2.1.1 Une négociation multipartite

21L’une des particularités de l’engagement est d’être le fruit d’une négociation entre les autorités de concurrence et les parties notifiantes. La négociation est, en elle-même, un gage d’efficacité des mesures correctives car les parties sont plus intéressées à exécuter des mesures qu’elles ont proposées et négociées qu’à mettre en œuvre des mesures imposées ne prenant pas forcément en considération leurs intérêts. L’utilisation de procédures négociées avec les entreprises s’explique par une volonté de réguler la concurrence plutôt que de la réglementer.

22Ainsi, l’initiative de l’engagement repose sur les parties notifiantes. Cette particularité nous amène à distinguer ici les engagements, des injonctions et autres conditions et charges qui sont des mesures imposées par les autorités de concurrence. Selon le professeur Laurence Idot, « l’engagement existe indépendamment du recours à la condition ou de l’injonction » [12].

23Ensuite, s’agissant du moment auquel il convient d’engager la négociation avec les autorités de concurrence, les praticiens conseillent d’entamer celle-ci le plus tôt possible [13]. Si, en principe, le point de départ de la négociation est constitué par la notification de l’opération, les autorités de concurrence admettent désormais la possibilité pour les entreprises de recourir à des moyens informels permettant d’avancer ce point de départ. Cela est expressément prévu par la communication de la Commission européenne sur les mesures correctives [14] et par les lignes directrices de la DGCCRF par le biais de la prénotification [15]. Les autorités de concurrence accueillent favorablement ces contacts informels. De plus, cette faculté d’avancer le point de départ de la négociation a été renforcée avec la possibilité de procéder à des notifications préalables dès lors qu’un projet d’opération est suffisamment abouti [16].

24Enfin, dans le cadre de la négociation, l’autorité de contrôle conserve ses pouvoirs habituels et peut en faire usage [17]. Ainsi, la décision de compatibilité sera refusée si les engagements proposés sont jugés insuffisants [18].

25L’équilibre des forces entre les parties notifiantes et les autorités de concurrence varie selon le stade de la procédure. La menace d’un passage en phase II joue sur le pouvoir de négociation des parties notifiantes. En effet, un passage en phase II implique un examen plus approfondi de l’opération, un allongement significatif de la procédure et une diminution de la confidentialité. Les entreprises seront donc incitées à accepter des engagements suffisants dès la phase I.

26La négociation des engagements ne peut néanmoins se limiter à une discussion fermée entre les parties notifiantes et les autorités de concurrence. En effet, compte tenu des conséquences de la décision des autorités sur les tiers, il est nécessaire de prendre en compte les intérêts de ces derniers. La notion de tiers s’entend alors par exemple des entreprises concernées par l’opération mais non notifiantes ainsi que des autorités de contrôle étrangères [19].

27D’une part, s’agissant des autres entreprises intéressées par l’opération et depuis la loi NRE, chaque opération notifiée fait l’objet d’une « invitation à commenter ». La notice publiée dans les 5 jours ouvrables suivant le dépôt de la notification décrit l’opération et indique la date jusqu’à laquelle les tiers intéressés peuvent présenter leurs observations. Cette mesure a nettement renforcé les droits des tiers puisque, auparavant, les textes ne prévoyaient qu’une audition facultative des tiers par le Conseil de la concurrence en phase II [20].

28Par ailleurs, la consultation des tiers est obligatoire lorsque ceux-ci sont directement visés par les engagements pris par les parties notifiantes car, en application du principe général des droits de la défense, ils doivent être mis en mesure de présenter leurs observations [21].

29En droit communautaire, l’article 18 du règlement n° 139/2004 prévoit un mécanisme d’audition des tiers lorsque ceux-ci justifient d’un intérêt suffisant, en première comme en seconde phase. Le TPICE considère en effet que la position procédurale des tiers ne peut être assimilée à celle des parties notifiantes et qu’en conséquence, pour être entendus, ils doivent en avoir exprimé la demande après l’annonce de la notification au Journal officiel de l’Union européenne et justifier d’un intérêt suffisant à cette fin [22].

30En pratique, pour assurer plus de transparence dans la procédure d’engagements, la Commission communique aux tiers intéressés une version non confidentielle des projets d’engagements. Leurs commentaires éventuels seront alors appréciés par la Commission [23]. Les tiers ne peuvent néanmoins obtenir la communication des engagements définitifs des parties tels qu’issus de la négociation avec les autorités de concurrence [24].

