Notes

• [1]
  Professor Dr. iur., M. C. J. (N. Y. Univ.), professeur émérite, Universität der Bundeswehr München ; ancien professeur Institut universitaire européen, Florence ; professeur visiteur, Collège d’Europe, Bruges.
• [2]
  Cornish, The Expansion of Intellectual Property Rights, dans Schricker, Dreier, Kur (Hrsg.), Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, Baden-Baden 2001, 9 et suiv. ; quant au plan communautaire voir Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, Cheltenham 2009, passim ; Ullrich, Die gemeinschaftsrechtliche Entwicklung des Rechts des geistigen Eigentums, dans Behrens (Hrsg.), Stand und Perspektiven des Schutzes Geistigen Eigentums in Europa, Baden-Baden 2004, 9 et suiv.
• [3]
  Voir pour les brevets Office européen des brevets (OEB), Rapport annuel 2008, Munich 2009, 66 et suiv. ; World Intellectual Property Organisation (WIPO/OMPI), World Patent Report 2008, Genève 2008 ; pour les marques et les dessins et modèles, Office d’harmonisation pour le Marché intérieur (OHMI), Rapport annuel 2008, Alicante 2009, 4 et suiv.
• [4]
  D’une part, la Commission européenne multiplie et intensifie ses instruments de poursuite à l’égard des ententes les plus nocives et les plus faciles à évaluer (voir Commission, Rapport sur la politique de concurrence 2008, Bruxelles, 23. VII.2009, COM (2009) 374 fin. , n° 5 et suiv., n° 18 (procédure de transaction) ; Vialfont, Le droit de la concurrence et les procédures négociées, RIDE 2007, 157 et suiv.). D’autre part, la Commission guide et tolère la « coopération entre concurrents » (voir Commission, Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du Traité CE aux accords de coopération horizontale, J. O. C. E. 2001 C 3, 2). Il est vrai que pour certains secteurs, notamment les secteurs régulés ou susceptibles d’être régulés, le tableau est plus nuancé.
• [5]
  Dont les affaires relatives à la propriété intellectuelle figurent parmi les plus importantes. Voir infra sub 2.2.2. ; 3.1.2.3.
• [6]
  Voir Considérant 47 et Art. 16 (3) Directive 96/9/CE du Parlement et du Conseil du 11 mars 1996 relative à la protection des banques de données, J. O. C. E. 1996 L 77, 20.
• [7]
  Voir Commission du 16 juill. 2008, COMP/C-2/38.698-CISAC, J. O. U. E. 2008 L 323, 12.
• [8]
  Commission, Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du Traité CE aux accords de transfert de technologie, J. O. U. E. 2004 C 101, 2, sub n° 8 et suiv., et infra sub 2.1.
• [9]
  À savoir dans la mesure où l’accord est de nature « vertical » et son contenu économiquement contrôlé par la concurrence « horizontale » entre technologies (intra-brand competition), voir infra sub 2.1.
• [10]
  Voir infra sub 3.1.2. pour les affaires Magill TV-Guide et Microsoft.
• [11]
  Commission, Communication du 8 juill. 2009, synthèse du rapport d’enquête sur le secteur pharmaceutique, sub 1. (p. 3 et suiv.), 3.3. (p. 18) ; id., Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July 2009, sub n° 3 et suiv., 14 (http:// ec. europa. eu/ competition/ sectors/ pharmaceuticals/ inquiry/ index.html).
• [12]
  Voir Commission, Lignes directrices relatives à la coopération horizontale, loc. cit., n° 7, 10, 32 ; id., Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 (3) du Traité, J. O. U. E. 2004 C 101, 97, n° 5, 11, 13 et suiv. ; id., Communication relative aux « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du Traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes », J. O. U. E. 2009 C 45, 7, n° 5 et suiv., 28 et suiv. ; Drexl, Competition Law – Between the Lisbon Treaty and the Economic Approach, dans v. Bogdandy, Bast (eds.), Principles of European Constitutional Law, 2^e éd. Oxford 2009 (à paraître), sub III.
• [13]
  Voir référence supra n. 11 et Commission, Une politique de concurrence proactive pour une Europe compétitive, Bruxelles, 20. IV.2004, COM (2004) 293 final ; Forrester, Komninos, Agenda de Lisbonne et droit de la concurrence, Concurrences 2006 (3) 1 ; Riem, Concurrence effective ou concurrence efficace ? L’ordre concurrentiel en trompe-l’œil, RIDE 2008, 67, 82 et suiv.
• [14]
  Voir infra sub 3.1.2., 3.2.1.
• [15]
  L’analyse qui suit ne porte essentiellement que sur la propriété industrielle technologique censée servir l’innovation économique (brevets, dessins et modèles), y compris le droit d’auteur « technologique » (programmes d’ordinateurs, banques de données). Le droit d’auteur en général et le droit des marques ne seront abordés que de manière sélective.
• [16]
  Voir pour une présentation et une critique Buxbaum, Restrictions Inherent in the Patent Monopoly : A Comparative Critique, 11 U. Pa. L. Rev. 633 (1965) = WuW 1966, 193 (version allemande).
• [17]
  Voir le § 20 de la loi (allemande) contre les restrictions à la concurrence du 27 juillet 1957 (BGBl I, 1081), entrée en vigueur le 1^er janvier 1958 ; ce § 20 est devenu le § 17 en 1998 et a été abrogé par la loi du 1^er juillet 2005 (BGBl I, 1954, 2115), laquelle adopta plus ou moins in toto les règles de concurrence du Traité CE ainsi que leur système et Règlements d’application.
• [18]
  Voir U. S. Department of Justice/Federal Trade Commission (DoJ/FTC), Antitrust Guidelines for Licensing of Intellectual Property, Washington D. C. April 6, 1995, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13.132 ; Baxter, Legal Restrictions on Exploitation of the Patent Monopoly : An Economic Analysis, 76 Yale L. J. 267 (1966) et suiv.
• [19]
  Commission, Communication du 24 décembre 1962 relative à l’application de l’article 85 du Traité aux contrats de licence, J. O. C. E. 1962, n° 139, 2922. Cette communication, dite « de Noël », fut abrogée lors de la promulgation du premier Règlement (2349/84) exemptant certaines catégories de licence de brevet de l’application de l’article 85 en 1984.
• [20]
  On retrouvera, certes, des traces de cette doctrine dans certaines décisions de la Commission, et même dans les arrêts de la Cour, voir CJCE du 25 fév. 1986, aff. 193/83, Windsurfing International/ Commission, Rec. 1986, 611.
• [21]
  Pour l’importance persistante de la concurrence intra-marques, établie par CJCE du 13 juill. 1966, aff. 56 et 58/64, Grundig, Consten/Commission, Rec. 1966, 321, 386 et suiv., 390 et suiv. ; id. du 13 juill. 1966, aff. 32/65, Italie/Conseil, Rec. 1966, 457, 484 et suiv. ; voir récemment CJCE du 16 sept. 2008, aff. C-468/06 à C-478/06, Lelos Kai Sia et al./GlaxoSmithKline, Rec. 2008 I (à paraître), sub n° 52 et suiv.
• [22]
  C’était toute l’importance de CJCE du 8 juin 1982, aff. 258/78, Nungesser/Commission, Rec. 1982, 2015 (Semences de maïs).
• [23]
  Voir pour les intérêts et motifs des parties sous-jacents à un accord de licence Ullrich, kommentarbeitrag, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), EG-Wettbewerbsrecht, 1^re éd. Munich 1997, t.1, p. 1264 et suiv.
• [24]
  Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, Munich 1974, 473 et suiv. concluait déjà que l’examen pertinent n’était pas de comparer la situation telle qu’elle se produirait sous le brevet avec ou sans un accord de licence, mais de se demander quelle concurrence pourrait se produire en l’absence de la restriction contractuelle en question.
• [25]
  DoJ/FTC, Guidelines IP Licensing, loc. cit., sub 2.0, 2.1 ; pour une analyse critique Peritz, Competition Policy and its Implications for Intellectual Property Rights in the United States, dans Anderman (ed.), The Interface Between Intellectual Property Rights and Competition Policy, Cambridge (CUP) 2007, 125, 203 et suiv.
• [26]
  Voir TPI du 23 oct. 2003, aff. T-65/98, Van den Bergh Foods/Commission, Rec. 2003 II 4653, confirmé par CJCE du 28 sept. 2006, aff. C-552/03 P, J. O. U. E. 2006 C 294, 19.
• [27]
  Voir Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub. n° 7 ; et de façon expresse dans Commission, Projet de Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du Traité aux accords de transfert de technologie, du 25 sept. 2003, sub n° 9, 1^re phrase, puis omise au n° 9 des Lignes directrices telles qu’entrées en vigueur. Dans Commission, Rapport d’évaluation sur le Règlement d’exemption par catégorie (CE) n° 240/96 relatif aux accords de transfert de technologie, Bruxelles 2001, sub n° 30, on pouvait encore lire que la propriété intellectuelle est distincte d’autres formes de propriété en ce qu’elle serait « moins absolue », à savoir limitée dans le temps ou quant à son étendue, ou en ce qu’elle ne protège pas contre les « développements parallèles » (droit d’auteur, savoir-faire). Cette confusion entre objet protégé et nature du droit protégeant l’objet réapparaît presque littéralement chez Lowe, Peeperkorn, Intellectual Property : How Special is its Competition Case ?, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law, European Competition Law Annual 2005, Oxford (Hart) 2007, 91, 92, où les auteurs s’étonnent également de ce que le savoir-faire (qu’ils traitent comme propriété) perd sa valeur lorsqu’il perd son caractère secret.
• [28]
  Pour la notion de transfert de technologie voir Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 46 et suiv. En fait, l’application du Règlement 772/2004 (voir infra n. 30) ou des lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., ne dépend pas de ce qu’il y ait effectivement un transfert de technologie, mais seulement de ce qu’il y ait une licence (licence négative, voir Lignes directrices sub n° 204 et suiv. ; licences croisées, ibid., sub n° 32, 78), car les entreprises détiennent le plus souvent la technologie en question, mais ne sont pas autorisées à l’utiliser. Pour d’autres exemples voir Ullrich, The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law – An Overview, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. xxviii, liii et suiv.
• [29]
  Voir pour l’histoire depuis 1979 des Règlements d’exemption par groupe d’accords de licence de brevet (1984) ou de savoir-faire (1989), puis des accords de transfert de technologie (1996) Ullrich, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), 1^re éd., loc. cit., p. 1268 et suiv. ; Waelbroeck, Frignani, Concurrence, 2^e éd., dans Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, t. 4, Bruxelles (Éditions de l’Université de Bruxelles) 1997, 752 et suiv.
• [30]
  Règlement (CE) n° 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3 du Traité à des catégories d’accords de transfert de technologie, J. O. U. E. 2004 L 123, 11 ; pour une présentation « d’autorité » voir Kjoelbye, Peeperkorn, The New Technology Transfer Block Exemption Regulation and Guidelines, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 161 et suiv.
• [31]
  L’article 3 (2) du Règlement 772/2004 prévoit l’exemption de l’article 81 (1) du Traité pour tout accord de transfert de technologie à condition que la part détenue par chacune des parties sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause ne soit pas supérieure à 30 %. Une telle part de marché est généralement reconnue comme seuil à partir duquel un examen d’une dominance de marché peut devenir nécessaire.
• [32]
  Voir la liste limitée de l’article 4 (2) du Règlement 772/2004, à savoir lit a) : fixation de prix minima ; lit b) : les territoires exclusifs protégés contre des ventes passives (avec la série (i)- (iv) de sous-exceptions ! ) ; lit c) et voir Art. 5 (1) (2), clauses non permises, mais « séparables », c’est-à-dire ne bloquant pas l’exemption de l’accord en tant que tel.
