1 INTRODUCTION

1 Si le droit des conflits de lois, ou « droit international privé »  [2], offre de nombreux points d’entrée à une réflexion d’ordre économique [3], la perspective qui est sans doute aujourd’hui la plus significative consiste à s’interroger sur le rôle qui lui revient dans la gouvernance des relations transnationales entre acteurs économiques dans un environnement globalisé [4]. Dire que ce droit régit les rapports transfrontières économiques du point de vue de la loi applicable et du juge compétent est évidemment d’un grand classicisme ; ce qui l’est moins, c’est le constat selon lequel les divers processus et phénomènes constitutifs de la globalisation économique, au premier rang desquels figurent l’extrême mobilité des acteurs et des informations et, par voie de conséquence, le paradigme concurrentiel qui surplombe désormais les rapports entre économies nationales y compris dans l’usage qu’elles font de leurs systèmes juridiques [5], sont de nature à transformer la représentation traditionnelle des « grands problèmes » de la discipline, jusque dans l’appréhension même du conflit de lois.

2 Ainsi, l’idée, longtemps fondatrice, selon laquelle ce dernier se signale par la vocation concomitante et virtuelle de plusieurs ordres juridiques à se saisir d’une même question de droit privé [6], cède la place aujourd’hui à une vision plus large de la concurrence inter-systémique entre régulations économiques – dont le caractère public (pour autant que l’épithète conserve un intérêt aujourd’hui) n’est guère discutable [7]. La mobilité transfrontières des acteurs, désormais source principale de l’extranéité que requièrent classiquement les règles de conflit de lois et de juridictions pour ouvrir les fenêtres du droit interne sur les droits étrangers, se mue en instrument de cette concurrence et à ce titre devient l’objet potentiel d’une régulation économique par le droit international privé lui-même [8]. C’est dire, tout d’abord, l’importance des changements épistémologiques qui sont susceptibles de s’opérer au sein de cette discipline, laquelle ne peut plus compter sur la séparation des sphères privées et publiques pour définir son propre objet ; plus encore, la détermination des méthodes de résolution des conflits de lois étant largement dans la dépendance de la définition de ceux-ci, l’intégration d’une nouvelle donne tenant à l’affrontement réel (true conflict) des lois en présence a vocation à démanteler les fondements de la méthodologie conflictuelle traditionnelle, liée à une représentation du monde comme lieu d’interchangeabilité des droits et de corrélation entre souveraineté étatique et territoire.

3 En effet, au cœur des divers changements affectant la vie économique, l’impact du droit international privé a consisté à favoriser une inversion des relations traditionnelles entre l’autorité de l’État et l’autonomie des acteurs privés. Postulées pourtant par les fondements de cette discipline, qui se conçoit comme un droit d’allocation ou de distribution des rapports de droit (ou des litiges) entre des lois (ou des juges) étatiques en fonction de paramètres géographiques ou territoriaux [9] pris comme indicateurs de la vocation normative des lois dans l’espace, ces relations révèlent désormais le pouvoir des acteurs de s’approprier les limites que prétendent leur imposer les États. La défaillance du droit étatique s’explique par le fait que son efficacité est pour une large part tributaire d’une vision du monde aujourd’hui dépassée. Il n’est plus en effet un instrument de régulation performant lorsqu’il définit son ressort selon des frontières qui n’existent plus pour les acteurs investis du pouvoir de les enjamber. Son autorité s’efface au profit de la volonté privée dans le champ même où il a facilité la privatisation des normes applicables en donnant aux acteurs privés les outils permettant de les mettre en concurrence.

4 La clé de ce processus, qui atteint son paroxysme dans le champ contractuel [10], réside dans la place accordée par le droit international privé à l’autonomie des parties, tant dans le choix de la loi applicable que dans la détermination du juge compétent. Le modèle de gouvernance des relations économiques privées qui en résulte est d’ordre néo-libéral [11], les limites de droit public posées par les États étant privatisées et la production normative tributaire elle-même d’un marché global de services judiciaires. Nous nous proposons ici de retracer le rôle que le droit international privé a joué dans cette évolution. On présentera ainsi successivement la transformation de la fonction du principe d’autonomie, qui a favorisé le glissement du modèle libéral vers un modèle néo-libéral (2) puis l’apparition concomitante d’un marché de services judiciaires ayant pour effet de réduire la production normative dans l’espace international (3), qui sont en réalité les deux faces d’un même phénomène.