31Par ailleurs, les tiers peuvent également être obligés de répondre à certaines questions des autorités de concurrence. En effet, certains questionnaires visant à examiner la portée des engagements proposés par les parties peuvent être envoyés aux clients, fournisseurs et concurrents susceptibles d’éclairer l’analyse des autorités de concurrence [25].

32Les autorités de concurrence doivent arbitrer entre la transparence et le respect du secret des affaires qui est également une clé de voûte de la procédure d’engagements. Par ailleurs, les autorités de concurrence doivent se montrer prudentes car les tiers ne sont pas forcément de bonne foi et peuvent avoir un intérêt personnel à faire interdire la concentration.

33La consultation des autorités de concurrence étrangères relève de règles différentes. Ainsi, en phase II, la procédure communautaire prévoit que la Commission doit prendre en considération la position des autorités nationales par le biais du Comité consultatif [26]. En phase I, les textes n’imposent rien mais la Commission, en pratique, consulte néanmoins les autorités nationales de manière informelle. Les lignes directrices de la DGCCRF prévoient quant à elles un système de coopération avec les autres autorités de concurrence pour évaluer la viabilité des engagements permettant de régler les problèmes de concurrence dans plusieurs pays [27]. Enfin, la consultation des autorités de concurrence étrangères peut également être imposée lorsqu’une opération relève de plusieurs contrôles européen et étranger [28].

2.1.2 Le respect de délais impératifs

34Nous avons vu que les parties notifiantes pouvaient décider très en amont de commencer la négociation. En revanche, elles doivent respecter les délais impératifs de la procédure tant en phase I qu’en phase II, ce qui devrait permettre d’encadrer strictement les négociations en préservant une certaine sécurité juridique pour l’ensemble des personnes intéressées à l’opération.

35Dans les textes français, le délai de présentation des engagements est de cinq semaines à compter de la notification pour la phase I, et de quatre semaines, en principe, à compter de la date de remise de l’avis du Conseil de la concurrence au ministre pour la phase II. Néanmoins, si les engagements sont transmis au ministre plus d’une semaine après la date de remise de l’avis, le délai dont dispose celui-ci pour rendre sa décision sera de trois semaines à compter de la présentation des engagements.

36En droit communautaire, le nouveau règlement du 20 janvier 2004 a procédé à une réforme des délais de présentation des engagements. Ils sont désormais exprimés en nombre de jours ouvrables. En phase I, les engagements doivent être présentés dans un délai de 25 jours à compter de la notification, tandis qu’ils doivent être présentés dans un délai de 90 jours après l’ouverture de la phase II. Le nouveau règlement a introduit une disposition similaire au droit français qui permet de repousser les délais normaux de 10 jours lorsque les parties présentent des engagements.

37Par ailleurs, le nouveau règlement innove en apportant un peu de flexibilité à ce système en permettant aux entreprises de demander, dans les 15 jours suivant l’ouverture de la procédure une suspension du délai, un arrêt du calendrier (mécanisme du « Stop the clock ») pendant une durée de 20 jours maximum [29]. Cet assouplissement était réclamé depuis longtemps et sera vraisemblablement très utile pour les opérations problématiques nécessitant la mise en place d’engagements complexes.

38Enfin, la Commission peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, prolonger ce délai. Elle a, par exemple, relevé de telles circonstances exceptionnelles dans l’affaire Telia/Telenor [30] : en l’espèce les parties notifiantes avaient présenté des engagements juste après l’expiration du délai impératif car elles avaient dû consulter des autorités de concurrence étrangères avant de pouvoir présenter formellement leurs engagements [31].

39L’encadrement de la dimension temporelle de la négociation permet d’assurer la sécurité juridique nécessaire à l’ensemble des parties intéressées par l’opération de concentration. En effet, l’utilisation des engagements présente un caractère dérogatoire qu’il convient de ne pas oublier. Les parties doivent donc prendre garde à ne pas présenter leurs engagements trop tardivement afin de laisser un temps suffisant aux autorités de concurrence pour en apprécier les conséquences a posteriori. À défaut, l’autorité de concurrence interdira l’opération comme ce fut le cas dans l’affaire Schneider/Legrand [32].

