1 1 Introduction

2 2 L’efficacité socio-économique de la corporate governance

3 2.1 « Corporate governance », fraudes ponctuelles et crise financière systémique

4 2.2 Le faux problème de l’enracinement des dirigeants français

5 3 La pertinence technique de la corporate governance

6 3.1 La corporate governance et le droit des sociétés

7 3.2 La corporate governance et les libertés individuelles

8 3.2.1 L’alerte éthique et le droit du travail

9 3.2.2 L’alerte éthique et la loi « informatique et libertés »

10 4 Conclusion

11 Summary

1 INTRODUCTION

12« Le Droit a pour fonction de donner des ordres aux Hommes pour donner un Ordre aux choses. » Mise en exergue par Claude Champaud [2], la formule de Barrès souligne mieux que toute autre les deux fonctions sociétales indissociables de la règle juridique : sa « fonction normative » et sa « fonction structurante ». La première fait de certaines normes sociales des règles impératives dont la violation est, le cas échéant, sanctionnée par l’emploi de la force publique ; elle ordonne la vie des hommes en société. La seconde soumet les règles en vigueur au tamis des besoins du corps social, notamment de l’efficacité économique pour ce qui est du droit des affaires ; elle organise la bonne gestion des choses. De cette dualité fonctionnelle du Droit naît une dialectique fondamentale qui en fait tout à la fois la richesse et l’ambiguïté. La richesse car le mouvement dialectique des deux fonctions sus-mentionnées évite à la règle juridique de se figer dans ses diverses caricatures possibles. Ainsi, dans les systèmes où triomphe « l’intégrisme normatif », la règle juridique se confond avec la contrainte éthique ou religieuse. Elle a la force de l’évidence dogmatique et des vérités révélées ; elle se pose en impératif transcendantal, intemporel et universel. Son caractère sacré, dont atteste le formalisme solennel qui l’entoure, interdit toute critique et, a fortiori, toute remise en question et toute adaptation à l’égard des transformations du monde environnant ; il exige la soumission des esprits et la conformité des comportements. À l’inverse, si la fonction structurante prévaut à l’exclusion de toute considération normative, la norme devient obligatoire pour chacun parce qu’elle est bonne pour une majorité ; elle consacre alors une forme de « totalitarisme » du pragmatisme et de l’opportunisme.

13L’ambiguïté car les institutions chargées de concevoir et de mettre en œuvre la règle juridique doivent assumer cette dualité de ses fonctions et les concilier.

14Certains systèmes juridiques donnent la priorité à la fonction structurante et font du consensus fondé sur l’utilité sociale le fondement principal des normes de droit.

15Ces pays, au premier rang desquels se trouvent ceux qui pratiquent la common law, savent cependant que « sans fonction normative et sans la sanction qu’elle fonde, la règle juridique ne peut remplir sa mission structurante de la société » [3]. Le fondement utilitariste et consensuel du droit a tendance à favoriser la dilection pour les normes issues des milieux professionnels eux-mêmes, poussant ses partisans à le promouvoir au détriment de celles d’origine étatique. Les défenseurs d’un droit totalement spontané [4] sont cependant très minoritaires et peinent à justifier de sa capacité à se généraliser dans le corps social et à triompher du jeu de l’opportunisme individuel [5].

16Ceux des systèmes juridiques qui sont, au contraire, ancrés dans la fonction normative et tendent à sacraliser les règles ne doivent pas oublier qu’un droit figé ne peut survivre à sa propre dynamique ou aux changements de son environnement dès lors qu’il ne ménage pas le minimum de souplesse indispensable dans l’application des normes juridiques, fût-ce par le truchement des exceptions les plus hypocrites.

17À défaut, la règle la plus sacrée devient un obstacle au mouvement de la société et elle n’y résiste pas, qu’elle soit subtilement contournée ou qu’elle soit purement et simplement ignorée.

18Chaque pays et chaque époque se caractérisent par l’état particulier de leur système juridique au regard de la dialectique des fonctions normative et structurante.