• [33]
  L’article 3 (1) du Règlement 772/2004 exclut l’exemption par catégorie lorsque les parts de marché cumulées des parties à l’accord excèdent 20 % des marchés pertinents de technologies et de produits en cause ; la liste de l’article 4 (1) du Règlement 772/2004 relative aux clauses excluant l’exemption est plus longue et plus stricte, surtout en cas de licences réciproques, mais les sous-exceptions définissant l’étendue de l’exclusivité des licences restent considérables, Art. 4 (1) (i)- (vii).
• [34]
  Voir Art. 1 (1) lit j) (i) Règlement 772/2004 et Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 26 et suiv. ; plus particulièrement n° 31 et suiv. (en ce qui concerne l’exemption par groupe, la concurrence potentielle sur le marché des technologies n’est pas prise en compte ; les situations de blocage transforment les rapports horizontaux en rapports verticaux) ; Ullrich, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. xlvii et suiv., et infra n. 45 avec texte accompagnant la note.
• [35]
  Voir Anderman, EC Competition Policy and IPRs, dans Anderman (ed.), loc. cit., The Interface, p. 37, 81 et suiv. ; id., The New EC Competition Law Framework for Technology Transfer and IP Licensing, dans Drexl (ed.), Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law, Cheltenham (Elgar) 2008, 107 et suiv. ; Drexl, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen im Spannungsfeld von Ökonomisierung und Rechtssicherheit, GRUR Int 2004, 716 ; Marquis, Patent, Knowhow, and Software Copyright Licensing : The EU Competition Regime, 52 Antitrust Bull. 239 (2007) ; Orstavik, Technology Transfer Agreements : Grant Bocks and No-Challenge Clauses in the New EC Technology Transfer Regulation, 36 IIC 83 (2005) ; Ullrich, Le droit de la concurrence, propriété intellectuelle, et accès à l’information technologique, dans Buydens, Dusollier (éd.), L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, Bruxelles 2008, 249, 266 et suiv.
• [36]
  Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 7 ; DoJ/FTC, Guidelines Licensing Intellectual Property, loc. cit., sub 1.0.
• [37]
  Les considérations suivantes ont été exposées avec plus de détails et avec des références à la littérature économique (à commencer par Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions, dans NBER (ed.), The Rate and Direction of Inventive Activity, Princetone 1962, 609, 614 et suiv.) dans Ullrich, Lizenzkartellrecht auf dem Weg zur Mitte, GRUR Int 1996, 554, 564 et suiv. ; Ullrich, Heinemann, kommentarbeitrag, dans Immenga, Mestmäcker (eds.), Wettbewerbsrecht, 4^e éd. Munich 2007, EG-Teil 2, p. 138 et suiv., 144 et suiv. ; voir également Mestmäcker, Gewerbliche Schutzrechte und Urheberrechte in der Eigentums – und Wirtschaftsordnung, Festschrift Immenga, Munich (Beck) 2004, 261, 263 et passim, et pour une analyse économique approfondie récente Scotchmer, Innovation and Incentives, Cambridge, Mass. (MIT Press) 2004, 34 et passim. Il convient de noter que l’argumentaire, qui suit, n’est pas affecté par les diverses idées qu’on peut se faire de la notion de propriété en la matière, voir pour une analyse récente Mosoff, Exclusion and Exclusive Use in Patent Law, 22 Harv. J. L. Tech’y 321 (2009).
• [38]
  En ce sens, la propriété privée est non seulement le fondement, mais aussi au service du système du marché, de sorte qu’on ne saurait l’opposer au droit de la concurrence, comme le veut la thèse de la complémentarité. Toute propriété s’exerce dans le cadre du droit de la concurrence (voir supra n. 26). Le fait que, à juste titre, une valeur constitutionnelle fondamentale est attribuée à la propriété privée ne saurait dissimuler sa fonction subserviante à la liberté économique, voir pour une discussion détaillée Wielsch, Zugangsregeln, Tübingen (Mohr Siebeck) 2008, 31 et suiv., 72 et suiv.
• [39]
  Le phénomène d’obsolescence du savoir n’est généralement pas pris en considération, peut-être parce que la durée de la protection, pour ne pas manquer son but qui est de limiter la protection en vue d’une diffusion optimale du savoir, devrait normalement s’achever avant l’obsolescence du savoir, voir infra n. 126, 130.
• [40]
  Cet argument classique, qui, aux États-Unis, est même de descendance constitutionnelle (Art. 1, Sect. 8 U. S. Const.), a toujours été le sujet de critiques, voir récemment Drexl, Geistiges Eigentum als integraler Bestandteil der europäischen Wettbewerbsordnung, dans FIW-Schriftenreihe n° 215, Wettbewerb in einem größeren Europa, Cologne 2007, 79, 89 et suiv. ; Engel, Geistiges Eigentum als Anreiz zur Innovation – Die Grenzen des Arguments, dans Eifert, Hoffmann-Riem (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Innovation, Berlin (Duncker, Humboldt) 2008, 43 et suiv. ; id., Innovationsanreize aus Wettbewerb und Kollusion, dans Ohly, Klippel (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, Tübingen (Mohr, Siebeck) 2007, 19 et suiv.
• [41]
  Voir pour un tel malentendu LG Düsseldorf du 30 nov. 2006 – MPEG 2 – Standard, WuW DE-R 2120, 2128 ; voir par contre CJCE du 14 juill. 1981, aff. 187/80, Merck/Stephar, Rec. 1981, 2063 sub n° 10 ; du 5 déc. 1996, aff. jointes C-268/95, Merck/Primecrown, Rec. 1996 II 6285 sub n° 31. Voir également infra n. 123.
• [42]
  Voir références supra n. 40 et pour le constat empirique, que l’existence du droit des brevets n’a que très peu d’influence sur les décisions des entreprises d’investir dans l’innovation Lowe, Peeperkorn, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 92 et suiv. avec références. Il est à noter que, malgré l’extension, l’expansion et le renforcement de la protection de la propriété intellectuelle, ce constat empirique est resté inchangé depuis au moins les années 1970, voir Grefermann, Oppenländer et al., Patentwesen und technischer Fortschritt, Teil 1 : Die Wirkung des Patentwesens im Innovationsprozeß, Göttingen (Otto Schwartz) 1974, 45 et suiv. L’intérêt de la propriété intellectuelle consiste en ce qu’elle protège l’innovation une fois qu’elle est faite, et qu’elle permet de prolonger son exploitation exclusive, c’est-à-dire que la protection opère ex post et de façon marginale, mais à cette limite critique où les barrières de fait à une concurrence d’imitation effective ne protègent plus suffisamment l’innovation. Puisque les entreprises anticipent cette protection, elles obtiennent une assurance accrue pour encourir le risque d’innovation.
• [43]
  En pure théorie de modèle, on peut même affirmer qu’il n’y aurait pas de concurrence de substitution s’il n’y avait pas l’interdiction de l’imitation (voir également Mestmäcker, Festschrift Immenga, loc. cit., p. 264 et suiv.). Cette interdiction se justifie donc moins en tant qu’exigence de justice qu’en tant que condition préalable au progrès technologique par l’innovation. Encore faut-il entourer cette proposition d’une réserve, car, également en pure théorie, l’imitation ne paie que pour autant que l’innovation soit offerte (et acceptée par la demande) à un prix supra-marginal. L’imitation n’est donc rémunératrice qu’à court terme (tout comme, aux conditions d’une concurrence parfaite, les marchés de produits homogènes sont sans intérêt).
• [44]
  Voir infra sub 2.2.3.2.
• [45]
  Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, supra n. 8.
• [46]
  Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 32. À cet égard, il importe de noter que les situations de blocage ne sont pas définies par rapport à des brevets, dont les revendications se recouvriraient en partie (les situations de dépendance technique, telles qu’en cas de brevets d’amélioration, ne sont mentionnées qu’à titre d’exemple), mais par rapport à des « technologies ». Le nombre de situations de blocage et donc de transformations de rapports concurrentiels horizontaux en rapports verticaux et les problèmes des limites des technologies en question seront d’autant plus grands.
• [47]
  Sauf si les parties sont concurrentes sur le marché des produits, ce qui n’est pas nécessairement le cas (utilisation d’une même technologie à des fins différentes ou par des entreprises agissant sur différents marchés géographiques ou de produits, ou agissant sur différents échelons des marchés).
• [48]
  Cette éventualité est à la base du dilemme qu’aucun propriétaire de droits exclusifs ne donnerait des licences s’il devait craindre que son licencié d’aujourd’hui soit son concurrent demain. On doit donc lui concéder la possibilité de tenir son licencié à une certaine distance concurrentielle, mais à quelle distance ? La règle énoncée par l’article 81 (3) du Traité exige qu’on n’admette d’autres restrictions de la concurrence que celles qui sont indispensables pour encourager le propriétaire du droit exclusif à donner des licences même à des tiers dont il peut raisonnablement présumer qu’en l’absence de la restriction en question, ils deviendraient ses concurrents.
• [49]
  Voir supra n. 13.
• [50]
  Commission, Final Report Sector Inquiry Pharma, loc. cit., sub C 3.1, 3.1.2. En effet, il y a une contradiction évidente entre le constat que les entreprises cherchent délibérément à créer des situations de blocage par brevets afin d’ « arrêter » leurs concurrents et la présomption « légale » qu’elles ne sont pas concurrentes.
• [51]
  Voir infra sub 2.2.3, 3.1.2.
• [52]
  Voir pour une perspective internationale Ullrich, Expansionist Intellectual Property Protection and Reductionist Competition Rules : A TRIPs Perspective, 7 (2) J. I. E. L. 401, 420 et suiv. (2004) = Maskus, Reichman (eds.), International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized Intellectual Property Regime, Cambridge (CUP) 2005, 726, 746 et suiv. La problématique du transfert de technologie vers des pays en voie de développement et celle de l’existence ou de l’établissement d’un droit international de la concurrence ne peuvent pas être abordées ici.
• [53]
  Jurisprudence constante depuis CJCE du 29 févr. 1968, aff. 24/67, Parke, Davis/Probel, Rec. 1968, 85, 112 ; du 18 févr. 1971, aff. 40/70, Sirena/Novimpex, Rec. 1971, 69, n° 16 ; du 8 avril 1971, aff. 78/70, Deutsche Grammophon/Metro-SB-Großmärkte, Rec. 1971, 487, sub n° 14 et suiv.
• [54]
  Pour plus de détails Commission, Lignes directrices relatives aux accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 19 et suiv. ; Ullrich, Heinemann, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), loc. cit., EG-Teil 2, p. 170 et suiv.
• [55]
  Voir références supra n. 53 ; Drexl, The Relationship Between the Legal Exclusivity and Economic Market Power, dans Govaere, Ullrich (eds.), Intellectual Property, Market Power, and the Public Interest, Bruxelles (Lang), 2008, 13 et suiv.