2 LA NEUTRALISATION DE L’IMPÉRATIVITÉ DE LA LOI ÉTATIQUE (OU COMMENT ACCÉDER AU « REGULATORY LIFT-OFF »  [12] )

5 Le « principe d’autonomie » – la possibilité accordée aux parties à un contrat international [13] de choisir librement la loi applicable [14] – est consacré aujourd’hui par l’article 3 du Règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles, en tant que « pierre angulaire » du régime des contrats internationaux [15], et se prolonge à travers la liberté de choix du for, dans l’article 23 du Règlement « Bruxelles I » sur la compétence et les jugements en matière civile et commerciale [16]. Sur ce dernier terrain, la liberté des parties se prolonge de façon remarquable dans le pouvoir qui leur est également octroyé, tant par les divers droits étatiques que par voie conventionnelle [17], de sortir de tout système de justice étatique au profit de l’arbitrage privé, mué en instance de jugement ordinaire du droit du commerce international [18]. Mais un si remarquable plébiscite international de l’autonomie [19] ne doit pas masquer les profondes transformations qui en affectent le sens et la portée. En effet, si on situe vers le milieu du XX^e siècle l’émergence du principe d’autonomie dans son expression actuelle [20], le demi-siècle qui vient de s’écouler lui a imprimé les effets économiques des mutations atteignant simultanément la structure de l’espace politique international. L’érosion du modèle westphalien de la souveraineté étatique au cours du processus de globalisation accompagne ainsi la modification du sens du pouvoir d’« autogouvernance » donné aux acteurs privés dans leurs échanges transfrontières.

6 Cette dernière interaction entre souveraineté étatique et signification de l’autonomie est naturelle : selon la doctrine libérale classique, les individus puisent leur autonomie dans une concession de l’État souverain [21]. Prolongement métaphorique de la liberté contractuelle dans la sphère interne, l’essor initial du principe d’autonomie avait pour toile de fond le rôle très réduit de l’État libéral et pré-dirigiste dans la détermination du contenu des échanges privés [22]. Incarnant ce modèle dans la sphère internationale, le pouvoir « quasi législatif » concédé aux acteurs économiques au plan international [23] témoignait d’une bienveillance analogue à l’égard des choix individuels en tant qu’ils constitueraient les meilleurs indicateurs de l’utilité commune ; seulement, la liberté s’exerçant en dehors du marché purement domestique se trouvait en quelque sorte doublement désentravée du fait de l’absence de vocation d’un État plutôt qu’un autre à exercer son emprise sur un contrat lui échappant nécessairement pour partie.

7 Lorsque, démentant le postulat d’indifférence de l’État à l’égard du contenu des échanges privés, la seconde moitié du XX^e siècle a vu se multiplier des politiques sociales et économiques impératives réductrices de la liberté contractuelle en droit interne, il a fallu en assurer la sauvegarde au plan international à l’encontre de la teneur, généralement plus permissive, de la loi choisie spontanément par les acteurs dans la poursuite de leurs propres intérêts. Cet essor de dispositions indérogeables au sein du droit privé perçu jusqu’alors comme neutre, fongible et essentiellement non contraignant, a donc conduit à restreindre le champ de l’autonomie : les « lois de police » renaquirent de l’article 3 du Code civil, sous la forme de dispositions méthodologiquement dérogatoires à la règle de conflit de lois [24]. Cependant, pareil développement d’exceptions au principe de la liberté de choix ne modifia pas pour autant la prémisse libérale fondatrice, qui était celle d’un marché libre encadré par une régulation étatique [25].