19S’agissant du droit qui régit la vie des affaires et des entreprises, il semble possible de dire que même dans les pays de tradition romano-germanique où la fonction normative tend généralement à prévaloir, le droit est de plus en plus envisagé sous l’angle de sa fonction structurante. Il devient un élément constitutif du projet stratégique des acteurs économiques, une ressource spécifique que les managers sont susceptibles de mobiliser en vue d’améliorer la création de valeur ajoutée et la performance de l’entreprise [6]. Cette montée en puissance de la fonction structurante du droit des affaires s’est produite sous l’influence de nombreux facteurs cumulatifs. L’un des plus importants est sans doute l’apport de la doctrine féconde qui, au cours des années 1960 à 1990, s’est efforcée de dégager cette branche du droit de la gangue normative qu’était l’antique « droit commercial » [7]. Elle a ainsi permis d’accompagner les transformations du monde économique et entrepreneurial dont les besoins d’organisation ne trouvaient guère de réponses pertinentes dans les dispositions médiocres et suspicieuses du code de commerce. Cette doctrine a fait du droit des affaires une technique d’organisation et de gestion des entreprises, donnant naissance à un corpus législatif et jurisprudentiel capable d’accompagner les transformations profondes du monde contemporain que sont la transformation du système capitaliste [8] et de la gestion des entreprises [9], la concentration des structures mercial Law », The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, n° 2, pp. 88-93 ; D. Friedman, Vers une société sans État, Belles Lettres, 1992 ; D. Friedman, « Private Creation and Enforcement of Law : A Historical Case », J. Legal Stud., 1979, n° 8, pp. 399 ; D. Friedman, « Efficient Institutions for the Private Enforcement of Law », J. Legal Stud., 1984, n° 13, p. 379. sociétaires [10], l’internationalisation puis la mondialisation des échanges [11], la gestion des groupes [12], le développement des réseaux de production ou de distribution sélective [13], le traitement des entreprises en difficultés [14], la politique juridique et fiscale des entreprises [15], l’extension du crédit… Nombre de dirigeants d’entreprises attendent désormais du droit qu’il leur permette de conquérir des avantages concurrentiels et de participer à la création de valeur par l’entreprise. « Le droit n’est plus perçu comme un simple rempart, mais davantage comme une ressource aux potentiels multiples : financiers, stratégiques, substantiels et institutionnels. » [16] En quelques années, la fonction juridique est ainsi passée du statut de fonction support (gérer les contraintes réglementaires et protéger l’entreprise contre les risques juridiques) à celui de ressource centrale, créatrice de valeur ajoutée, pour les stratégies d’innovation, de différenciation, de croissance mono- ou pluricellulaire…

20Le balancement entre deux fonctions dont les ressorts sont opposés influence la place et le rôle des différents acteurs du droit des affaires. Nous l’avons vu pour ce qui est des créateurs des normes et de l’équilibre entre normes réglementaires et normes spontanées dans les pays de common law. Il en est de même des experts chargés de sa mise en œuvre. Ainsi, aux États-Unis, les lawyers sont de plus en plus présents dans les conseils d’administration. Dans certains cas, ils restent des techniciens de la conformité (compliance) et demeurent cantonnés dans leur fonction support traditionnelle : sécuriser les relations de l’entreprise avec son environnement et réduire les coûts de transaction en mettant en place les outils juridiques ad hoc. Les dirigeants qui les sollicitent attendent de ces juristes qu’ils s’assurent du respect des règles susceptibles de s’appliquer à la firme, la protégeant contre les conséquences financières d’une mise en jeu de sa responsabilité. Le terme anglais compliance rend parfaitement compte de cette première conception puisqu’il évoque à la fois le fait de se plier aux normes existantes et la tendance psychologique à suivre les idées ou les comportements d’autrui par faiblesse de caractère, par goût de la mode, voire par servilité. La compliance est affaire de conformisme, voire de complaisance, d’obséquiosité ou de complicité, autant que de conformité. Dans d’autres cas, les dirigeants d’entreprises considèrent que le droit est une dimension constitutive de la stratégie d’entreprise et les juristes sont appelés à aller au-delà de la conformité aux règles pour faire des normes juridiques des leviers privilégiés de création et d’appropriation de la valeur économique [17]. Ils s’intègrent pleinement à la démarche stratégique de l’entreprise dont le dirigeant conserve l’entière maîtrise ; ils aident la firme à construire son propre environnement juridique et à soutenir sa stratégie par les ressources du droit [18]. Celles-ci peuvent par exemple lui apporter la flexibilité et la sécurité nécessaires au contrôle de situations concurrentielles complexes, par exemple, la mise en place et le pilotage d’une alliance coopétitive [19]. Elles permettent à l’entreprise de se doter de la structure adaptée à ses objectifs de financement et de répartition des pouvoirs, en organisant les relations entre les actionnaires et les dirigeants [20].