40Limiter le délai durant lequel les parties peuvent proposer leurs engagements présente de multiples intérêts. Ainsi, cela permet aux autorités de concurrence de se laisser un temps de réflexion suffisant pour évaluer la pertinence et le caractère suffisant des engagements proposés par les parties. Les systèmes français et communautaire de report de délais en cas d’engagements permettent aux autorités de concurrence de se ménager certaines marges de manœuvre. Par ailleurs, ce délai peut utilement servir à la consultation des tiers qui, comme on l’a vu plus haut, est un gage d’efficacité des engagements.

41La vraie difficulté concernant la sécurité juridique est posée par les engagements de dernière minute, c’est-à-dire présentés après l’expiration du délai normal de la procédure. Même s’ils devraient en principe être rejetés par la Commission, celle-ci s’efforce de faire preuve de pragmatisme et les accepte s’il est établi immédiatement, sans aucun doute possible, que les engagements rétabliront les conditions d’une concurrence effective. Ce fut le cas par exemple dans l’affaire Alcoa/Reynolds [33], dans laquelle la Commission a retenu des engagements présentés hors délais car les parties avaient finalement accepté tout ce qui leur était demandé.

42Toutefois, S. Holmes et S. Turnbull font remarquer qu’en dépit de ce pragmatisme [34], soumettre des engagements tardivement en phase I est un des principaux facteurs menant à l’ouverture d’une phase II, et soumettre tardivement des engagements en phase II est un des principaux facteurs menant au rejet des engagements et à l’interdiction de l’opération. Les parties ont donc tout intérêt à présenter leurs engagements dans les délais requis.

3.1.1 La nature des engagements recevables devant les autorités de concurrence

57D’après une classification traditionnelle, il existe deux types d’engagements : les engagements structurels et les engagements comportementaux.

58L’engagement structurel est une mesure qui agit directement sur la structure du marché. Cela permet donc de modifier la structure du marché en fonction du résultat que l’on veut obtenir.

59Qu’il s’agisse des autorités de concurrence nationales ou communautaires, les engagements structurels sont préférés aux engagements comportementaux. Cette préférence est clairement exprimée dans les textes [43]. Les engagements structurels comptent de nombreux avantages. Ce sont des mesures certaines, immédiates et irréversibles, ce qui fait qu’elles sont plus facilement contrôlables et ne nécessitent pas la mise en place de dispositifs de surveillance particuliers.

60Les remèdes structurels les plus utilisés sont les mesures de désinvestissement. Il en est ainsi de la cession d’actifs, de la cession de participations dans une société et de la sortie d’une joint venture.

61La cession d’actifs est, d’après la Commission, le moyen le plus efficace de préserver la concurrence, en dehors de l’interdiction, par la création des conditions nécessaires à l’émergence d’une nouvelle entité concurrentielle ou par le renforcement des concurrents existants [44]. La cession de participations répond au même objectif mais peut également s’avérer utile pour éliminer certains liens structurels entre les entreprises pour que celles-ci se livrent à une concurrence effective. De la même manière, la sortie de joint venture peut permettre d’éliminer certains liens structurels lorsque le chevauchement d’activité n’est pas seulement horizontal. Dans ce cas, la sortie de joint venture semble être, d’après l’étude de la Commission européenne sur les engagements [45], la plus efficace des mesures de désinvestissement.

62Lorsque les parties et les autorités de concurrence négocient les engagements, il sera donc essentiel de définir le type d’engagement adéquat pour éliminer les problèmes de concurrence en tenant compte des positions respectives des parties et de la structure du marché. Vu la préférence marquée des autorités de concurrence pour les engagements structurels, les parties notifiantes auront également intérêt à les privilégier, notamment dans le cadre d’une phase I.

63Il existe pourtant aussi des engagements dits comportementaux mais leur admission par les autorités de concurrence donne lieu à plus de controverse.

64Un engagement comportemental est une mesure qui a pour objet de modifier l’attitude commerciale des parties à la concentration. Les engagements comportementaux peuvent imposer des obligations de donner, des obligations de faire ou de ne pas faire. Ainsi une partie peut-elle s’engager à donner accès à une infrastructure, une licence ou un contrat. L’obligation de donner peut aussi être négative et prend alors la forme d’une renonciation à un contrat ou à une clause d’exclusivité. Concernant les obligations de faire ou de ne pas faire, il peut s’agir d’obligations d’achat envers certains tiers, de l’interdiction de faire des remises de gamme, de l’interdiction des ventes liées ou du couplage de prestations [46].