8 Le principe d’autonomie s’est donc développé au cours du siècle dernier à partir du postulat que la poursuite par les acteurs économiques de leurs intérêts individuels connaissait des limites au nom de l’intérêt général, fût-il plus difficile à saisir – principes se voulant universels ? politiques législatives particularistes ? – dans les rapports transfrontières. La circonstance que ce marché dépassât le seul ressort de l’économie locale et que la police de celle-ci fût exercée de façon plurale – par un ensemble d’États développés dont l’économie était fortement impliquée dans le commerce international – mais non coordonnée, ne changeait ainsi rien à la perception d’un certain rapport de subordination de la liberté des acteurs économiques à l’impérativité de la loi souveraine. L’autonomie était toujours conçue comme une sphère de liberté concédée par l’État souverain [26], bienveillant et tout-puissant, qui encourageait le libre choix des parties afin de promouvoir le marché transfrontières (les « intérêts du commerce international »  [27]) tout en la régulant pour assurer la suprématie de l’intérêt général. Le rempart constitué par les lois de police étatiques traduit ainsi la foi mise par ce modèle dans la régulation étatique, tandis que l’espace de liberté dans lequel les contractants choisissent la loi applicable est un espace concédé par l’État, investi du dernier mot.

9 Depuis le début du XXI^e siècle, ce rapport entre l’autorité surplombante de la loi et la volonté privée tend à s’inverser. La réalité est celle d’une « impérativité désactivée »  [28]. En réalité, les premiers signes, les plus remarqués car les plus spectaculaires, en sont apparus en dehors de la matière contractuelle ; ils permettaient cependant déjà de comprendre que la mobilité inter-systémique ou inter-juridictionnelle, dont celle, métaphorique, que donne le libre choix du for et de la loi, constitue la matrice d’un nouveau modèle concurrentiel du conflit de lois. Celui-ci s’est illustré lors des premières vagues de délocalisation par les firmes multinationales de leurs activités industrielles vers des pays à faible coût social [29]. Cette stratégie purement financière consistant à investir dans le pays d’accueil – par hypothèse en voie de développement et demandeur de capitaux étrangers – dont le droit (dans ses dimensions sociales et fiscales, mais aussi de la consommation, de la responsabilité) imposait le moins de coûts de production, n’a trouvé aucun contrepoids dans une faculté analogue de sortie (exit) de la main-d’œuvre locale, nécessairement immobile [30]. Les conditions de l’emploi de celle-ci devinrent alors le levier d’une compétition sauvage, dont se sont rendues complices les institutions judiciaires des pays qui bénéficiaient fiscalement des revenus ainsi générés. Il suffisait en effet de réguler très restrictive-ment l’accès à la justice des groupes de victimes dans le pays d’origine de la firme défenderesse [31]. En enjambant les frontières [32] des lois les plus aptes à imposer des limites aux comportements opportunistes [33], c’est-à-dire en s’appropriant ces limites, ces acteurs privés puissants soulignent la défaillance du modèle libéral. Au-delà de la frontière, la loi, dévêtue de son autorité souveraine, devient simple produit. Intrus dans le modèle westphalien qui réservait l’exercice du pouvoir au seul État souverain, les acteurs privés les plus puissants sont investis du fait de leur mobilité juridictionnelle du pouvoir de s’approprier la régulation étatique en exportant le coût social de leur activité en toute impunité. C’est au demeurant pour le moment dans un modèle de régulation libéral – le contentieux privé – que se trouve le remède le plus efficace [34].