21Si l’on considère ainsi que la fonction structurante de la règle juridique en fait une technique au service d’une ou plusieurs finalités économiques, sociales, politiques, culturelles…, sa pertinence peut faire l’objet d’une évaluation au regard de trois critères complémentaires : le bien-fondé des objectifs poursuivis par les acteurs, sa capacité à atteindre les buts qui lui sont assignés et la pertinence des outils juridiques mis en œuvre [21]. Les deux premiers relèvent plutôt du champ de l’efficacité socio-économique et le troisième de la technique juridique. Les quelques lignes qui suivent ont pour ambition d’appliquer cette approche réaliste du droit et les critères d’évaluation qui en découlent au corpus de textes résultant des thèses de la corporate governance [22]. Ce courant doctrinal qui analyse la question du « gouvernement des entreprises » au travers du prisme de la relation d’agence [23] a été importé du monde anglo-saxon dans les années 1990 [24] : rapport Viénot I (1995) [25], Viénot II (1999) [26], Bouton (2002) [27]. Il a fortement influencé le système juridique français, notamment au travers de différents textes dont les plus symboliques sont peut-être les lois dites de « nouvelles régulations économiques » et de « sécurité financière ». Mais, conformément à l’esprit de la théorie, qui se veut le résultat d’une pratique autorégulatrice plus que d’une impulsion législative, les principes de bon fonctionnement et de transparence se sont également déployés dans le monde des affaires par adoption de « guides de bonnes pratiques » largement conçus et mis en avant par les organes syndicaux, professionnels ou autres (MEDEF, AFEP…). Compte tenu de cette influence globale sur les normes législatives et sur les pratiques entrepreneuriales, il est possible de dire que les thèses de la corporate governance ont dominé la conception du droit français des entreprises au tournant du XXI^e siècle. Quel bilan peut-ont en dresser aujourd’hui au regard des critères précédemment énoncés ? Le modèle du « juriste compliant » qui se trouve porté par la corporate governance en qualité de maître des procédures de contrôle est-il celui qui répond aux besoins réels des entreprises aujourd’hui ? La multiplication des mesures de prévention et de contrôle, souvent lourdes et coûteuses, a-t-elle permis une amélioration significative de l’information des actionnaires et de la sécurité de leurs investissements ? Ces mesures se sont-elles bien insérées dans le système de normes préexistant qui est le nôtre ?

2 L’EFFICACITÉ SOCIO-ÉCONOMIQUE DE LA CORPORATE GOVERNANCE

22Sous le critère de l’efficacité socio-économique, la mise en œuvre de la corporate governance doit s’apprécier dans le bien-fondé des objectifs qu’elle s’est assignés et dans sa capacité à atteindre lesdits objectifs. Sur ces deux points, le moins que l’on puisse dire est que la persistance de fraudes massives dans des entreprises érigées en modèles de transparence et de contrôle de même que la crise systémique du secteur bancaire et financier ne plaident pas en sa faveur.

3 LA PERTINENCE TECHNIQUE DE LA CORPORATE GOVERNANCE

36Le deuxième plan sur lequel il convient d’apprécier la règle de droit est la pertinence des techniques qu’elle met en œuvre pour atteindre l’objectif qui lui a été assigné. De ce point de vue, l’introduction dans le droit français des mécanismes de la corporate governance constitue un modèle d’ignorance de ce qu’il est convenu d’appeler « l’encastrement institutionnel » des normes [52], ce qui n’est pas sans effet sur la qualité technique des dispositifs qui en sont issus.

37En 2002, le législateur américain a considérablement renforcé les procédures d’audit et de contrôle. D’une part, il a imposé la création d’un comité d’audit indépendant pour s’assurer de la régularité du processus de vérification des comptes dans les sociétés cotées. D’autre part, il a prévu que ce comité devait mettre en place un dispositif dit d’alerte éthique, traduction « positive » du terme whistleblowing [53] dont l’ambition déjà ancienne est de permettre aux salariés de l’entreprise de révéler les irrégularités comptables (accounting controls or auditing matters) qui sont susceptibles d’être portées à leur connaissance [54]. Cette double obligation a été transposée selon des mécanismes différents dans notre pays.