• [56]
  Pour plus de détails voir Ullrich, Heinemann, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), loc. cit., EG-Teil 2, p. 173 et suiv. ; pour les rapports entre épuisement communautaire du droit exclusif et ségrégation territoriale abusive des marchés voir CJCE du 16 sept. 2008, aff. C-468/06 à C-478/06, Sot Lelos Kai Sia/GlaxoSmithKline, Rec. 2008 I (à paraître) ; du 6 oct. 2009, aff. C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, GlaxoSmithKline Service/Commission, Rec. 2009 I (à paraître) ; pour un cas de discrimination internationale des prix en l’absence d’épuisement international TPI du 16 déc. 1999, aff. T-198/98, Micro Leader Business/Commission, Rec. 1999 II 3989 ; Ullrich, European Competition Law, Community-Wide Exhaustion and Compulsory Licences – Disintegrating the Internal Market in the Public Interest, dans Godt (ed.), Differential Pricing of Pharmaceuticals Inside Europe – Exploring Compulsory Licenses and Exhaustion, 2009 (à paraître).
• [57]
  Jurisprudence constante depuis CJCE du 29 févr. 1968, aff. 24/67, Parke, Davis/Probel, Rec. 1968, 85, 113 ; du 23 mai 1978, aff. 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Rec. 1978, 1139 sub n° 16 ; du 5 oct. 1988, aff. 238/87, Volvo/Veng, Rec. 1988 I 6211, sub n° 8 ; du 6 avril 1995, aff. C-241/91 P et C-242/91 P, RTE et ITP/Commission, Rec. 1995 I 743 sub n° 49.
• [58]
  À cet égard, TPI du 10 juill. 1970, aff. T-51/89, Tetra Pak Rausing/Commission, Rec. 1990 II 309 sub n° 37, a rappelé que le principe suivant lequel une entreprise dominante doit veiller au maintien de la concurrence résiduelle s’applique également lorsqu’une telle entreprise essaye de renforcer sa position par le rachat d’une licence exclusive couvrant la seule technologie de substitution. Ce rappel est d’autant plus remarquable que la licence en question bénéficiait d’une exemption de l’article 81 (1) en vertu de l’article 81 (3) du Traité. Voir également CJCE du 11 déc. 2008, aff. C-52/07, Kanal 5/STIM, Rec. 2008 I (à paraître), sub n° 26.
• [59]
  Voir CJCE du 5 oct. 1988, aff. 238/87, Volvo/Veng, Rec. 1988 I 6211 (refus absolu) ; Commission du 22 déc. 1987, aff. IV/30.787 et 31.488, Eurofix-Bau co/Hilti, J. O. C. E. 1988 L 65, 19, confirmée par TPI du 12 déc. 1991, aff. T-30/89, Hilti/Commission, Rec. 1991 II 1439 (refus qualifié par l’exigence d’achat lié).
• [60]
  Voir CJCE du 29 févr. 1968, aff. 24/67, Parke, Davis/Probel, Rec. 1968, 85, 113 ; du 5 oct.1988, aff. 238/87, Volvo/Veng, Rec. 1988 I 6211 sub n° 9 ; du 11 déc.2008, aff. C-52/07, Kanal5/STIM, Rec. 2008 I (à paraître), sub n° 27 et suiv. ; à distinguer des pratiques de prix discriminatoires, voir CJCE du 13 juill. 1989, aff. 395/87, Ministère public/Tournier, Rec. 1989, 2521 sub n° 34 et suiv. ; pour une discussion générale voir Anderman, EC Competition Policy and IPRs, dans Anderman (ed.), loc.cit., p. 37, 49 et suiv.
• [61]
  Pour l’affaire Le Point Vert /Der Grüne Punkt voir infra sub 2.2.2.3.
• [62]
  Voir Commission, Communication en vertu de l’art. 27 para. 4 Règlement 1/2003 du Conseil dans l’affaire COMP/C-3/38636-Rambus, J. O. U. E. 2009 C 133, 16 insistant inutilement sur les aspects frauduleux du comportement de Rambus, très controversés aux États-Unis (voir pour plus de détails Ullrich, Patente und technische Normen : Konflikt und Komplementarität in patent- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, dans Leistner (Hrsg.), Europäische Perspektiven des geistigen Eigentums (à paraître), sub II A1.
• [63]
  Voir pour la problématique en général Liotard, Persistance et intensité des conflits entre normalisation et propriété intellectuelle : les enseignements de la 3^e génération de téléphone mobile, RIDE 2008, 47 ; Levêque, Menière, Licensing Committments in Standard Setting Organisations, CERNA Working Paper 11/2007 ; Farrel, Hayes, Shapiro, Sullivan, Standard Setting, Patents, and Hold-up, 74 Antitrust L. J. 603 (2007) ; Merges, An Estoppel Doctrine for Patented Standards, 97 Cal. L. Rev. 1 (2009) ; Ullrich, dans Leistner (Hsrg.), loc. cit., sub II et passim ; id., Patente, Wettbewerb und technische Normen : Rechts- und ordnungspolitische Fragestellungen, GRUR 2007, 817 ; Ghidini, Intellectual Property and Competition Law, Cheltenham (Elgar) 2006, 103 et suiv.
• [64]
  Voir Commission du 22 déc. 1987, supra n. 59 ; TPI du 17 sept. 2007, aff. T-201-04, Microsoft/ Commission, Rec. 2007 II (à paraître) sub n° 814 et suiv. ; Lange, Europäisches Kartellrecht und geistiges Eigentum – der Fall Microsoft, dans Lange, Klippel, Ohly (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Wettbewerb, Tübingen (Mohr Siebeck) 2009, 131, 142 et suiv.
• [65]
  Pour une discussion générale voir Grimes, Making Antitrust and Intellectual Property Policy in the United States : Requirements Tie-Ins and Loyalty Discounts, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 258 et suiv. ; Anderman, dans Anderman (ed.), loc.cit., p. 72 et suiv. ; Jones, Patent Power and Market Power : Rethinking the Relationship Between Intellectual Property Rights and Market Analysis, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 237 et suiv.
• [66]
  Commission, Communication relative aux Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du Traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, J. O. U. E. 2009 C 45, 7, sub n° 47 et suiv.
• [67]
  Voir pour une excellente discussion Drexl, Abuse of Dominance in Licensing and Refusal to Licence : A « More Economic Approach » to Competition by Imitation and to Competition by Substitution, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 647.
• [68]
  CJCE du 16 juill. 2009, aff. C-385/07 P, Der Grüne Punkt – DSD/Commission, Rec. 2009 II (à paraître).
• [69]
  Commission du 20 avril 2001, aff. COMP D3/34493-DSD, J. O. C. E. 2001 L 166, 1 ; TPI du 24 mai 2007, aff. T-151/01, Der Grüne Punkt – DSD/Commission, Rec. 2007 II 1607 ; voir pour une discussion critique Traple, Trademarks as a Tool for Market Control, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 219.
• [70]
  À cet égard, il est à noter que l’article 82 lit a) du Traité CE couvre non seulement l’abus par la demande de prix excessifs en tant que tel, mais condamne également des demandes de prix excessifs, dont le but ou le résultat est d’évincer les concurrents, voir supra n. 68, 69 et Anderman, dans Anderman (ed.) loc. cit., p. 53 et suiv.
• [71]
  La marque devait être apposée sur les emballages avant la vente, alors que le choix d’une collecte collective ou individuelle, par le titulaire de la marque ou par un autre service de collecte, se faisait après la vente ou même après utilisation des produits emballés, et la répartition entre les systèmes de collecte se faisait par pourcentage global plutôt qu’au cas par cas, voir pour les détails et l’appréciation de l’impossibilité économique d’une séparation des marques TPI, supra n. 69, sub n° 129 et suiv. (143) ; CJCE, supra n. 68, sub n° 154 et suiv.
• [72]
  En pratique, l’obligation de réduire les royalties à zéro revenait à une obligation de tolérer l’utilisation gratuite de la marque dans le cadre d’une licence volontairement concédée, de sorte que le titulaire gardait le contrôle de l’usage fait de la marque ; la CJCE, supra n. 68, sub n° 124 et suiv. (146) n’a pas manqué de noter cet aspect, bien que de manière quelque peu formaliste.
• [73]
  Voir TPI, supra n. 69, sub n° 156 et suiv. La marque est apposée sur les emballages des produits et n’indique que la possibilité d’une collecte collective par DSD. Il n’y a aucun « passing off » de la marque en tant que marque de service de DSD par les concurrents offrant un autre système de collecte collectif ou par des clients/licenciés recourant au mode d’une collecte individuelle (auto-collecte = Selbstentsorgung), puisque, dans le commerce, tous doivent se servir de leurs propres marques.
• [74]
  Voir TPI, supra n. 69, sub n° 146 et suiv.
• [75]
  CJCE, supra n. 68, sub n° 141 et suiv. ; TPI, supra n. 69, sub n° 886 et suiv., 119 et suiv.
• [76]
  TPI, supra n. 69, sub n° 157.
• [77]
  Voir références supra n. 63.
• [78]
  CJCE du 29 avril 2004, aff. C-418/01, IMS Health/NDC Health, Rec. 2004 I 5039 ; l’arrêt est mal motivé en ce qu’il insiste sur l’application de la règle du « produit innovateur » énoncée par l’arrêt Magill (voir infra sub 3.1.2.3.), mais c’est ainsi que le cas fut plaidé par les parties.
• [79]
  Voir Commission, Lignes directrices relatives à la coopération horizontale, loc. cit., sub n° 163, 174 et infra n. 85 ; pour plus de détails voir Ullrich, dans Leistner (Hrsg.), loc. cit., sub III. A. 2., et infra sub 3.2.
• [80]
  Voir références supra n. 63.
• [81]
  BGH du 13 juill. 2004, GRUR 2004, 966 = WuW DE-R 1329, traduction en anglais, 36 IIC 741 (2005) – « bonde normalisée de tonneau ».
• [82]
  Il semble que l’industrie chimique avait approché un certain nombre de producteurs de tonneaux, mais pas la partie portant plainte.
• [83]
  BGH, supra n. 81, sub A III. 3. c) (bb).
• [84]
  BGH du 6 mai 2009, GRUR 2009, 694 = WuW DE-R 2613-Orange Book Standard II (traduction en anglais à paraître dans IIC (2009)) ; pour une critique Ullrich, dans Leistner (Hrsg.), loc. cit., sub III. 2. b).
• [85]
  En ce qui concerne les organisations de normalisation publiquement reconnues, lesquelles, d’après Commission, Lignes directrices relatives à la coopération horizontale, loc. cit., sub n° 163, ne tombent même pas sous le coup de l’article 81 (1) du Traité, l’exigence d’une accessibilité ouverte à leurs normes résulte tant des n° 174 de ces Lignes directrices (arg. a fortiori) que de leur statut, voir Commission, Lignes directrices générales relatives à la coopération entre CEN, CENELEC et ETSI, d’une part, et la Commission européenne et l’Association européenne de Libre-Échange, d’autre part, J. O. U. E. 2003 C 91, 7, 11 (sub n° 5) ; pour plus de détail voir infra sub 3.2. ; Ullrich, dans Leistner (Hrsg.), loc. cit., sub II.
• [86]
  Pour l’affaire Microsoft relative à un standard de facto établi individuellement par le titulaire d’une propriété intellectuelle, et dont l’utilisation est indispensable pour avoir accès à des marchés dérivés, voir infra n. 179 et texte accompagnant la note.
• [87]
  Voir supra sub 2.1.2.
• [88]
  La problématique va bien au-delà du dépôt de marques de réserve ou de blocage, que le droit des marques tente de contenir en des limites par l’obligation d’utiliser la marque (Art. 10 Directive 89/104/EC relative au rapprochement du droit des marques, version consolidée J. O. U. E. 2008 L 299, 25 ; Art. 15 Règlement 40/94 relatif à la marque communautaire) et par le contrôle des dépôts faits de mauvaise foi, voir Art. 3 (2) lit d) Directive n° 89/104, Art. 5 1 (1) lit b) Règlement 40/94, et CJCE du 11 juin 2009, aff. C-529/07, Lindt+Sprüngli/Hauswirth, Rec. 2009 I (à paraître). Pour une analyse du dépôt de marques stratégiques voir Kur, Strategic Branding – Does Trademark Law Provide for Sufficient Self Help and Self Healing Forces ?, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 191 ; pour le « umbrella branding » Anderman, dans Anderman (ed), loc. cit., p. 554 et suiv.