10 En effet, une prise de conscience de cette transformation s’est progressivement imposée, bien plus grâce aux « advocacy skills » des acteurs privés et de l’action transfrontière des O.N.G., que par le biais de l’initiative politique. L’avènement d’une compétence universelle américaine à l’égard des acteurs privés sur le fondement Alien Tort Statute a modifié le rapport de forces, en offrant une mobilité juridictionnelle à des populations économiquement immobiles [35]. Le modèle concurrentiel s’est imposé cependant, dans le contexte très différent d’un cadre communautaire, où la mobilité des acteurs a été promue de façon très délibérée pour démonter les monopoles de régulation [36] et stimuler la compétition législative. L’impact sur le droit international privé s’est fait ressentir spectaculairement sur le terrain de la mobilité des sociétés, laquelle a exigé que les facteurs de rattachement des États membres soient adaptés afin d’autoriser leur déplacement sans entraves juridiques dans le territoire communautaire [37]. Le postulat – identique à celui qui commandait naguère les conditions d’apparition du conflit de lois chez Savigny – était l’interchangeabilité des conditions de droit substantiel offertes sur le marché des corporate charter entre États partageant la même vision politique et économique. En matière sociale, où la liberté de circulation économique des acteurs repose sur le même postulat, le caractère parfois artificiel de la présomption de fongibilité ou en tout cas de parenté des droits substantiels a été mis en lumière récemment avec les affaires Viking et Laval [38]. Toujours est-il que tous ces exemples – dont certains procèdent d’une politique concurrentielle délibérée – illustrent la même inversion du rapport entre la loi et la volonté, cette dernière s’appropriant la première, qui cesse par conséquent de fournir les limites à l’activité privée.

11 En matière contractuelle, le phénomène est identique quoique moins visible, puisque la volonté des parties a toujours servi, même dans le paradigme libéral de l’État régulateur, de facteur de désignation de la loi applicable et du juge compétent. C’est sans doute l’extension de l’arbitrabilité des litiges impliquant des politiques économiques impératives qui a favorisé d’abord la prise de conscience du fait que l’autorité de celles-ci risquait d’être contournée ou subvertie par le passage de la double frontière séparant le domestique de l’international et la justice publique, gardienne des nomes impératives, de la justice privée. Ce risque a justifié alors le « second look » sur les sentences arbitrales rendues en matière de régulation économique, par une Cour suprême fédérale des États-Unis désireuse de libéraliser le statut de l’arbitrage international tout en le cantonnant dans les limites que supposait le modèle libéral [39]. Si le juge étatique n’avait plus le monopole de la mise en œuvre de la loi applicable dans ce cas, il en retrouverait la maîtrise lors de la circulation des sentences arbitrales, notamment lors de leur invocation sur son territoire au stade de l’exécution. Cependant, on sait que la réalité d’un tel contrôle s’est effritée [40], du fait de la libéralisation croissante des conditions de reconnaissance et d’exécution des sentences induite elle-même par la compétition internationale des places d’arbitrage [41]. Les jugements étatiques étrangers ont d’ailleurs suivi le même sort, par un effet d’attraction dont l’explication serait peut-être plus difficile à saisir si le phénomène ne s’insérait pas dans un contexte plus large de privatisation de la production normative [42].

12 En effet, le modèle libéral se faisant ainsi vacillant, les acteurs économiques – du moins, ceux qui en ont les moyens en termes de rapport de forces et de pensée stratégique – disposent en réalité, dans une large mesure, du pouvoir de redessiner leur propre espace normatif. La conjugaison du choix de la loi applicable et de l’élection du for induit désormais une privatisation sensible des normes applicables, dès lors qu’elle ne trouve plus de contrepoids dans la restriction des conditions de reconnaissance. Le contentieux Lloyd’s des années 1990 (où, par un montage contractuel fait de clauses de choix de for et de loi, Lloyd’s a échappé à toutes les lois impératives « normalement applicables » devant chaque for impliqué [43]) illustre parfaitement ce phénomène de « regulatory lift-off »  [44], qui est le pouvoir de disqualifier l’autorité de la loi – celle des « lois de police » applicables devant un for donné. Bien entendu, le phénomène n’est pas univoque [45]. Si la jurisprudence française emprunte très nettement ce chemin en matière d’arbitrage, d’autres systèmes ne suivent pas tous le même chemin. La Cour de justice ouvre des voies de résistance lorsque l’ordre public communautaire est en jeu : l’arbitre dont la sentence a vocation à s’exécuter sur le territoire d’un État membre, ou qui s’y expose à un recours en annulation, doit tenir compte du droit communautaire de la concurrence et, désormais aussi, de la consommation [46]. Par ailleurs, indépendamment du contexte et de l’emprise du droit communautaire, le bilan du « touch-down »  [47] est maigre ; la compétition entre États pour le statut d’État du siège joue dans le sens de l’effacement des contrôles.