38La première a séduit une partie de la doctrine [55] et le législateur. Cet engouement a donné naissance à une disposition particulière de la loi de « sécurité financière » dont le bon sens n’était pas la qualité première. En vertu de l’article L 225-37 du code de commerce adopté le 1^er août 2003, « le président du conseil d’administration rend compte, dans un rapport joint au rapport [annuel] des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société » [56]. Certains thuriféraires de la corporate governance avaient vu dans cette exigence généralisée d’un « audit sur l’audit », une innovation majeure pour l’information des actionnaires [57] et l’une des premières applications véritables de la corporate governance dans le droit positif [58]. Or moins de deux ans plus tard, le texte était resté lettre morte pour 98 % des sociétés qui auraient dû s’y conformer. Ce chiffre doit constituer une sorte de record, mais il n’est guère surprenant [59]. Grosso modo, les deux pour cent de sociétés anonymes qui ont appliqué l’article d’origine représentent quelques centaines d’entreprises. L’ordre de grandeur est tout à fait conforme à ce qu’il était raisonnable d’attendre : seules les plus importantes des sociétés anonymes peuvent envisager de mettre en œuvre une mesure bureaucratique, qui n’a de sens que pour elles et dont elles seules peuvent assumer le coût. Vouloir faire entrer de force les 160 000 sociétés anonymes françaises dans le même moule d’une bureaucratie à l’américaine était totalement utopiste, voire inconséquent. Il était dès lors évident que le principe de réalité finirait par reprendre le dessus ; mais il était cependant difficile d’estimer le temps nécessaire pour que la grande illusion prenne fin. La réponse est désormais connue. Deux ans après le vote de la disposition, un nouveau texte, la « loi Breton », ramène un peu de raison sur ce point : l’obligation d’auditer les procédures d’audit ne s’impose plus qu’aux entreprises qui font appel public à l’épargne. Y compris aux États-Unis même, les difficultés soulevées par l’application du texte [60] ont conduit à son assouplissement [61].

39Pour G. Baranger, cette modification ne présente pas que des avantages. L’obligation pour le président de préparer ce rapport avait, selon lui, une valeur pédagogique en rappelant à l’organe dirigeant qu’il avait opté pour une formule sociétaire « lourde », assortie d’un ensemble d’obligations et de responsabilités importantes pour les administrateurs [62]. Le temps passé à rédiger des documents relatifs aux différentes procédures de contrôle de la vie sociétaire aurait été rébarbatif mais formateur. On objectera à cet argument que, dans la plupart des sociétés fermées, cet exercice n’avait aucun sens. Il était même totalement ubuesque lorsque, comme c’est souvent le cas, le conseil ne se réunit qu’une fois par an, la veille de l’assemblée générale, et dans le seul but de répondre à la nécessité légale. Dans ces conditions, on pouvait sérieusement douter de l’effet pédagogique attendu.

40La seconde obligation issue de la loi SOX réside dans l’instauration de procédures d’alerte éthique visant à prévenir ou corriger les errements dont les salariés peuvent avoir connaissance à l’occasion de leurs fonctions. Contrairement à l’engouement pour l’audit de l’audit, ce dispositif pourtant conçu comme son complément indispensable [63] n’a guère suscité de débats dans les revues juridiques ni de propositions de loi au Parlement. Il est vrai qu’il n’en était pas besoin puisque la loi SOX s’applique de manière extraterritoriale [64]. En effet, si la loi est d’origine américaine, elle vaut pour les sociétés étrangères dans deux cas non dénués de portée pratique : lorsque ces sociétés étrangères veulent être cotées aux États-Unis ou lorsqu’elles sont les filiales étrangères d’une société mère américaine [65]. L’importance pratique du problème est loin d’être négligeable puisque le nombre des entreprises américaines implantées en France est de l’ordre de 3 000 et qu’elles emploient environ 550 000 personnes [66]. Dans ces deux hypothèses, la loi Sarbanes Oxley exige que l’ensemble du groupe, sociétés étrangères comprises, soit conforme à ses dispositions. Imposer à des entreprises françaises d’appliquer le droit américain en dehors des États-Unis aurait déjà pu susciter l’étonnement de nos représentants sans forcément que celui-ci ne soit la manifestation d’un anti-américanisme primaire. L’imposer dans un domaine où les cultures anglo-saxonnes et latines connaissent des divergences notoirement marquées ne pouvait aller sans encombre. Il ne s’agissait plus, en effet, de savoir si les principes de la « bonne gouvernance » incitaient à ouvrir un débat quant aux vertus potentielles d’un mécanisme d’alerte éthique adapté au contexte socio-économique et entrepreneurial français, mais comment les entités françaises de groupes américains ou les groupes français désireux de s’implanter durablement aux États-Unis pouvaient instaurer une procédure de dénonciation conforme, tout à la fois, aux exigences de la loi américaine et à des règles fondamentales de notre droit (libertés publiques, vie privée, droits de la défense…). Les difficultés prévisibles se sont finalement révélées en 2005 et la réponse est venue, non de la part des autorités politiques, Parlement et autorité de régulation des marchés financiers notamment, dont la vigilance semble avoir été quelque peu prise en défaut, mais de la part des acteurs de l’alerte éthique et des autorités judiciaires ou administratives chargées d’en traiter le contentieux.