65Dans le cas particulier de l’obligation de donner accès à une infrastructure ou une licence (de marque ou de brevet), on considère qu’il s’agit alors d’engagements quasi structurels en ce sens qu’ils ne portent pas à proprement parler sur la structure du marché car ils nécessitent un changement de comportement des opérateurs concernés mais ont des effets structurels sur le marché.

66En principe, les engagements comportementaux sont recevables devant les autorités de concurrence. Dans sa communication sur les mesures correctives, la Commission précise qu’il n’est pas possible d’exclure a priori que des engagements comportementaux puissent empêcher la création ou le renforcement d’une position dominante. Toutefois, l’acceptation de ce type d’engagements devra faire l’objet d’une appréciation au cas par cas.

67Par ailleurs, le TPICE et la CJCE ont déjà rappelé à plusieurs reprises la nécessité de prendre en considération les engagements comportementaux. Encore très récemment, dans l’affaire Tetra Laval/Sidel de 2005 [47], la CJCE a censuré une décision de la Commission européenne au motif qu’il convenait de prendre en compte les engagements comportementaux souscrits par Tetra, dès lors que le problème de concurrence identifié était lié au comportement futur de la nouvelle entité.

68Pourtant les autorités de concurrence restent réticentes vis-à-vis de l’adoption de tels engagements. D’une part, les engagements comportementaux sont le plus souvent des engagements à exécution successive. Cela pose alors un double problème de surveillance et d’adaptation à l’évolution du marché [48]. D’autre part, ces engagements sont temporaires. En effet, ces engagements visant des comportements, ils ne peuvent être indéfinis et sont prévus pour une durée variant entre deux et cinq ans. Leurs caractéristiques les rendent donc plus sujets à l’inefficacité.

69Les engagements comportementaux et quasi structurels sont plus fréquemment acceptés dans le secteur des nouvelles technologies, le secteur des transports, des médias, des télécoms, de l’énergie car dans ces secteurs, l’accès aux infrastructures ou aux réseaux est nécessaire pour assurer le maintien d’une concurrence effective. Dans ces cas, les engagements de donner accès sont préférés aux désinvestissements [49].

70Il est rare que les autorités de concurrence autorisent une opération de concentration sous réserve d’engagements purement comportementaux [50]. En revanche, ces derniers sont acceptés beaucoup plus fréquemment lorsqu’ils sont combinés avec les remèdes structurels [51], ce qui permet d’obtenir des « paquets d’engagements ». Les paquets d’engagements ont le mérite de pouvoir répondre de manière complète aux problèmes de concurrence soulevés par l’opération puisqu’ils permettent d’agir à la fois sur la structure du marché et sur le comportement commercial des entreprises.

3.1.2 La multiplication des mesures visant l’efficacité des engagements

71Une élaboration rigoureuse des engagements est un facteur essentiel de leur efficacité pratique une fois mis en œuvre.

72D’une part, la définition du périmètre de l’engagement est un facteur essentiel de son succès. À cet égard, l’étude menée par la Commission et publiée en 2005 montre que la première cause d’inefficacité des engagements, quelle que soit leur nature, est une mauvaise définition de leur périmètre. En effet, en matière de désinvestissement, une mauvaise définition du périmètre a rendu dans 44 % des cas les engagements au moins partiellement inefficaces [52]. Par ailleurs, dans son analyse des engagements de donner accès à une technologie, la Commission relève que, pour être efficaces, les licences doivent avoir un champ d’application défini de manière suffisamment large pour les licenciés potentiels et également avoir une dimension territoriale suffisante [53].

73La définition correcte du périmètre de l’engagement comporte deux dimensions : une dimension structurelle et une dimension territoriale. La dimension territoriale vise à déterminer la zone géographique sur laquelle l’engagement devra avoir un impact tandis que la dimension structurelle vise à ce que l’engagement regroupe suffisamment d’actifs ou à ce que l’accès concédé soit suffisamment large pour éliminer les problèmes de concurrence et être attractif pour les repreneurs et licenciés potentiels.