13 Ainsi, la globalisation, qui induit la mobilité des acteurs, la perméabilité des frontières et l’interconnexion des économies, signifie que l’État n’a plus la maîtrise ultime du pouvoir décisionnel des acteurs privés [48], nonobstant l’impression inverse qui s’induit de l’impérativité affichée des régulations économiques et de l’exclusivité du pouvoir coercitif étatique à l’intérieur de chaque ressort territorial. Certes, en apparence, le cadre juridique n’a guère changé [49]. On observe seulement, au cours de la même période, qu’à la périphérie du conflit de lois, les clauses de choix contractuels de for, le régime de l’arbitrage commercial international et les conditions de circulation des jugements et des sentences ont fait l’objet d’une libéralisation progressive, conférant à l’autonomie des parties une portée qui dépasse largement le seul choix de la loi applicable au contrat. Or, loin d’intervenir à la marge, cette dernière évolution est en réalité emblématique du déclin du modèle libéral dans un environnement globalisé, au profit de l’avènement d’un schéma néo-libéral dès lors que l’on dépasse les frontières du seul ressort national [50]. En effet, si l’État exerce encore la police du marché national, les acteurs privés dessinent désormais leur propre régime normatif au plan international, échappant dans une large mesure aux limites destinées à cantonner leur liberté de choix. Ils n’agissent plus au sein d’un espace de liberté concédé, mais, avec les instruments mêmes que leur a fournis l’État libéral, sont désormais en mesure de déjouer la régulation qu’il tente encore d’imposer. L’État est plus défaillant que souverain dès lors que son emprise sur la réalité économique n’est plus effective [51]. Ce sont ces limites présupposées par le modèle classique qui tendent aujourd’hui à s’effacer face à la vision néo-libérale du monde. Celle-ci est sous-tendue par une perception anthropologique de l’homo economicus en calculateur d’intérêts plutôt qu’en sujet de droit [52], induisant non pas un marché régulé reposant sur le laisser-faire, mais une concurrence s’étendant à toutes les sphères de la vie sociale [53]. Dans cette perspective, la régulation, devenue produit, se privatise [54]. Dans les échanges internationaux relevant de l’économie globale, ce basculement de perspective signale l’affaiblissement des freins étatiques opposés à l’activité privée, laquelle se déploie au gré d’un calcul d’intérêts [55].

3 L’INSTAURATION D’UN MARCHÉ GLOBAL DES SERVICES JURIDICTIONNELS (OU COMMENT STÉRILISER LA PRODUCTION NORMATIVE ?)

14 La transformation de la fonction juridictionnelle au plan international en objet de marché de services de règlement des litiges, au moyen de mécanismes consacrés par le droit international privé, suit une progression analogue à celle qui a permis l’appropriation privée de la loi. Ainsi, on le sait, l’existence de législations impératives n’affecte pas, en général, la vocation des juges privés à trancher les litiges, tout au moins depuis que les États ont consenti à l’extension spectaculaire du champ de l’arbitrabilité, la théorie voulant que le contrôle du respect de l’ordre public à l’occasion de l’exécution des sentences suffise à sauvegarder les intérêts sociétaux protégés [56]. L’arbitrage commercial international s’est ainsi développé de façon spectaculaire, sans rencontrer d’entrave dans le développement parallèle de la régulation économique impérative à portée transfrontières. Loin de la freiner, les juridictions étatiques ont elles-mêmes accompagné et favorisé cette expansion de l’arbitrage international, soit en élaborant un régime garantissant l’autonomie de la clause et sa primauté sur toute procédure étatique parallèlement engagée, soit en développant des mesures concrètes destinées à forcer les parties à respecter la force obligatoire de leur engagement d’arbitrage [57].

15 Également prisées par la pratique [58], les clauses attributives de juridiction ont connu un développement analogue [59]. Or, s’il est facile d’assimiler le champ de la privatisation de la justice au plan international à celui qu’a progressivement conquis l’arbitrage commercial, le phénomène de la contractualisation de l’accès à la justice étatique a échappé davantage à l’attention jusqu’ici [60]. Deux illustrations suffiront à convaincre de sa réalité : l’une, venant de l’Angleterre, est tirée de l’expansion contemporaine d’une conception proprement arbitrale de la fonction du juge étatique ; l’autre, en provenance des États-Unis, est liée à la volonté de promouvoir un marché global de services judiciaires.

