler, au point qu’une unification a pu paraître souhaitable [88]. Il n’appartient évidemment pas au droit OHADA de les accueillir indistinctement, mais de faire en sorte que le régime qu’il définira pour les situations visées, tout en comblant le vide laissé par les législations internes de droit civil sur ce sujet, ne soit pas complètement étranger aux juristes de common law. Une approche hybride de l’abus de dépendance, à la fois subjective et objective, devrait permettre d’y parvenir, en couvrant la plupart des situations pouvant tomber sous les qualifications de presumed undue influence et d’unconscionability.