74À cet égard, les textes français et communautaires précisent que le périmètre de l’engagement est fonction de la structure du marché et des atteintes à la concurrence relevées. Ainsi, l’activité cédée peut correspondre précisément au chevauchement d’activité entre les parties notifiantes, ou être plus large si c’est nécessaire pour éliminer l’ensemble des problèmes de concurrence et attirer les acquéreurs potentiels [54]. La zone de chevauchement d’activité est la plus sensible puisque c’est là que la puissance des parties notifiantes se rencontre, ce qui favorise donc l’émergence de comportements anticoncurrentiels.

75D’autre part, les autorités de concurrence multiplient les mesures tendant à assurer l’efficacité des mesures de désinvestissements, qui restent leur engagement de prédilection.

76Tout d’abord, pour s’assurer que l’engagement de cession aura les effets escomptés sur la structure du marché, les autorités de concurrence cherchent à renforcer la viabilité de l’activité cédée pour qu’elle puisse, si elle est exploitée par un acquéreur approprié, concurrencer effectivement et durablement la nouvelle entité [55]. Une activité viable est une activité existante, susceptible d’être exploitée de façon autonome, c’est-à-dire indépendamment des parties sauf pendant une période transitoire [56].

77Pour aider les entreprises à présenter des engagements de cession conformes à ses attentes, la Commission a publié un modèle d’engagement de désinvestissement [57] qui reprend l’ensemble des éléments nécessaires à l’obtention d’une décision de compatibilité [58]. Il ne fait aucun doute que ce modèle pourra être utilisé dans le cadre du contrôle français des concentrations car les lignes directrices de la DGCCRF sont attentives aux mêmes éléments [59].

78Ensuite, un autre facteur important de l’efficacité de l’engagement de cession est la personne de l’acquéreur. Les parties doivent présenter un acquéreur répondant à certains critères pour être agréé par les autorités de concurrence. Il faut s’assurer que l’acquéreur sera susceptible de concurrencer les parties notifiantes grâce à la nouvelle entité : l’acquéreur doit donc être un concurrent actuel ou potentiel, totalement indépendant du cédant, et devra posséder les ressources financières nécessaires pour maintenir et développer les actifs cédés dans une approche concurrentielle.

79Il convient de mentionner ici la possibilité pour les autorités de concurrence d’utiliser le mécanisme de l’« up-front buyer » qui oblige les parties à faire agréer le repreneur avant que les autorités de concurrence ne prennent leur décision. Ce mécanisme, inspiré du régime américain, existe tant en droit communautaire [60] qu’en droit français [61]. Il est utilisé, entre autres, lorsqu’il est nécessaire que la cession se fasse au profit d’un concurrent suffisamment fort pour empêcher que les parties notifiantes ne se retrouvent en position dominante après la cession [62], lorsque les autorités craignent que l’activité cédée n’attire pas de repreneur [63], lorsque l’identité du repreneur est essentielle à l’efficacité de l’engagement [64] ou lorsqu’il existe des doutes quant à la réalité d’un acquéreur potentiel répondant aux exigences d’indépendance et de viabilité requises [65].

80Enfin, il existe un autre mécanisme destiné à renforcer l’efficacité des engagements au stade de leur élaboration appelé « crown jewel » qui consiste pour les parties à prévoir une cession alternative d’actifs en cas de non-réalisation de la cession initialement prévue dans les délais. La solution de rechange doit alors comporter des perspectives de rétablissement de la concurrence au moins égales, sinon meilleures que celles prévues initialement. Cette technique, prévue par les textes communautaires [66], a déjà été utilisée au moins deux fois par la Commission [67]. Un mécanisme similaire existe en droit français [68].

81L’étude de la Commission montre qu’une cession alternative peut améliorer l’efficacité d’un remède en incitant les parties notifiantes à exécuter leur engagement initial, en réduisant les risques associés à une mauvaise définition de la cession initiale et/ou en évitant les situations de blocage en cas d’échec de la cession malgré les efforts des parties [69].

82Il convient ici de souligner l’importance du travail de la Commission en matière d’élaboration des engagements. En effet, si on regarde les résultats de l’étude de la Commission, on s’aperçoit que certaines causes d’inefficacité ont déjà été résolues, essentiellement par le biais du modèle d’engagement de désinvestissement. Par ailleurs, dans son étude, la Commission donne déjà de nouvelles pistes visant à favoriser l’effectivité des engagements : ainsi, par exemple, il serait souhaitable d’obliger les parties à faire approuver les termes de leurs accords transitionnels.