16 (1) Si la contractualisation de l’accès à la justice étatique est passée relativement inaperçue, du moins dans les pays à tradition civiliste, il se peut qu’il y ait là le résultat d’une profonde méprise sur la nature de la fonction juridictionnelle telle qu’exercée par les juges commerciaux dans les systèmes de common law, et notamment en Angleterre [61], et qui fait de ces derniers les simples gardiens de l’engagement contractuel privé. De fait, selon les explications données par l’ouvrage provocateur d’Adrian Briggs [62], la Cour commerciale dans la tradition de common law vit sa propre fonction comme étant celle d’un arbitre [63], en ce sens qu’elle ne dit pas le droit au-delà de ce que les parties lui demandent de décider. Si pareille limite semble de prime abord coïncider tout simplement soit avec le principe dispositif, en ce sens que le juge ne décide pas ce que les parties ne lui ont pas demandé de décider, soit avec l’interdiction de l’arrêt de règlement, en ce sens qu’il ne formule pas de règle dont la portée dépasserait le cas d’espèce, elle prend place plutôt dans la distinction évoquée plus haut, entre le simple règlement ponctuel du différend d’intérêt privé et la vocation à la normativité, la mission de la juridiction commerciale relevant clairement de la première fonction [64].

17 Cette mission s’exercerait donc toute entière au service du contrat, y compris du contrat sur la compétence [65]. La rationalité n’est pas à chercher très loin : elle est exprimée très clairement par la Haute Cour d’Australie lorsqu’elle observe qu’une économie qui fonctionne bien a besoin de garantir les engagements contractuels, de sorte que, dans un monde de finance globale et de marchés des capitaux transnationaux, un système qui ne garantirait pas la force obligatoire absolue des engagements librement négociés, y compris en secourant la victime d’une violation au moyen du relief injonctif pénalisant et surpuissant, s’infligerait un désavantage compétitif évident [66]. La mission des juridictions commerciales consiste donc à donner effet à cette vision libérale et compétitive du droit économique, en protégeant et en donnant corps à la liberté contractuelle. L’apparente instrumentalisation de la justice étatique qui en résulte est ainsi légitimée par le bienfait économique que représente la part du marché conquise auprès des opérateurs soucieux de sécurité contractuelle.

18 Une telle vision privatisée de la justice en matière internationale transforme les conflits de lois et de juridictions en simple excroissance du droit des contrats, caractérisée par la volonté judiciaire de rendre la justice dans les mêmes conditions que dans ce dernier champ. Mettre de puissantes voies procédurales étatiques au service des contrats privés n’a, donc, à nouveau, rien de paradoxal. La contractualisation de l’accès à la justice publique signale que les juges étatiques entrent dans le marché privé du règlement des contentieux commerciaux. Le financement des tribunaux par les contribuables ne change pas ; mais le prix est dans la part de marché conquise. Dans cette perspective, au sein du marché global des services judiciaires, le juge étatique concourt à égalité avec l’arbitre privé, autant en raison de la progressive autonomisation de l’arbitrage que par la privatisation délibérée de la justice étatique.

19 (2) Le second phénomène qui aurait vocation à contribuer à la mise en place d’un marché global de la justice, où concourraient les juridictions étatiques au même titre que les arbitres privés, reste pour l’heure actuelle une proposition doctrinale, mais de source suffisamment influente pour mériter une large attention [67]. C’est ainsi que deux auteurs américains ont entrepris de proposer une analyse économique des moyens d’améliorer la qualité des prestations de justice offertes en matière commerciale, dans une perspective mondialiste qui tranche avec la perspective interne qui était jusqu’ici celle de la réflexion économique sur l’administration de la justice [68]. Leur idée de départ, inspirée d’une réflexion sur le marché interétatique des corporate charter, est que l’expertise développée par certaines juridictions (par exemple, celles du Delaware en matière de droit des sociétés) est autant recherchée par les parties qui choisissent la loi applicable que le contenu abstrait du droit substantiel ; et ce qui est vrai dans le champ du droit des sociétés l’est sans aucun doute aussi dans le domaine des contrats. Le choix de la loi applicable (ou, pour les sociétés, du lieu d’incorporation) devrait donc être jumelé au service judiciaire correspondant, comme un service après-vente.