• [89]
  Par exemple, lorsque la marque « Fussball WM 2000 » (Championnat de Football 2000), déposée pour plusieurs centaines de produits et services, fut annulée pour la plus grande partie par BGH du 27 avril 2006, GRUR 2006, 850 = 38 IIC 867 (2007), voir Kur, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 201 avec références.
• [90]
  Voir références supra n. 88, 89 et pour une analyse monographique Stöckel, Strategien gegen Markenmissbrauch, Cologne 2007, passim. Quant au dépôt de marques « de rançon » fait seulement pour bloquer le dépôt prévisible de marques par d’autres entreprises en vue de leur demander un prix de rançon, la jurisprudence a su contrôler de telles pratiques « d’embuscade » en vertu du droit contre la concurrence déloyale, voir par ex. BGH du 23 nov. 2000, GRUR 2001, 242 – « Classe E » et la discussion de la pratique, similaire aux « patent trolls », par Ohly, « Patenttrolle » oder Der patentrechtliche Unterlassungsanspruch unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt ? GRUR Int 2008, 787, 794 et suiv. avec de plus amples références.
• [91]
  Commission, Synthèse du rapport d’enquête, loc. cit., sub 4.1 (p. 22) et 5 ; id., Final Report, loc. cit., sub 2.1.
• [92]
  En ce sens les premières réactions négatives par Straus, Patentanmeldung als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV ?, GRUR Int 2009, 93 ; Kjolbye, Article 82 EC as Remedy to Patent System Imperfections : Fighting Fire with Fire ?, 32 World Competition 163 (2009) ; Jacobs, Patent and Pharmaceuticals – a paper given on 29th November 2008 at the Presentation of the Directorate – General of Competition’s Preliminary Report of the Pharma-sector Inquiry (http:// ec. europa. eu/ competition/ sectors/ pharmaceuticals/ inquiry/ jacob. pdf).
• [93]
  Voir pour un résumé Ullrich, Die Reglung des Innovationswettbewerbs in und durch das Patentrecht, dans Abel, Stauder (Hrsg.), Die Sektoruntersuchung Pharma – Kartellrechtliche Disziplinierung des Patentsystems ?, Cologne (Heymanns), (à paraître).
• [94]
  D’après Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 85, quelques grands laboratoires de princeps ont acquis des fabricants de génériques, et ces derniers ont des activités de recherche et déposent des brevets afin d’assurer leur capacité d’adapter et de produire des génériques, id. sub n° 89 et suiv., 460.
• [95]
  Voir Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 3, 24 et suiv., 462 et suiv. ; la période de protection est la « période d’exclusivité » résultant de la protection par brevet ou par des certificats supplémentaires de protection, de la période d’exclusivité de l’autorisation de mise sur marché et de la protection de données, voir id., le « Glossary » (glossaire) et n° 324.
• [96]
  Voir Commission du 15 juin 2005, aff. COMP/A. 37.507/F3 – Astra Zeneca (http:// ec. europa. eu/ competiton/antitrust/cases/decisions/37507/eu.pdf) sous appel ; Drexl, Deceptive Conduct in the Patent World – A Case for US Antitrust and EU Competition Law, dans Prinz zu Waldeck und Pyrmont (ed.), Liber amicorum J. Straus, Berlin (Springer) 2009, 137 ; Negrinotti, Abuse of Regulatory Procedures in the Intellectual Property Context – The Astra Zeneca Case, dans Govaere, Ullrich, (eds.), loc. cit., p. 143.
• [97]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 467 et suiv., 484 et suiv.
• [98]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 445 et passim, également n° 696 et suiv.
• [99]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 507 et suiv., 523 et suiv., 528 et suiv. ; voir également id., sub n° 555 et suiv. (contentieux entre laboratoires de princeps et fabricants de génériques), 665 et suiv. (procédures d’opposition).
• [100]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 1090 et passim.
• [101]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 1109, 1237 et suiv.
• [102]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 1133 et suiv. ; mais voir infra n. 117. La divulgation étant normalement bénéfique (ibid. n° 1237), une divulgation défensive ne saurait être critiquable que lorsqu’elle vise spécifiquement à contrecarrer un projet de recherche indépendant d’un concurrent, voir infra sub 2.2.3.3.
• [103]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 702 et suiv. (accords de règlement de litige entre laboratoires de princeps et fabricants de génériques), à comparer avec n° 1223 et suiv. (règlement de litige entre laboratoires de princeps) ; pour les fameux accords de paiement inverse (reverse payment agreements) voir Drexl, Reverse Payments in Prozessvergleichen, dans Abel, Stauder (Hrsg.), loc. cit., (à paraître) ; Ferri, Morneault, Reverse Payment Settlements : The Interplay of Antitrust and Patent Policies, 14 (11) Intellect. Prop’y Tech’y L. J. 11 (2008).
• [104]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 856 et suiv., 987 et suiv. (produits de 2^e génération, à ne pas confondre avec brevets secondaires), 1050 et suiv. (cumul des pratiques).
• [105]
  Voir Art. 52 et suiv. (notion d’invention), 54 et suiv. (critères qualitatifs de brevetabilité) Convention pour le brevet européen (CBE).
• [106]
  Voir Art. 69 CBE.
• [107]
  Voir Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle, J. O. U. E. 2004 L 157, 45, rect. J. O. U. E. 2004 L 195, 16 et L 351, 44.
• [108]
  Notamment relatives à l’utilisation de l’invention brevetée à des fin expérimentales (Art. L 613-5 lit b) c. prop. int.), à la possession personnelle ou à l’utilisation antérieure au dépôt de brevet (Art. L 613-7, L 614-10, para. 3 c. prop. int.).
• [109]
  À la différence du droit à la marque, le droit au brevet ne se perd pas en cas de non-utilisation, mais peut seulement être sujet à l’imposition d’une licence obligatoire, Art. 5 A, C Convention de Paris relative à la protection de la propriété industrielle. Le droit de brevet se perd donc seulement par abandon, notamment non-paiement des redevances de maintien, ou à la fin de sa période de protection.
• [110]
  À la différence de la plupart des systèmes nationaux de brevets, le droit allemand ne permet pas d’opposer une exception d’invalidité à l’action en contrefaçon, mais demande au contrefacteur d’introduire une action pour annulation du brevet, §§ 81 et suiv. PatG.
• [111]
  Art. 93 CBE.
• [112]
  Dans l’Union européenne, les entreprises peuvent choisir entre, d’une part, la voie nationale de protection, qui les oblige de passer par la procédure nationale (avec uniquement la délivrance d’un rapport de nouveauté en France, et avec un plein examen préalable obligatoire de tous les critères de brevetabilité, mais différé pour 7 ans en Allemagne, § 44 PatG), d’autre part, la voie européenne via la CBE (avec examen préalable obligatoire, Art. 91 et suiv. CBE, mais possibilité de demander un examen accéléré, PACE) ou encore la voie internationale via le PCT (Traité de coopération en matière de brevets), qui entraîne une « internationalisation », mais également un certain retardement de la procédure de délivrance de brevet nationale ou européenne subséquente.
• [113]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 507 et suiv., 1097 et suiv., 1112 et suiv. ; pour une présentation générale des diverses « stratégies » de dépôt de brevets des entreprises en général voir Granstrand, The Economics and Management of Intellectual Property, Cheltemham (Elgar) 1999 (paperback 2000), 209, 218 et suiv. ; Weber, Hedemann, Cohausz, Patentstrategien, Cologne (Heymanns) 2007, 111 et suiv. ; Raasch, Strategic Options to Tackle Patent Expiration : Theoretical Framework and Case Studies, 3 Int. J. Intell. Prop. Management 278 (2009). Évidemment, le seul fait que beaucoup d’entreprises poursuivent le même type de stratégie ne saurait l’exclure du contrôle quant à sa compatibilité avec le droit de la concurrence.
• [114]
  Art. 105 a et suiv. CBE.
• [115]
  Il en est ainsi, par ex., du système allemand de l’examen différé (voir supra n. 112), lequel a été introduit pour délester une procédure congestionnée, mais qui offre également une période de réflexion aux entreprises quant à l’opportunité économique de poursuivre leur demande de brevet, période de réflexion d’autant plus utile que dans certaines industries, dont l’industrie pharmaceutique, la nature de la recherche-développement aussi bien que la pression de la concurrence demandent un dépôt rapide aux premières phases de l’activité de recherche, voir Schäfers, kommentarbeitrag, dans Benkard (Hrsg.), Patentgesetz, 10^e éd. Munich (Beck) 2006, annot. 29 et suiv. vor § 34 PatG ; id., Harmonisierung des Patentrechts : Perspektiven, Chancen, Hindernisse, Festschrift Nirk, Munich (Beck) 1992, 949, 960 et suiv.
• [116]
  Art. 99 et suiv. CBE. La procédure d’opposition est censée compenser le fait que, avant la délivrance du brevet, les tiers ne peuvent pas formellement intervenir dans la procédure de dépôt. Cette exclusion des tiers vise à accélérer la délivrance du brevet et, dans une certaine mesure, tend à renforcer la position du déposant d’une demande de brevet. Pour une discussion générale de la problématique, connue également en d’autres domaines du droit de la propriété industrielle et en d’autres pays voir Ullrich, Die Beteiligung Dritter imVerfahren vor der Schutzrechtserteilung, Festschrift Loewenheim (Hilty et al., Hrsg.), Munich (Beck) 2009, 333 et suiv.
• [117]
  Art. 78, 83 CBE. La divulgation claire et complète de l’invention est censée faciliter tant le développement d’améliorations de l’invention brevetée que la recherche de solutions de substitution, souvent dites inventions de contournement ( « circumvention »), lesquels, pourtant, font partie du système. Si, dans la concurrence entre les laboratoires de princeps, les pratiques de divulgation (ou de publication) « défensive » posent problème (voir Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 1122 et suiv., 1133 et suiv.), il faut non seulement tenir compte de ce qu’elles produisent des effets positifs expressément visés par le système, mais également de ce qu’elles sont préférables à une pratique de suppression de l’invention par le maintien du secret. Les effets pervers de la divulgation ou de la publication d’inventions faites constituent donc des « dommages collatéraux » du système particulièrement difficiles à éviter ou à contrebalancer.
• [118]
  Voir Art. L 613-5 lit b) c. prop. int. La règle est d’une portée assez limitée, car elle ne prévoit pas d’exception générale en faveur de la recherche (publique). Elle ne constitue qu’un complément de l’obligation de divulguer l’invention (supra n. 117) en ce qu’elle autorise les tiers à utiliser l’invention afin d’en vérifier le fonctionnement. Voir pour les essais cliniques BGH du 17 avril 1997, BGHZ 135, 217 (= NJW 1997, 3092) précisant sa jurisprudence antérieure BGH du 11 juill. 1995, BGHZ 130, 259 (= NJW 1996, 782, = 28 IIC 103 (1997) annot. Pagenberg) ; voir également infra sub 3.2.1.).
• [119]
  Voir supra n. 105.