3.2.1 Le renforcement du contrôle de l’exécution des engagements

84Le renforcement du contrôle de l’exécution des engagements passe par la transparence des décisions relatives aux engagements. Cela signifie notamment le renforcement des mesures de publicité des engagements.

85Les modalités de la publicité des engagements diffèrent selon que les engagements sont structurels ou comportementaux. En matière d’engagements structurels, il peut être difficile de concilier les exigences de transparence et celles de préservation de la viabilité des actifs cédés. En effet, une trop grande publicité risque de dévaloriser les actifs cédés [70].

86En revanche, s’agissant des engagements comportementaux, la publicité est en elle-même une mesure garantissant leur efficacité puisqu’elle permet un contrôle direct par le marché [71]. Et de fait, s’agissant d’engagements influant sur le comportement commercial des entreprises, une publication imprécise ne donnerait pas la possibilité aux tiers intéressés de savoir si les parties respectent ou non les engagements à leur égard. En conséquence, les lignes directrices précisent que les demandes d’occultation ne sont généralement pas acceptées et que, sauf cas particulier, les délais et contenus de ces engagements sont rendus publics [72].

87La position des autorités de concurrence françaises et communautaires en matière de publicité des engagements est assez semblable. À cet égard, les autorités de concurrence doivent publier les décisions de phase I et de phase II, tout en respectant les intérêts légitimes des entreprises et en veillant à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués [73].

88Désormais, le souci de transparence amène les autorités de concurrence à publier les engagements pris par les parties soit à l’intérieur de la lettre soit en annexant à la lettre un état des engagements pris par les entreprises [74]. Néanmoins, certaines précisions relatives aux engagements peuvent soit être remplacées par des fourchettes plus larges, soit simplement éliminées de la publication pour préserver le secret des affaires [75].

89La question de la publicité soulève la même problématique que la communication avec les tiers. Ici aussi, les autorités de concurrence doivent arbitrer entre les impératifs divergents que sont le respect du secret des affaires et la nécessité de transparence.

90Le renforcement de la publicité des engagements a par ailleurs permis le développement du rôle de tierces personnes agissant en tant que surveillants de la bonne exécution des engagements.

91Pour contrôler la bonne exécution des engagements structurels, les autorités de concurrence françaises et communautaires font appel à un ou plusieurs mandataires (« trustees ») chargés, selon les cas, de gérer les actifs à céder lors de la période intermédiaire (« hold-separate trustee ») et/ou de procéder à la cession des actifs (« divestiture trustee ») [76]. Ces mandataires doivent être indépendants des parties et posséder les qualifications nécessaires et ne pas être exposés à des conflits d’intérêts.

92Ainsi, pour éviter que la partie cédante ne laisse les actifs à céder se dévaloriser (et ce, pour éviter qu’un concurrent en profite), un mandataire intervient pour assurer la viabilité, la négociabilité et la compétitivité des actifs, et conserver les diverses entités séparées. Si, dans le délai fixé par les autorités de concurrence, la vente de l’activité n’a pas lieu, le mandataire prend alors toutes les mesures nécessaires pour assurer l’exécution de l’engagement. Le mandataire, quel que soit son rôle, doit rendre compte périodiquement à l’autorité de concurrence.

93La Commission européenne a publié un modèle de contrat de mandat pour les mandataires répondant à ses exigences [77]. Les principes étant identiques en droit français, on peut penser que ce contrat type pourra également être utilisé.

94Pour contrôler la bonne exécution des engagements comportementaux, la Commission a développé un système analogue à celui existant en matière de cession avec le recours à un trustee [78]. Par ailleurs, la surveillance des engagements comportementaux est, grâce aux mesures de publicité dont ils font l’objet, exercée directement par les acteurs du marché.

95Prenant exemple sur la pratique communautaire, les lignes directrices de la DGCCRF prévoient également la mise en place de systèmes de suivi propres à certains engagements comportementaux, tels que la constitution d’une instance arbitrale indépendante des parties. Ce dispositif est utilisé depuis de nombreuses années en droit communautaire [79] et l’a été dans au moins deux décisions du ministre [80].