20 Si pareille proposition n’a bien entendu rien d’extraordinaire de prime abord, puisque les parties sont déjà libres de choisir le for compétent (directement en matière de contrat international, et indirectement à travers le choix du lieu d’incorporation en droit américain), elle comporte néanmoins un trait original par rapport à l’état du droit international privé positif comparé, puisque la liberté de choix jumelé est offerte aux acteurs économiques dont l’activité est purement interne, et qui souhaitent échapper, par exemple, à un système inefficace, trop coûteux ou corrompu. Le choix d’un juge étranger représente dans ce tableau un droit d’exit destiné à déclencher par la compétition qu’il induit un effet de stimulation sur le système local délaissé. Cependant, il fallait réfléchir au facteur incitatif qui conduirait un État à ouvrir ses tribunaux aux plaideurs étrangers dans l’intérêt de l’amélioration de la qualité de la justice dans le monde.

21 La réponse des auteurs est qu’à l’image de la taxe d’enregistrement sur laquelle repose le marché des droits des sociétés, ce facteur incitatif pourrait être un prix d’accès à la justice. Pour ne pas imposer un coût indu aux contribuables locaux qui la financent par ailleurs, il devrait cependant être plus élevé que celui s’appliquant à ces derniers, sous peine d’exiger d’eux de subventionner le service fourni à des étrangers. Pareille solution ne va évidemment pas sans difficulté, la question de la discrimination dans l’accès au service à raison de l’extranéité des usagers se posant aussitôt. Elle se justifierait cependant selon les auteurs, même au regard des divers principes d’ordre constitutionnel garantissant l’égalité des citoyens (aux États-Unis, les Privilèges et Immunités, ou encore la Commerce Clause ; en Europe, au regard de l’article 12 du Traité CE), par la nécessité de protéger les institutions locales contre le parasitisme, ou free-riding, de la part d’usagers n’ayant pas participé à leur financement et qui chercheraient à les instrumentaliser à leur profit. Le prix d’accès requis des plaideurs étrangers en recherche d’un service judiciaire attractif permettrait d’internaliser le coût de l’extension de cet accès. Il se situe dans la logique économique, déjà évoquée, du financement privé des prestations juridictionnelles. Or, tant que la demande pour de tels services existe, et tant que le marché ne déborde pas du champ qui lui est concédé, pourquoi s’opposer aux mécanismes qui en assurent efficience ?

22 On voit donc que, si la loi se mue en produit en dehors de son ressort, une évolution à la fois parallèle et complémentaire fait de la justice à son tour un service, disqualifié du statut de bien public qu’il revêt à l’intérieur de l’État. Ainsi, se constitue aujourd’hui un marché compétitif pour le règlement des différends commerciaux privés, qui répond pour l’essentiel à l’intérêt des acteurs économiques à la protection de leurs contrats. Or l’activité juridictionnelle, exercée en partie ou même peut-être essentiellement par des arbitres privés, tend à régler au cas par cas des différends contractuels sans prétendre exprimer des normes sociétales autres que celles qui, sous la forme de principes très généralement partagés, viendraient au soutien de la force obligatoire des accords [69].