• [120]
  La littérature est abondante, voir parmi les rapports et analyses officiels Federal Trade Commission, To Promote Innovation : The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, Washington D. C. 2003, chapters 4, 5 ; Tirole, Henry, Trommetter, Tubiana, Caillaud, Propriété intellectuelle (rapport rendu au Conseil d’Analyse économique), Paris (La Documentation francaise) 2003, 9 et passim ; National Research Council of the National Academies (ed.), A Patent System for the 21^st Century (by Merrill, Levin, Myers), Washington D. C. 2004 ((http:// www. nap. edu),9 et passim ; Gowers, Review of Intellectual Property, London (HMSG ; http:// www. hm. treasury. gov. uk) 2009, 36 et suiv., 77 et suiv., 113 et suiv. ; Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Patentschutz und Innovation, Gutachten 1/07, Berlin 2007, passim ; European Patent Office, Scenarios for the Future, Munich 2007, 15 et suiv.
• [121]
  Voir Lowe, Peeperkorn, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 92 et suiv. ; Cotter, Reflections on the Antitrust Modernization Commission’s Report and Recommendations Relating to the Antitrust/IP Interface, 53 Antitrust Bull. 745, 775, 794 et suiv. ; Fox, Can Antitrust Policy Protect the Global Commons from the Excesses of IPRs ?, dans Maskus, Reichman (eds.), loc. cit., p. 758 et suiv. (avec ibid. p. 770 et suiv. : comment Fink, Competition Law as a means of Containing Intellectual Property Rights) ; Ullrich, dans Buydens, Dusollier (éd.), loc. cit., p. 258 et suiv.
• [122]
  Voir Burk, Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89 Virg. L. Rev. 1575 (2003) ; Reichman, Of Green Tulips and Legal Kudzu : Repackaging Rights in Subpatentable Innovation, dans Dreyfuss, Zimmerman, First (eds.), Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Cambridge (CUP) 2001, 23 ; Carroll, Tailoring Intellectual Property Rights, working paper (à paraître) ; id., Patent Injunctions and the Problem of Uniformity Cost, 13 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 421 (2007) ; Mosel, Sector-Specific Patent Protection and Economic Growth, working paper, July 8, 2009, Passau Graduate School of Business and Economics ; pour la protection (ou non) du logiciel plus particulièrement Hilty, Geiger, Patenting Software ? A Judicial and Socio-Economic Analysis, 36 IIC 615, 630 et suiv. (2005) ; pour le droit d’auteur Hilty, Sündenbock Urheberrecht, dans Ohly, Klippel (Hrsg.), loc. cit., p. 107, 111 et suiv. ; Schmidt-Bischoffshausen, « One size fits all » – Wieviel Einheitlichkeit verträgt das Urheberrecht ?, dans Götting, Lunze, Überprotektion durch Geistiges Eigentum ? Baden-Baden (Nomos) 2009, 15.
• [123]
  Voir pour une présentation empirique Merges, Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Col. L. Rev. 839 (1990) ; quant à la nature « inéquitable » du système de « récompense » voir Scherer, The Innovation Lottery, dans Dreyfuss, Zimmerman, First (eds.), loc. cit., p. 3 et suiv.
• [124]
  Le taux d’innovation souhaitable d’un système économique n’étant pas défini dans l’abstrait, mais par rapport aux taux d’innovation atteints par les systèmes économiques nationaux ou régionaux concurrents.
• [125]
  Voir Scotchmer, loc. cit., p. 31 et suiv. ; David, Koyaanisqatsi in Cyberspace : The Economics of an « Out of Balance » Regime of Private Property Rights in Data and Information, dans Maskus, Reichman (eds.), loc. cit., p. 81, 85 et suiv. ; Ullrich, Standards of Patentability for European Inventions, Weinheim (Verlag Chemie) 1977, 105 et suiv. (avec références à une littérature déjà riche à l’époque).
• [126]
  Voir Scotchmer, loc. cit., p. 98 et suiv. ; Koo, Wright, Economics of Patenting an Input Essential to Further Research, dans Granstrand (ed.), Economics, Law, and Intellectual Property, Boston (Kluwer) 2003, 331, 336 et suiv. ; la problématique ressort clairement de Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 163 et suiv., 467 et suiv. La période moyenne de maintien du brevet étant de 12,5 années, mais tout effort étant fait pour « prolonger » l’exclusivité des « blockbusters » par le dépôt de brevets secondaires surtout dans les dernières années précédant l’expiration des brevets primaires, le résultat en est que le « trade-off » entre promotion de l’innovation par la protection et sa diffusion optimale par la concurrence (voir infra n. 130) est mis hors de balance, et ceci pas nécessairement en faveur de l’innovation, mais en faveur de la création de rentes de monopole (la « surprotection »).
• [127]
  C’est ainsi que l’introduction d’une protection spécifique des circuits intégrés ou des banques de données n’a jamais produit le progrès promis (voir pour les circuits intégrés Heilein, Die Bedeutung des Rechtsschutzes für integrierte Halbleiterschaltkreise in der Praxis, Francfort (Lang) 2003, 61 et suiv., 103 et suiv. ; pour les banques de données Commission, DG Marché intérieur, Working Paper du 12 déc. 2005, First Evaluation of Directive 96/9/EC on the Legal Protection of Databases, et Commission, Communication de presse du 12 déc. 2005, IP/05/1567 : Propriété intellectuelle : évaluation des règles UE relatives aux banques de données), alors que pour les programmes d’ordinateur (le logiciel), on aurait mieux fait d’élaborer une protection sui generis que de se retrouver enfermé aujourd’hui entre une protection sélective par brevets et une protection excessive par le droit d’auteur.
• [128]
  Voir Ghidini, loc. cit., p. 31 et suiv. ; Ullrich, Standards of Patentability, loc. cit., p. 108 et suiv.
• [129]
  À cet égard, il suffit de se rendre compte que le contrôle par le droit de la concurrence ne saurait saisir que les pratiques des entreprises dominant le marché, alors que la même pratique, dans le cas où elle est adoptée par toutes les entreprises, même non dominantes, peut produire des effets systématiques négatifs, lesquels seront probablement d’une plus grande ampleur.
• [130]
  Voir Molitor, Der Patentschutz als wirtschaftspolitisches Problem, WiSt 1973, 507. À cet égard, on ne saurait trop souligner, primo, le manque de pertinence de l’argument, souvent allégué, que la durée excessive de protection conférée au logiciel par sa protection par le droit d’auteur ne serait pas « nuisible », étant donné le taux rapide de l’innovation dans ce domaine, et, secundo, l’absurdité de justifier l’extension à plusieurs reprises de la durée de protection des œuvres littéraires, artistiques et technologiques (logiciels, banques de données ! ) par l’idée d’une incitation à la création (voir les arguments peu convaincants tant de la majorité que de la « dissenting opinion » dans Eldred v. Ashcroft, 537 US. 186 (2003)). Pour la discussion récente relative à la prolongation de la durée de protection des œuvres des artistes performants et des supports de son Klass, Drexl, Hilty, Kur, Peukert, Statement of the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law Concerning the Commission’s Plans to Prolong the Protection Period for Performing Artists and Sound Recordings, 39 II C 586 (2008) ; Commission, Proposition d’une directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2006/116/CE relative à la durée de protection du droit d’auteur et de certains droits voisins, COM (2008) 464 fin. , J. O. U. E. 2009 C 182, 7.
• [131]
  Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 525.
• [132]
  Pour la divulgation/publication défensive voir supra n. 117 ; plus généralement Fleischer, Mißbräuchliche Produktvorankündigungen im Monopolrecht, WuW 1997, 203 ; id., Behinderungsmißbrauch durch Produktinnovation, Baden-Baden (Nomos) 1997, 91 et suiv.
• [133]
  En effet, de peur de voir leurs concurrents déposer des brevets, toutes les entreprises adhèrent à la pratique qui consiste à déposer autant de brevets que possible aussitôt que possible. Dans ce cas, la perspective d’une utilisation de l’invention peut encore être assez incertaine, de sorte que ces brevets ne sont pas « défensifs » par nature, mais le deviennent seulement par la suite. Les seuls vrais brevets défensifs sont ceux qui sont déposés sans aucun motif d’utilisation propre, donc le plus souvent les brevets déposés tard dans le cycle de vie d’une technologie.
• [134]
  Pour les raisons énoncées supra n. 133, cette évaluation doit être faite dans une perspective ex ante par rapport au moment du dépôt du brevet ou par rapport au moment de la demande d’examen du brevet déposé, voir pour les difficultés Patterson, Intellectual Property and Sources of Market Power, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 35, 44 et suiv. ; voir également Himes, Zain, Anti-competitive Innovation : Is there a Role for Antitrust in Evaluating Product Line Extensions ?, American Conference Institute : Pharmaceutical Antitrust, New York, N. Y. May 15-16, 2007 (www. oag.state.ny.us/bureau/antitrust/pdfs) ; Gilbert, Newberry, Preemptive Patenting and the Persistence of Monopoly, 72 Am. Ec. Rev. 514 (1982).
• [135]
  Voir inter alia Granstrand, Management, loc. cit., 148 et suiv. ; Blind, Cremers, Mueller, The Influence of Strategic Patenting on Companies’ Patent Portfolios, 38 Res. Pol’y 428 (2009) ; Lichtenthaler, The Role of Corporate Technology Strategy and Patent Portfolios in Low-, Medium- and High-Technology Firms, 38 Res. Pol’y 559 (2009) ; Bekkers, West, The Limits to IPR Standardization Policies as Evidenced by Strategic Patenting in UMTS, 33 Telecomm. Pol’y 80 (2009).
• [136]
  Voir Merges, Institutions for Intellectual Property Transactions : The Case of Patent Pools, dans Dreyfuss, Zimmerman, First (eds.), loc. cit., p. 123 et suiv. ; Ullrich, Patent Pools – Policy and Problems, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 139 et suiv.
• [137]
  Voir DoJ/FTC, IP Antitrust Guidelines, loc. cit., sub 5.5 ; DoJ/FTC, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights : Promoting Innovation and Competition, Washington D. C. 2007, 57 et suiv., avec p. 68 sommaire d’une série de « Business Review Letters » adressées par le DoJ à des entreprises depuis 1997 ; récemment DoJ, Ass. Att. Gen. Barnett, Bus. Rev. Letter du 21 oct. 2008 au RFID Consortium LLC relative à l’UHF RFID standard, avec communication de presse de la même date ((www. usdoj. gov/ atr/ pubdocs/ busreview/ index) ;Peritz, Competition Policy and its Implications for Intellectual Property Rights in the United States, dans Anderman (ed.), loc. cit., p. 125, 214 et suiv.
• [138]
  Voir Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 41 (non-applicabilité de l’exemption par catégorie), 210 et suiv. (critères d’application de l’Art. 81 (1), (3) à ce que la Commission appelle par euphémisme « accord de regroupement de brevets ») ; pour une discussion détaillée voir Ullrich, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 139 et suiv. ; id., Patent Pools : Approaching a Patent Law Problem via Competition Policy, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 305 et suiv.
• [139]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 26 et suiv. (32), 78 et suiv., accordent une certaine faveur aux licences croisées de brevets complémentaires se trouvant en situation de blocage, la raison mal exprimée étant le souci de faciliter le déblocage et donc l’utilisation de toute la technologie concernée. Par sa nature même, ce genre d’échange de licences entre membres d’un pool est à la base de la constitution d’une communauté de brevets. Juridiquement parlant, il doit être distingué de l’accord sur la constitution du pool, lequel vise les conditions de la mise en commun des brevets en vue de la concession de licences à des tiers. Toute-fois, économiquement, les deux accords sont étroitement liés car le premier influence les conditions des licences à accorder à des tiers. C’est à cette lumière qu’il faut lire le n° 226 des Lignes directrices qui, en demandant un traitement égal des licenciés, membres du pool, et des tiers licenciés, invite les parties à prévoir une séparation des marchés concernés par les licences respectives.