96L’utilisation de tierces personnes pour surveiller la bonne exécution des engagements permet aux autorités de concurrence de limiter les ressources nécessaires au contrôle. Si l’intervention d’un tiers surveillant fait l’unanimité en doctrine et en pratique (la Commission souligne largement le rôle essentiel du trustee dans l’exécution des engagements), le recours au tiers arbitre soulève plus d’interrogations.

97Ainsi, si l’arbitrabilité du litige ne pose plus aujourd’hui de réel problème, il reste difficile à admettre, comme le font remarquer les professeurs Laurence Idot et Chantal Momège [81], qu’une clause compromissoire puisse être efficace à l’encontre de celui qui n’y a pas consenti. En effet, le bénéficiaire de l’engagement comportemental est un tiers qui n’est pas lié par l’engagement, et il est donc impossible de lui imposer l’arbitrage.

3.2.2 Les sanctions de l’inexécution des engagements

98Les sanctions de l’inexécution sont prévues par les textes normatifs en vigueur. On peut distinguer la révocation de la décision d’autorisation de l’opération des sanctions pécuniaires encourues par les parties notifiantes.

99L’inexécution d’un engagement aboutit à une situation problématique. En effet, l’opération de concentration a été autorisée alors même qu’elle présente des risques pour la concurrence. L’autorisation sous réserve du respect d’engagements est une autorisation conditionnelle sur laquelle les autorités de concurrence peuvent revenir en cas de non-respect des engagements souscrits.

100En droit français, l’article L. 430-8 IV du code de commerce prévoit que, si le ministre estime que les parties n’ont pas exécuté un engagement dans les délais fixés, il peut, après avis du Conseil constatant l’inexécution, soit retirer l’autorisation dont l’opération a bénéficié [82], soit enjoindre sous astreinte, les parties auxquelles incombait l’exécution de l’engagement de l’exécuter dans un délai déterminé.

101En droit communautaire, les choses peuvent paraître un peu plus délicates car il convient de savoir si l’obligation inexécutée est une condition ou une charge. Les charges (ou obligations) visent à contrôler le respect de la décision tandis que les conditions permettent de garantir l’exécution des engagements. Les sanctions peuvent donc être différentes.

102Aujourd’hui, le considérant 31 du règlement 139/2004 du 20 janvier 2004 explique qu’en cas de non-respect d’une condition, la situation rendant la concentration compatible avec le marché commun ne se concrétise pas et la concentration devrait être traitée comme une concentration non notifiée et réalisée sans autorisation. La Commission peut alors ordonner aux entreprises concernées de dissoudre la concentration ou imposer toute autre mesure nécessaire pour rétablir la situation antérieure si la dissolution n’est pas possible [83].

103En cas de non-respect d’une charge dont est assortie l’autorisation, la Commission peut révoquer sa décision [84].

104Si la révocation de la décision vise à rétablir a posteriori les conditions nécessaires à une concurrence effective, le régime des sanctions doit également avoir un effet fortement dissuasif. Pour cela, on sait que les sanctions financières ont parfois plus d’impact sur les entreprises que les sanctions économiques.

105Lors d’une table ronde de l’OCDE en 1997, Monsieur Guy Canivet soulignait que d’une manière générale une sanction a une double fonction : un « caractère rétributif » visant à punir le coupable et un « caractère dissuasif ». Il précisait : « Dans le cadre d’une politique régulatrice des rapports de concurrence, l’utilité de la peine se mesure à son caractère dissuasif (…) » [85].

106Le dispositif de sanctions adopté par les textes français et communautaire présente un aspect hautement dissuasif, ce qui explique l’importance des maxima retenus pour les sanctions pécuniaires.

107Ainsi, l’article 430-8 IV du code de commerce prévoit-il que, dans tous les cas d’inexécution des engagements, le ministre peut infliger une amende pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par les parties pour le dernier exercice clos. L’article 14.2 du règlement sur les concentrations prévoit, quant à lui, que la Commission peut infliger aux entreprises concernées des amendes allant jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires total lorsqu’elles contreviennent à une condition ou une charge.

108Par ailleurs, les textes français et communautaire prévoient également des astreintes pour contraindre les parties notifiantes à exécuter leurs engagements [86].

109Les autorités de concurrence ont donc à leur disposition un éventail de sanctions destiné, d’une part, à permettre le rétablissement d’une concurrence effective en cas d’inexécution des engagements et, d’autre part, à sanctionner les entreprises à l’origine de l’inexécution tout en revêtant un caractère dissuasif important.