4 CONCLUSION

71Le courant de la corporate governance a généré un tissu de règles, d’origine légale ou spontanée, qui présente tous les signes de l’« intégrisme normatif » : prétention à donner une explication globale du monde économique au travers d’un modèle réducteur, voire simpliste (la relation d’agence actionnaire / dirigeant), exigence d’adhésion à des postulats dogmatiques (perfection du marché financier, transparence des acteurs…), goût affirmé pour la sacralisation des procédures (multiplication des contrôles bureaucratiques), recours à la dénonciation comme moyen de contrôle social, assimilation des contradicteurs à des idéologues opposés à l’économie de marché [88]. Le bilan qui peut aujourd’hui en être dressé apparaît catastrophique pour la construction d’un droit des affaires efficace et susceptible d’accompagner les transformations du tissu socio-économique. La méconnaissance de la « fonction structurante » des règles juridiques a conduit les partisans de la corporate governance à un double échec au plan de l’objectif visé et des techniques retenues pour l’atteindre. S’agissant de l’objectif visé, la maximisation de la valeur pour l’actionnaire par l’autorégulation et le contrôle interne, il est manifestement hors d’atteinte des solutions préconisées et mises en œuvre (SOX, LSF, guides de bonnes pratiques…), comme le montrent les crises récurrentes survenues tant au niveau des acteurs individuels (Enron, Worldcom, Refco, Société Générale…) que du système lui-même (crise des sub-primes). S’agissant des techniques mises en œuvre en droit français, celles-ci ont été transposées sans tenir compte des différences d’encastrement institutionnel, et certaines des plus importantes d’entre elles s’avèrent incompatibles avec les principes fondamentaux de notre droit positif. Il convient dès lors de réintroduire la complexité dans le corpus doctrinal qui fonde le cadre juridique de la vie des entreprises, afin que la « fonction structurante » du droit des affaires soit de nouveau assurée. Trois axes d’effort semblent au cœur de cette démarche.

72La réhabilitation de l’entreprise et de l’entrepreneur : l’omniprésence de la théorie de l’agence et de la corporate governance a placé au centre des réflexions la relation actionnaires-dirigeants, comme si l’entreprise n’était qu’un objet de droit, le support d’une relation contractuelle. Sont ainsi évacués du champ de la réflexion l’entreprise, en tant que sujet de droit, aussi bien que l’entrepreneur, en tant qu’acteur économique. Il est essentiel de renouer avec une conception riche de la cellule socio-économique qu’est l’entreprise, porteuse de l’intérêt propre d’une collectivité hétérogène, créancière et débitrice de son environnement [89]. De la même façon, il est tout aussi essentiel de réévaluer le rôle de l’entrepreneur, en particulier dans sa fonction kirznérienne, de découverte et d’innovation.

73La primauté des ordres régulatoires : la corporate governance a succombé à la tentation démiurgique du contrôle social par une autorégulation fondée sur des mécanismes internes d’incitation et d’audit. À cette autodiscipline d’ordre privé, il convient désormais de substituer une hétéro-régulation tendant à l’équilibrage des intérêts divers dont l’entreprise est le creuset : celui propre de l’entreprise et ceux des multiples parties prenantes dont les actionnaires ne forment que l’une des multiples catégories.

74La dimension juridique des stratégies d’entreprise : le « juriste compliant » s’était replié sur un cœur de mission dont les deux volets complémentaires étaient l’évaluation des risques et la mise en place des procédures bureaucratiques visant à les limiter. Une fois l’échec consommé, il convient de revenir à la véritable fonction du juriste dans l’entreprise réhabilitée : mettre les ressources du droit au service de la performance économique en prenant en charge la dimension juridique des stratégies entrepreneuriales.

75Telles sont les pistes qui s’ouvrent à la doctrine du fait de l’échec consommé des thèses de la corporate governance. Elle ne peut que s’en réjouir tant ces pistes signifient le retour en force de la pensée complexe et la réconciliation du Droit et de l’entreprise.