• [140]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 214, abordant ainsi le fameux problème du « royalty stacking », voir Lemley, Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas L. Rev. 1991 (2007) ; id., Reply, Patent Holdup and Royalty Stacking, Working Paper N° 345, Stanford Law School ((http:// ssrn. com/ abstract= 1005727)répondant à la critique de Golden, « Patent Trolls » and Patent Remedies, 85 Texas L. Rev. 2111 (2007) ; Godt, The Role of Patents in Scientific Competition : A Closer Look at the Phenomenon of Royalty Stacking, dans Albert, Schmidtchen, Voigt, Scientific Competition, Tübingen (Mohr Siebeck) 2008, 151.
• [141]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 213 (voir également n° 225). Il est intéressant de noter que la Commission mentionne seulement la collusion relative aux prix de licences pour brevets substitutifs, et non le risque d’entente sur le prix des licences relatives aux brevets complémentaires, ce qui s’explique par la présomption de non-concurrence entre titulaires de brevets bloquants (voir supra n. 46), laquelle, miraculeusement, transforme l’entente sur les redevances en accord vertical sur les prix, pourtant pas nécessairement légal (voir Art. 4 (2) lit a) Règlement 772/2004).
• [142]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 213.
• [143]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 215. La distinction, bien qu’indispensable sous l’aspect de l’Art. 81 (3) du Traité, ne satisfait pas les souhaits plus larges de l’industrie, voir Melamed, Lerch, Uncertain Patents, Antitrust, and Patent Pools, dans Ehlerman, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 273 et suiv. (analysant les pools comme institutions d’assurance) ; Plompen, The New Technology Transfer Guidelines (TTG) as Applied to Patent Pools and Patent Pool Licensing : Some Observations Regarding the Concept of « Essential Technologies », ibid. p. 295 et suiv. (proposant une notion économique plutôt que technique ou légale de ce qui est une technologie « essentielle »). En fait, le critère d’ « essentiality » est assez flou, s’il est appliqué en dehors de son contexte d’origine qui est la normalisation : un brevet ne peut être essentiel que par rapport à une norme technique ou par rapport à un autre standard superposé, mais lequel ?
• [144]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 220.
• [145]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 219.
• [146]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 221 et suiv.
• [147]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 222.
• [148]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 224. N’est pas évidente l’interprétation du critère suivant lequel le pool doit être « ouvert ». Veut-il dire : accessible par tout tiers en tant que membre du pool ou veut-il dire seulement que le pool doit être préparé à accorder des licences à tout un chacun, comme semblent l’indiquer les Lignes directrices au n° 226 ?
• [149]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 226.
• [150]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 212, ce qui signifie que, dans la plupart des cas de licences accordées à des non-concurrents, le pool peut couvrir 30 % du marché au maximum (Art. 3 Règlement 772/ 2004), étant entendu que le dépassement de ce seuil n’entraîne ni forcément l’application de l’article 81 (1) ni nécessairement la non-application de l’article 81 (3), voir Lignes directrices, ibid., sub n° 37.
• [151]
  Voir références à la littérature supra n. 138.
• [152]
  À cet égard, il est intéressant de comparer l’approche globale choisie par le United States Patent and Trademark Office, White Paper, Patent Pools : A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents, Washington D. C. December 5, 2000/January 19, 2001 (www. uspto. gov/ web/ offices/ pac/ dapp/opla/patpoolcover.html) avec l’examen prudent fait par Van Overwalle, Of Thickets, Blocks and Gaps. Designing Tools to Resolve Obstacles in the Gene Patent Landscape, dans Van Overwalle (ed.), Gene Patents and Collaborative Licensing Models, Cambridge (CUP) 2009, 383 ; Aoki, Access to Genetic Patents and Clearing Models – An Economic Perspective, ibid. p. 350 et suiv. (voir également les contributions illustrant diverses formes de clearing houses, ibid. part II, p. 63 et suiv.). Par ailleurs, les activités de clearing pourraient bien être de la compétence auxiliaire des offices nationaux des brevets.
• [153]
  Voir texte infra sub 3.1.2.
• [154]
  Voir texte supra sub 2.2.3.2., 2.2.3.3. Il importe de noter la transformation des modes d’exploitation des brevets dans certaines industries, notamment dans le secteur de l’informatique où, au lieu de protéger les seules activités de recherche-développement et de production des entreprises, titulaires des brevets, les brevets sont également ou même seulement exploités par la commercialisation de l’invention en tant que telle. L’exemple notoire est celui du développement, de l’introduction sur le marché et de l’exploitation de technologies de système demandant la normalisation (sous-jacente souvent à la constitution de pools) par la « distribution » de licences à travers les diverses branches de l’industrie appliquant la technologie et contribuant ainsi à sa diffusion, voir références supra n. 135 et Ullrich, dans Leistner (Hsrg.), loc. cit., sub II.1., 2.c) ; pour une pratique problématique à plusieurs égards Bekkers, Duysters, Verspagen, Intellectual Property Rights, Strategic Technology Agreements, and Market Structure : The Case of GSM, 31 Res. Pol’y 1141 (2002). Voir également Lévy, Jouyet, L’économie de l’immatériel, Rapport de la Commission sur l’économie de l’immatériel, Paris (Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie) 2006, 18 et suiv., 140 et suiv. Les difficultés qu’éprouve le système de brevets d’intégrer ou de se défendre contre les patent trolls ne représentent qu’un exemple illustrant cette transformation, voir Subramanian, Patent Trolls in Thickets : Who is Fishing under the Bridge, Eur. Int. Prop. Rev. 2008, 182 ; Kuan, Patent Trolling : Innovation at Risk, Eur. Int. Prop. Rev. 2009 (à paraître) ; Osterrieth, Patent-Trolls in Europa – braucht das Patentrecht neue Grenzen ?, GRUR 2009, 540 ; Ohly, « Patenttrolle » oder : Der patentrechtliche Unterlassungsanspruch unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt ?, GRUR Int 2008, 787.
• [155]
  Voir texte supra sub 2.2.3.1.
• [156]
  Commission, Lignes directrices accords de transfert de technologie, loc. cit., sub n° 230 et suiv. ; pour une critique voir Ullrich, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 159 et suiv.
• [157]
  Voir Art. 321-1 à 321-12 c. prop. int. ; Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz du 9 sept. 1965, BGBl. I 1294 telle que modifiée dernièrement par la loi du 26 oct. 2007, BGBl. I 2513).
• [158]
  Voir pour une présentation sommaire Slothers, Copyright and the EC Treaty : Music, Films and Football, Eur. Int. Prop. Rev. 2009, 272, 279 et suiv. ; Drexl, Competition in the Field of Collective Management : Preferring « Creative Competition » to Allocative Efficiency in European Copyright Law, dans Torremans (ed.), Copyright Law : A Handbook on Contemporary Research, Cheltenham (Elgar) 2007, 255 et suiv. ; Mestmäcker, Collecting Societies, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 343 et suiv. ; Jenny, EC Competition Law Enforcement and Collecting Societies for Music Rights : What are we aiming for ?, ibid. p. 361 et suiv. ; Allendesalazar, Vallina, Collecting Societies : The Usual Suspects, ibid. p. 371 et suiv. ; Vinje, Niiranen, The Application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment, ibid. p. 399 et suiv. et le panel discussion, ibid. p. 254 et suiv. ; voir également Commission du 16 juill. 2008, aff. COMP/C-2/38.698 – CISAC, J. O. U. E. 2008 C 323, 1 (sommaire), WuW-EU-V1357 (version plus complète).
• [159]
  Pour la terminologie changeant suivant le contexte voir Van Overwalle, dans Van Overwalle (ed.), loc. cit., p. 385 et suiv., 389 et suiv.
• [160]
  Voir supra texte accompagnant n. 148 et suiv.
• [161]
  Voir Merges, loc. cit., n. 136.
• [162]
  Voir Art. 613-11, L 613-15 c. prop. int. ; §24 PatG ; Ullrich, Patentgemeinschaften, dans Festschrift Immenga, loc. cit., p. 429 et suiv. proposant une certaine adaptation de ces règles.
• [163]
  De toute façon, on ne peut pas espérer que la loi soit modifiée en temps utile, voir Van Overwalle, dans Van Overwalle (ed.), loc. cit., p. 398 et suiv.
• [164]
  Un obstacle majeur à une application efficace du système de licences obligatoires est leur éparpillement en systèmes nationaux, ce qui fait que, pour le Marché intérieur communautaire, la personne intéressée par l’obtention d’une licence obligatoire doit déposer des demandes dans une multitude d’États. C’est pourquoi il est nécessaire de prévoir une compétence centrale telle qu’elle existerait si le brevet communautaire était introduit, et peut-être même pour le brevet européen, voir Jaeger, Drexl, Hilty, Ullrich, Comments of the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law on the 2009 Commission Proposal for the Establishment of a Unified European Patent Judiciary, 40 IIC 2009 (à paraître).
• [165]
  Voir supra sub 2.2.3., et références supra n. 121.
• [166]
  Voir infra texte accompagnant n. 173, et infra sub 3.1.2.3., texte accompagnant n. 180.
• [167]
  Pour la tendance à concevoir la protection de la propriété intellectuelle en vue de promouvoir la compétitivité de l’industrie européenne et d’accroître le taux d’innovation voir Commission, Final Report Pharma, loc. cit., sub n° 5 et suiv. ; plus généralement (et critiquant cette tendance) Ullrich, Legal Protection of Innovative Technologies : Property or Policy ?, dans Granstrand (ed.), loc. cit., Economics, p. 439, 457 et suiv., 467 et suiv.
• [168]
  Voir supra sub 2.1.2., 2.2.3.2.
• [169]
  Voir Dreier, Primär- und Folgemärkte, dans Schricker, Dreier, Kur (Hrsg.), Geistiges Eigentum im Dienst der Innovation, Baden-Baden (Nomos) 2001, 51, 70 et suiv. ; Ullrich, dans Granstrand (ed.), loc. cit., supra n. 167.
• [170]
  Voir pour les menaces modernes auxquelles le domaine public est exposé Dusollier, Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique, Bruxelles (Larcier) 2005, passim ; id., Le domaine public, garant de l’intérêt public en propriété intellectuelle ?, dans Buydens, Dusollier (eds.), loc. cit., p. 117 et suiv. ; Van Overwalle, L’intérêt général, le domaine public, les commons et le droit des brevets d’invention, ibid. p. 149 et suiv. ; pour une illustration de prudence judiciaire en la matière CJCE du 9 nov. 2004, aff. C-203/02, British Horseracing Board/William Hill, Rec. 2004 I 10415. Voir également l’analyse faite sous l’aspect du droit de la concurrence par Sheehan, Can Intellectual Property Rights Be Construed by the Courts to Limit their Use for Anti-Competitive Purposes ?, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 241, 243 et suiv., 250 et suiv.
• [171]
  De telles règles font pourtant l’exception, voir pour le droit des marques par ex. Art. 6 (1), 9 Directive 89/104/CE du 21 déc. 1988 rapprochant le droit des marques, telle que codifiée par la directive 2008/95/CE du 22 oct. 2008, J. O. U. E. 2008 L 299, 25 ; Art. 12, 53, 107 Règlement 40/94 du 20 déc. 1993 relatif à la marque communautaire.