23 Les ressorts idéologiques de cette évolution résident dans l’idée selon laquelle les droits patrimoniaux sont considérés comme disponibles et susceptibles en toute hypothèse de faire l’objet d’une transaction qui, après que le litige ait encombré le rôle public, n’apporterait rien à la formation de la jurisprudence. Peu importe par conséquent que les juges publics soient privés de l’occasion de se prononcer. De même, il est indifférent que les organes chargés de régler les différends à caractère privé soient financés par les plaideurs, car seuls les intérêts privés des parties concernées sont en cause [70]. En effet, l’enseignement fondamental de l’analyse économique de la justice consiste à démontrer que le juge privé dont le financement vient des contractants n’a ni intérêt, ni vocation, ni même légitimité, à créer de la norme à portée générale à travers la décision singulière. Il ne faut donc attendre de la justice privée, du moins sous une forme systématique, ni souci de continuité ni considération à l’égard des intérêts sociétaux plus larges que ceux des parties [71]. Elle n’est acceptable, donc, que dans les cas où les valeurs de prévisibilité et de cohérence de la norme ne sont pas primordiales, et que le contentieux n’est pas appelé à remplir une fonction de régulation sociale.

24 Il en résulte une carence évidente dans la production normative. Les décisions singulières des juges privés ne constituent pas une source de normativité à portée générale comme la jurisprudence ou le case-law ; faute de cet élément, le contentieux ne remplit pas la fonction de régulation sociale que lui confie le modèle libéral [72]. Or, si le juge élu, juridiction de droit commun du commerce international, ne produit pas du droit, cette fonction n’est clairement pas remplie non plus par les juridictions étatiques qui se sont elles-mêmes dévêtues de leur aptitude à assurer l’application extraterritoriale des normes de police édictées par le législateur national [73]. Dans les deux cas, le droit international privé a fourni les instruments ayant facilité le basculement du modèle libéral vers un paradigme néo-libéral dans lequel les acteurs individuels conservent la maîtrise de la norme. Il n’est guère besoin aujourd’hui de souligner les méfaits d’une telle évolution [74].

25 Pas davantage que la cause profonde de celle-ci, qui est à rechercher dans la matrice profonde de l’évolution des sociétés occidentales, la réponse ne se trouve évidemment pas dans le droit international privé – pas plus qu’il ne se trouve dans le droit, en soi. En revanche, la façon dont celui-ci est façonné est clairement susceptible d’avoir un impact économique important. La finalité de cet article a été seulement de démonter les mécanismes juridiques qui, longtemps présentés comme étant issus de la raison naturelle, ou, plus récemment, comme étant dictés par les besoins du commerce international, doivent être démystifiés comme autant de maillons d’un processus politique conduisant vers le « décollage » des acteurs dans un monde ayant perdu ses repères en termes de sources traditionnelles de normativité. La question qui se pose maintenant est de savoir si le droit international privé contient les instruments qu’il faut pour agir dans le sens contraire de l’amarrage des acteurs dans les limites d’une régulation jugée nécessaire – à supposer que le paradigme néo-libéral ait réellement rencontré ses limites.

26 Une première réponse est évidemment positive, à condition cependant que les outils que le droit international privé propose soient mis en place par un nombre suffisant d’États, de préférence par voie conventionnelle dans l’espace global. Le droit communautaire laisse entrevoir en effet que le droit international privé uniforme ou supranational peut parfaitement être investi d’une fonction régulatoire. Une bonne illustration peut être trouvée dans le Règlement « Rome II », qui contient certaines règles de conflit inspirées d’objectifs de régulation économique, en matière d’environnement notamment [75]. À cet égard, l’enseignement de la théorie économique du fédéralisme est que le niveau optimal de régulation (en termes de centralisation ou de décentralisation) est à déterminer en fonction de l’échelle du problème qu’elle cherche à régler [76]. On serait tenté de penser que la propension contemporaine des juges des pays développés à admettre de concert l’effet horizontal des instruments de protection de droits fondamentaux ou d’ordre constitutionnel tendrait vers un résultat similaire, dans une aire géographique plus étendue. L’adjonction d’une compétence universelle ouverte aux demandeurs étrangers restitue dans une certaine mesure la fonction de régulation du contentieux judiciaire, qui parvient à assurer une certaine emprise de la rule of law dans des pays où la gouvernance est moins clémente [77]. Mais la discussion sur ce point ne peut évidemment s’arrêter là. Dans leur ouvrage Plunder : When the Rule of Law is Illegal [78], deux auteurs ont ainsi démantelé les mécanismes par lesquels la rule of law fournit précisément le moyen pour des acteurs économiques puissants de s’attribuer les ressources des économies en développement…