• [172]
  Voir supra n. 162, 164. En droit d’auteur, les adaptations d’œuvres informatiques peuvent présenter de pareils problèmes d’innovation incrémentale dépendante, mais le législateur ne semble pas considérer qu’ils valent une solution particulière ou à même d’en introduire une, voir Art. 8, 12 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works ; pour le droit européen Art. 4 lit b) Directive 91/50/CEE du 14 mai 1991 relative à la protection des programmes d’ordinateurs telle que codifiée par la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009, J. O. U. E. 2009 L 111, 16 ; Art. 5 lit b) Directive 96/9/CE du 11 mars 1996 relative à la protection des banques de données, J. O. C. E. 1996 L 77, 20 ; pour § 23 UrhG voir Schulze, dans Dreier, Schulze, Urheberrecht, Munich (Beck) 3^e éd. 2008, § 23 annot. 16 et suiv. (19).
• [173]
  BGH du 13 VII. 2004, GRUR 2004, 966=WuW DE-R 1329=36 IIC 741 (2005) – Standard-Spundfass – sub A. III.1.
• [174]
  Art. 6 Directive 91/50/CE relative à la protection des programmes d’ordinateur, susmentionnée (n. 172) ; voir Bently, kommentarbeitrag, dans Dreier, Hugenholtz, Concise European Copyright Law, Alphen (Kluwer) 2006, Computer Programs Dir., art. 6, passim ; à comparer avec TPI du 17 sept. 2007, aff. F 201/04, Microsoft/Commission, Rec. 2007 II (à paraître) sub n° 102 et suiv., 118 et suiv., 151 et suiv. (227).
• [175]
  Voir Art. 7 (2), Art. 14 Directive 98/71/CE du 13 oct. 1998 relative à la protection des dessins et modèles, J. O. C. E. 1998 L 289, 28 ; Art. 8 (2), 110 Règlement 6/92/CE du 12 déc. 2001 relatif aux dessins et modèles communautaires, J. O. C. E. 2002 L 3, 1 tel que modifié par le Règlement 1891/2006 du 18 déc. 2006, J. O. U. E. 2006 L 386, 14 ; Kur, Limiting IP Protection for Competition Policy Reasons – a Case Study Based on the EU Spare-Parts-Design Discussion, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 313 et suiv.
• [176]
  La doctrine tend plutôt à souligner, d’une part, l’effet de blocage trop large que produirait un brevet sur les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques ou les plans et principes d’activités intellectuelles et, d’autre part, les coûts de transaction que demanderait l’exploitation d’une exclusivité trop large (voir Prahl, Patentschutz und Wettbewerb, Göttingen (Vandenhoeck) 1969, 141 et suiv. ; Peddrazini, Wie das Recht wissenschaftlich-technische Kreationen erfassen kann, dans Harabi, Kreativität, Wirtschaft, Recht, Zurich (rdf) 1996, 175, 179 et suiv. ; Kraßer, Patentrecht, 6^e éd. Munich (Beck) 2009, p. 127 (§11 II)), mais il ne s’agit là que d’un aspect du problème (voir Godt, Eigentum an Information, Tübingen (Mohr Siebeck) 2007, 25 et suiv.). L’aspect le plus intriguant de la protection de découvertes qui est une réalité depuis bien longtemps dans le domaine de la chimie et de la microbiologie (voir Beier, Straus, Der Schutz wissenschaftlicher Forschungsergebnisse, Weinheim (Verlag Chemie) 1982, 66 et suiv.), ce sont les coûts d’opportunité d’une exclusivité excessive, qu’on pourrait éviter en permettant une concurrence plus large résultant éventuellement d’une multitude d’exclusivités bien délimitées et appartenant à des titulaires divers. Cela n’empêchera pas l’apparition de coûts de transaction, mais ces exclusivités sont inhérentes au système de brevets dans la mesure où il crée d’innombrables dépendances.
• [177]
  CJCE du 5 oct. 1988, aff. 238/87, Volvo/Veng, Rec. 1988, 6211 sub n° 9 (3^e alt.) ; id., du 5 oct. 1988, aff. 53/87, CICRA/Renault, Rec. 1988, 6039, sub n° 16 (3^e alt.).
• [178]
  CJCE du 6 avril 1995, aff. jointes C-241/91 P et C-242/91 P, RTE et ITV Publications/Commission, Rec. 1995 I 743 sub n° 48 et suiv.
• [179]
  TPI du 17 sept. 2007, aff. T-201/04, Microsoft/Commission, Rec. 2007 II (à paraître) sub n° 621 et suiv., 643 et suiv.
• [180]
  Voir Anderman, dans Anderman (ed.), loc. cit., p. 54 et suiv. ; Drexl, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 649 et suiv. ; Ghidini, loc. cit., p. 103 et suiv. ; Ullrich, dans Buydens, Dusollier (éd.), loc. cit., p. 271 et suiv. ; pour des commentaires sur l’affaire Microsoft (supra n. 179) voir inter alia Petit, L’arrêt Microsoft : abus de position dominante, refus de licences et vente liée, J. dr. eur. 2008, 8 et suiv. ; Coppo, Article 82 CE et refus de licence des droits de propriété intellectuelle : nouvelles perspectives après l’arrêt « Microsoft », Rev. dr. Union eur. 2008, 783 et suiv. Par ailleurs, la jurisprudence Magill a ses racines dans les principes généraux que la Cour a développés en son interprétation de l’article 82, voir TPI du 6 oct. 1994, aff. T-83/91, Tetra Pak/Commission, Rec. 1994 II 755, sub n° 114 et suiv. avec références.
• [181]
  Voir CJCE du 6 avril 1995, supra n. 178, sub n° 55 ; TPI du 17 sept. 2007, supra n. 179, sub n° 666 et suiv., 688 et suiv. ; et voir infra n. 187.
• [182]
  Le concept de marché primaire/marché secondaire n’est pas encore bien établi, voir pour le droit de la concurrence Commission, Communication relative à la notion du marché pertinent, J. O. C. E. 1997 C 372, 5 sub n° 56 et suiv. ; pour le droit de la propriété intellectuelle Dreier, dans Schricker, Dreier, Kur (Hrsg.), loc. cit., p. 58 et suiv. ; pour une analyse détaillée Bechthold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, Baden-Baden (Nomos) 2007,67 et suiv.
• [183]
  Voir Sheehan, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 259 et suiv. ; Ullrich, Heinemann, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), loc. cit., 4^e éd. EG/Teil 2, p. 170 et suiv. (n° 46 et suiv. (48)).
• [184]
  Voir pour les différences Drexl, dans Ehlermann, Atanasiu (eds.), loc. cit., p. 649 et suiv., 660 et suiv. ; Ullrich, Heinemann, dans Immenga, Mestmäcker (Hrsg.), loc. cit., 4^e éd. EG/Teil 2, p. 179 (n° 56) ; Ghidini, loc. cit., p. 106 et suiv. ; Eilmannsberger, dans Hirsch, Montag, Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Munich (Beck) 2007, Art. 82, annot. 332 et suiv., mais voir sa critique n° 386 et suiv. ; voir également Ritter, Refusal to Deal and « Essential Facilities » : Does Intellectual Property Require Special Deference Compared to Tangible Property ?, 28 (3) World Competition 281 (2005). Les observateurs critiquent souvent CJCE du 29 avril 2004, aff. C-418/01, IMS Health/NDC Health, Rec. 2004 I 5039, mais cet arrêt n’est pas pertinent au problème, voir supra texte accompagnant la n. 78.
• [185]
  C’est pour ces raisons que le législateur allemand a exclu l’application du §19 (4) n° 4 GWB à la propriété intellectuelle en tant que « facilité d’infrastructure » à laquelle un accès doit être donné obligatoirement. Toutefois, ne sont exclues ni l’application du §19 (4) GWB à des « facilités d’infrastructure » couvertes par de la propriété intellectuelle, ni l’application des règles générales du §19 (1), 4 n° 1-3 GWB à la propriété intellectuelle, voir Ullrich, dans Leistner (Hrsg.), loc. cit., sub III. A.2.a) (i) avec références. Voir également Commission, Communication, Orientations pour l’application de l’article 82, loc. cit., J. O. U. E. 2009 C 45, 7 sub n° 89.
• [186]
  Voir supra texte accompagnant n. 182.
• [187]
  Voir supra n. 181 ; Ullrich, Heinemann, kommentarbeitrag, dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), loc. cit., 4^e éd. EG/Teil 2, p. 176 et suiv. (n° 53 et suiv. (54)).
• [188]
  Art. L 613-11 c. prop. int. ; § 24 (5) PatG.
• [189]
  Par contre, les autorités et le juge de la concurrence détermineront eux-mêmes la portée et la validité d’un titre de protection, voir CJCE du 25 fév. 1986, aff. 193/83, Windsurfing International/ Commission, Rec. 1986, 611.
• [190]
  Voir la critique par Riem, Concurrence effective et concurrence efficace ? L’ordre concurrentiel en trompe-l’œil, RIDE 2008, 67.
• [191]
  Voir supra 2.1.2., 2.2.3.2., 2.2.3.3.
• [192]
  Voir référence supra n. 169, et Ghidini, loc. cit., passim, dont toute l’analyse suit une logique de « concurrence pour l’innovation » ; également Hilty, Geiger, loc. cit., 36 IIC 615 et suiv. (2005).
• [193]
  Pour ces dilemmes voir Scotchmer, loc.cit., p. 127 et suiv. et supra n. 130, 176.
• [194]
  Voir pour le droit des États-Unis Adams v. Burke, 84 U. S. 453 (1873) ; Schlichter, Patent Law, Legal and Economic Principles, 2^e éd. Eagan, MN (West) 2003 (loose leaf) §8.51 et suiv. ; Peritz, dans Anderman (ed.), loc. cit., p. 142 ; pour le droit allemand des brevets Krasser, loc. cit., p. 793 et suiv.
• [195]
  Voir Ullrich, International Exhaustion of Intellectual Property Rights : Lessons from European Economic Integration, Mélanges Waelbroeck, Bruxelles (Bruylant) 1999, 205, 209 et suiv. ; id., dans Immenga, Mestmäcker (Hsrg.), loc.cit., 4^e éd. EG/Teil 2, p. 40 et suiv.
• [196]
  Voir Herzog, Handel mit gebrauchter Software, Baden-Baden (Nomos) 2009, passim ; Jaeger, Der Erschöpfungsgrundsatz im neuen Urheberrecht, dans Hilty, Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, Baden-Baden (Nomos) 2004, 47 et suiv. ; Bechthold, dans Dreier, Hagenholte (eds.), loc. cit., Information Society Dir. Art. 3, annot. 4, Art. 5 annot. 3 ; Leistner, The German Second-Hand Software Controversy, dans Technologie et concurrence, Mélanges Ullrich, Bruxelles (Larcier) 2009 (à paraître).
• [197]
  Voir Sarnoff, Holman, Recent Developments Affecting the Enforcement, Procurement, and Licensing of Research Tool Patents, 23 Berkeley Tech’y L. J. 1299, 1304 et suiv. (2008).
• [198]
  Voir Godt, Research Tools : Patents and the Information Market in the Knowledge Based Economy, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., p. 275 et suiv. ; Sarnoff, Holman, loc. cit., 23 Berkeley Tech’y L. J. 1337 et suiv. (2008), et plus généralement Ost, Les brevets portant sur les inventions biotechnologiques, dans Remiche (sous la direction de), Brevet, innovation et intérêt général, Bruxelles (Larcier) 2007, 131, 135 et suiv., 144 et suiv. ; Gutmann, Intervention, ibid. p. 177 et suiv.
• [199]
  Max Planck-Institut für geistiges Eigentum, Wettbewerb- und Steuerrecht, Munich. Déclaration en vue d’une interprétation du « test des trois étapes » respectant les équilibres du droit d’auteur (www. ip. mpg.de/shared/data/ pdf/declaration_three_step_test_final_francais.pdf) ; voir également Dusollier, loc. cit., p. 423 et suiv. ; Senftleben, Die Bedeutung der Schranken des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft und ihre Begrenzung durch den Dreistufentest, dans Hilty, Geiger (Hrsg.), loc. cit., p. 159 et suiv.
• [200]
  BGH du 5 déc. 2006, BGHZ 170, 115 = GRUR 2007, 221 (n. Götting) – « Simvastatin ». Le conflit avec les considérations énoncées par Commission, Final Report Pharma, loc. cit., n° 23 et suiv., 172 et suiv., 547 et suiv. ne peut pas être plus évident. Voir également supra n. 130.
• [201]
  Voir Ohly, loc.cit., GRUR 2008, 795 et suiv. proposant d’appliquer le principe de la proportionnalité à l’action en cessation lorsque l’injonction reviendrait à anéantir des biens économiques dont la valeur est hors rapport avec le dommage causé par la contrefaçon (p. ex. composant breveté de petite valeur intégré dans un produit complexe de haute valeur). En droit américain, le constat de la contrefaçon relève du droit strict alors que le remède à y apporter relève du droit d’équité, ce qui permet de tempérer la sanction de la contrefaçon, voir eBay v. MercExchange, 126 S. Ct.1837 = 78 USPQ 2^nd 1577 (2006).
• [202]
  Voir pour la question de l’épuisement, d’une part, CJCE du 8 juin 1982, aff. 258/78, Nungesser/ Commission, Rec. 1982, 2015 sub n° 61 et suiv. ; d’autre part, TPI du 27 sept. 2006, aff. T-168/01, GlaxoSmithKline Services/Commission, Rec. 2006II2969, confirmé par CJCE du 6 oct. 2009, aff. jointes C-501/06 et al., GlaxoSmithKline/Commission, non encore publié au Rec. ; pour une analyse critique Ullrich, European Competition Law, Community-wide Exhaustion and Compulsory Licenses – Disintegrating the Internal Market in the Public Interest, dans Godt (Hrsg.), Differential Pricing of Pharmaceuticals Inside Europe, Baden-Baden (Nomos) (à paraître) ; pour une approche « holistique » de l’application des Art. 28 et suiv. et Art. 81, 82 du Traité au problème des importations parallèlles Rognstad, The Exhaustion/Competition Interface in EC Law – Is There Room for a Holistic Approach, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 427 et suiv.
• [203]
  En particulier la « grande » question de savoir si et dans quelle mesure un objet peut ou doit être protégé cumulativement sous ses aspects divers par divers titres de propriété intellectuelle, voir inter alia Sosnitza, Konvergenz und Interferenz der Schutzrechte, dans Festschrift Tilmann, Cologne (Heymanns) 2003, 895 ; Ghidini, Arezzo, One, None, or a Hundred Thousand : How Many Layers of Protection for Software Innovations ?, dans Drexl (ed.), loc. cit., Research Handbook, p. 346 et suiv. ; Casucci, Software and Computer-Related Inventions : Protection by Patent and Copyright, dans Heath, Kamperman (eds.), New Frontiers of Intellectual Property Law, Oxford (Hart) 2005, 161 et suiv. ; Heath, The Protection of Aesthetic Creations as Three-Dimensional Marks, Designs, Copyright or Under Unfair Competition, ibid. p. 181 et suiv. ; pour les mesures de protection technique voir Dusollier, loc. cit., passim ; Heide, Copyright, Contract, and the Legal Protection of Technological Measures : Providing a Rationale to the Copyright Exceptions Interface, dans Heath, Kamperman (eds.), loc. cit., p. 215 et suiv. ; Hubicki, Sherman, Terminator Genes as a Technical Protection Measure for Patents ?, ibid. p. 267 et suiv.
• [204]
  Voir pour les détails de la présentation sommaire suivante Liotard, Persistance et intensité des conflits entre normalisation et propriété intellectuelle : les enseignements de la troisième génération de téléphonie mobile, RIDE 2008, 47 ; Ullrich, dans Leistner (Hrsg.), loc. cit., passim ; id., Patente, Wettbewerb und technische Normen : Rechts- und ordnungspolitische Fragestellungen, GRUR 2007,817, tous avec de plus amples références.
• [205]
  Voir Simcoe, Open Standards and Intellectual Property Rights, dans Chesbrough et al. (eds.), Open Innovation : Researching a New Paradigm, Oxford (OUP) 2006,161. Bien que le concept puisse être adopté aussi bien pour les normes de facto introduites individuellement par une entreprise ou introduites par un « club de normalisation » composé d’un nombre limité d’entreprises, il est typiquement associé aux organisations de normalisation publiquement reconnues. La raison en est, d’une part, que ces organisations sont tenues à garantir l’accessibilité générale des normes techniques qu’elles développent et, d’autre part, que, en principe, les clubs et les entreprises individuelles sont libres de modifier ou d’abandonner le choix d’une politique d’accès ouvert à leurs normes. De toute façon, le concept de l’open standardization est à distinguer du mouvement open source, car il ne vise que le maintien de l’accessibilité générale d’une norme technique, laquelle est, au moins en partie, couverte par les revendications d’un brevet.
• [206]
  Voir Farrell, Hayes, Shapiro, Sullivan, Standard Setting, Patents, and Hold-Up, 74 Antitrust L. J. 603 (2007) ; Lemley, Ten Things to Do About Patent Holdup of Standards (And One Not to), 48 Boston Coll. L. Rev. 149 (2007).
• [207]
  CEN = Comité européen de normalisation (site : wwww. cen. eu) ; CENELEC = Comité européen de normalisation électrotechnique (site : wwww. cenelec. eu) ;ETSI = European Telecommunications Institute (site : wwww. etsi. org) ;ANSI = American National Standardization Institute (site : www. ansi.org) ; IEEE = Institute of Electrotechnical and Electronic Engineers (site : wwww. ieee. org) ;ISO = International Standardisation Organisation (site : wwww. iso. org) ;ITU = International Telecommunications Union (site : wwww. itu. int). En général, les structures, les modes de fonctionnement et les pratiques ou « policies », y compris les pratiques relatives à la propriété intellectuelle, sont renseignés sur les sites de ces organisations ; quant à l’ETSI, voir pour plus de détails Fröhlich, Standards und Patente – Die ETSI IPR Policy, GRUR 2008, 205.
• [208]
  Voir supra n. 205. Néanmoins, le titulaire du brevet peut, de sa propre volonté, décider et déclarer qu’il est prêt à concéder des licences à titre gratuit. NB : il reste lié par l’obligation de non-discrimination.
• [209]
  RAND : « reasonable and non discriminatory » terms ; FRAND : « fair, reasonable, and non discriminatory » terms. Les conditions RAND sont demandées par les organisations de normalisation américaines (ANSI et ses organisations adhérentes) et internationales (ISO, ITU), alors que l’ETSI et le CEN/CENELEC sont tenus de demander des conditions FRAND, voir l’accord de coopération « Orientations générales pour la coopération entre le CEN, le CENELEC et l’ETSI et la Commission européenne et l’Association européenne de Libre-Échange » du 28 mars 2003, J. O. U. E. 2003 C 91, 7, 11, 6^e tiret, col. gauche. Le contenu exact des termes RAND/FRAND et leurs différences sont controversés, voir infra n. 221.
• [210]
  Voir Commission, Lignes directrices relatives à la coopération horizontale, loc.cit., J. O. C. E. 2001 C 3,2, sub n° 174.
• [211]
  Voir p. ex. BGH, supra n. 81, WuW DE-R 1331 (sub A. III.2.).
• [212]
  Voir supra n. 62 ; Drexl, dans Liber amicorum J. Straus, loc.cit., supra n. 96.
• [213]
  Voir références supra n. 84. Étant donné l’absence d’une concession de licence, la Cour suprême n’admet une « défense antitrust » que lorsque le défendeur se comporte effectivement comme s’il avait obtenu une licence à des conditions raisonnables et non discriminatoires : il doit donc payer les redevances correspondantes par avance ou du moins en faire un dépôt garanti par une banque. Ainsi, le défendeur supporte le risque d’une évaluation insuffisante de ce qui constitue des conditions RAND/FRAND. Au lieu de supporter seulement la charge de la preuve du caractère abusif des conditions, il doit supporter la charge de la preuve de ce qui serait des conditions justifiées. En plus, l’hypothèse de conditions discriminatoires échappe à l’approche choisie par la Cour.
• [214]
  Merges, Kuhn, An Estoppel Doctrine for Patented Standards, 97 Cal. L. Rev. 1 (2009).
• [215]
  Miller, Standard Setting, Patents, and Access Lock-in : RAND Licensing and the Theory of the Firm, 40 Ind. L. Rev. 35 (2007). À la différence de Merges, supra n. 214, qui propose d’attacher l’estoppel au fait de la non-divulgation du brevet ou du dépôt de brevet, Miller voudrait seulement que la déclaration de disponibilité générale de licences soit irrévocable.
• [216]
  Voir pour le droit des États-Unis eBay v. MercExchange, 126 Sup. Ct.1837 = 78 USPQ 2^nd 1577 (2006) ; pour le droit européen Art.11 Directive 2004/48/EC du Parlement et du Conseil du 29 avril 2004 relative à la mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle, J. O. U. E. 2004 L 157,45 ; CJCE du 9 juill. 1985, aff. 19/84, Pharmon/Hoechst, Rec.1985, 228, n° 25.
• [217]
  Voir pour une analyse monographique générale Blind, The Economics of Standards, Cheltenham (Elgar) 2004, 24 et passim.
• [218]
  Voir l’accord de coopération CEN/CENELEC, ETSI/Commission, loc.cit., supra n. 209.
• [219]
  À cet égard, il importe de noter qu’une fois une invention incorporée dans une norme technique, laquelle a été adoptée par le marché, on ne peut plus « retirer » cette invention de la norme. L’invention devient la norme, qui est appliquée par tous, et le titulaire du brevet tirera son profit particulier de cette situation de fait pratiquement irréversible.
• [220]
  La distinction a été soulignée notamment par Miller, loc.cit., 40 Ind. L. Rev. 35, sub II. (2007).
• [221]
  C’est l’approche aux conditions FRAND/RAND la plus souvent proposée (voir Farrell, Hayes, Shapiro, Sullivan, loc.cit., 74 Antitrust L. J. 635 et suiv. (2007)), mais son interprétation reste assez controversée (voir Geradin, Pricing Abuses by Essential Patent Holders in a Standard Setting Context : A View From Europe, 76 Antitrust L. J. 329 (2009) avec références).
• [222]
  Voir Godt, dans Govaere, Ullrich (eds.), loc. cit., supra n. 198 ; id., The Role of Patents in Scientific Competition : A Closer Look at the Phenomenon of Royalty Stacking, dans Albert, Schmidtchen, Voigt (eds.), Scientific Competition, Tübingen (Mohr Siebeck) 2008,151.
• [223]
  Voir l’allusion faite par Ghidini, loc.cit., p. 110 et suiv. aux traditions anglo-saxonne et romaine différentes concernant la régulation des rapports entre propriété individuelle et intérêts des tiers à l’accès à l’objet protégé.