1Dans l’actuelle société des savoirs, l’information constitue probablement la « matière première » la plus précieuse. En effet, il est tout simplement impossible de contribuer au progrès technologique (ou médical) si l’on ne dispose pas des connaissances les plus récentes dans les domaines concernés. De même, celui qui n’aurait pas accès aux informations nécessaires concernant certains marchés – notamment les marchés financiers – ne pourrait participer avec succès à l’activité économique. De même également, il est indispensable de se tenir au courant des événements politiques et culturels pour pouvoir prendre une part active à la vie sociale. Bref, celui qui ne dispose pas des informations pertinentes dans le domaine qui l’intéresse en est exclu. Il s’ensuit que l’information représente une très grande valeur économique, ce qui se reflète dans les cours boursiers des entreprises fondées sur le savoir, entreprises qui souvent – c’est à noter – ne disposent pas d’actifs matériels notables (tels que des outils de production ou des biens immobiliers). Dans ce contexte, la valeur boursière de Google a une importance qui relève du symbole, puisque cette entreprise constitue l’exemple type d’un service de recherche d’information. En novembre 2006, sa valeur boursière s’élevait à 122 milliards d’euros, c’est-à-dire qu’elle dépassait celle des sociétés IBM (à peine 110), Intel (97), Hewlett-Packard (86) ou Coca-Cola (86).

2Comme tous les acteurs de la vie économique, sociale et technologique sont tributaires des connaissances pertinentes, l’information ne saurait être mise sur le même plan que les autres matières premières. En premier lieu, il convient de noter que rien ne peut se substituer à une information spécifique pertinente. Ainsi, celui qui ne dispose pas d’une connaissance particulière ne peut combler cette lacune en lui en substituant simplement une autre, de même qu’on ne saurait remplacer le quotidien d’aujourd’hui par celui d’hier. À cela vient s’ajouter un autre aspect qui confère à l’information en tant que « bien » un caractère particulier : non seulement il n’est pas possible de multiplier l’information indéfiniment, étant donné que l’acquisition de connaissances supplémentaires nécessite généralement la mise en œuvre de ressources importantes, mais il est aussi très souvent impossible d’établir qui y a contribué et comment. Les connaissances préalables constituent la ressource la plus importante pour générer un savoir nouveau ; celui-ci ne saurait jaillir spontanément. Ces connaissances préalables n’« appartiennent » pas à quelqu’un ; au contraire, les savoirs font en principe partie du domaine public, exception faite des cas discutés ci-après où l’information fait l’objet d’une réservation juridique. Un troisième aspect montre que l’information est un bien tout à fait particulier : personne ne peut « consommer » le savoir aux dépens des autres. Bien au contraire, quel que soit leur nombre, des individus peuvent utiliser une même information disponible en parallèle, sans se gêner réciproquement. L’information est donc un bien caractérisé par la « non-rivalité », comme disent les économistes. Mieux : plus les personnes qui traitent une information en parallèle sont nombreuses, plus la probabilité de générer un savoir nouveau grâce à cette utilisation multiple augmente.

3En raison de ces particularités, il se conçoit aisément que l’information fait partie des biens hautement sensibles. Disposer d’informations ne sert pas seulement à celui qui est capable de les utiliser immédiatement et directement avec profit; il est également d’intérêt général que le plus grand nombre d’individus disposent d’un maximum d’informations. En revanche, il va de soi que la valeur économique d’une information pour un individu diminue si d’autres personnes – peut-être même en nombre illimité – en disposent au même moment. En effet, la disponibilité générale de l’information fait perdre les avantages qui peuvent résulter d’une avance personnelle dans le domaine des connaissances. Cette ambivalence se traduit inévitablement par un conflit entre intérêts privés et intérêt général, l’information ne pouvant, a priori, faire l’objet d’une réservation privative et être en même temps à la disposition du public. Il apparaît donc indispensable de créer des règles juridiques en vue d’assurer l’équilibre nécessaire entre des intérêts opposés et, en raison des particularités déjà évoquées de l’information en tant que bien, il est clair que de telles règles ne peuvent être conçues sur le même modèle que celles qui s’appliquent aux autres biens, à savoir aux biens matériels, qui sont susceptibles de substitution et caractérisés par la rivalité.

4Cependant, il existe à l’évidence un net décalage entre ce qui vient d’être exposé et la réalité juridique. Il nous paraît tout à fait normal que soient reconnus des « droits de propriété » sur des savoirs qui revêtent pour nous un intérêt fondamental, comme s’il s’agissait de biens matériels. Des droits exclusifs, des brevets, sont notamment conférés pour les enseignements techniques, et nous les mettons facilement sur le même plan que la propriété des biens matériels sans plus y réfléchir. Nous ne cherchons pas à savoir si la nature particulière du bien en question – par exemple des connaissances portant sur des séquences génétiques ou sur des structures élémentaires en nanotechnologie et pouvant être utilisées pour obtenir des effets inconnus jusque-là – justifie vraiment d’accorder une réservation privative. Nous faisons comme si celui qui parvient le premier à déposer une demande de brevet était le propriétaire logique de tels biens qui, en fait, existaient déjà dans la nature et dont l’exploitation rationnelle revêt peut-être un intérêt vital pour l’humanité tout entière. Dans le domaine du droit d’auteur, nous acceptons également la privatisation progressive de l’information en tant que telle. La distinction classique qui veut que le droit d’auteur protège seulement la forme, l’expression d’une œuvre, et non pas son contenu reste encore ancrée dans les esprits, mais en même temps a été introduite une protection juridique de mesures techniques qui permettent de contrôler l’accès aux œuvres protégées par le droit d’auteur, et donc l’accès au contenu lui-même, car ces dispositifs techniques ne peuvent distinguer la forme de la substance de l’œuvre. Si l’on s’avise que les œuvres faisant l’objet d’une protection par le droit d’auteur ne servent pas seulement à notre divertissement, mais qu’elles sont surtout porteuses d’un réel savoir, l’expression étant le vecteur principal de communication de l’information, alors on s’aperçoit que le droit d’auteur actuel peut être instrumentalisé afin d’attribuer à un titulaire particulier un bien qui est en réalité d’intérêt public. Là aussi, nous ne craignons pas d’établir un parallèle avec la propriété matérielle; au contraire, nous essayons à l’aide de mesures techniques de protection de garantir la position du titulaire d’un droit d’auteur d’une façon aussi absolue que celle dont jouit le propriétaire de biens matériels. Du point de vue technique, on en trouve une bonne illustration dans le fait que les exceptions et limitations du droit d’auteur – dont le rôle est d’atténuer, au profit du public, les effets de la protection en « légalisant » certaines formes d’utilisation par leurs bénéficiaires – sont mises « hors service ». C’est notamment le cas de l’article 6 (4), alinéa 4 de la directive 2001/29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information [1] qui remet en cause les équilibres proposés par les alinéas 1 et 2 de la même disposition; ceux-ci prévoient en effet que les « États membres prennent des mesures appropriées pour assurer que les bénéficiaires des exceptions ou limitations prévues par le droit national conformément à l’article 5 (2) points a), c), d) et e), et à l’article 5 (3) points a), b) ou e) puissent bénéficier desdites exceptions ou limitations ». Selon l’alinéa 4 par contre, « les dispositions des premier et deuxième alinéas ne s’appliquent pas aux œuvres ou autres objets protégés qui sont mis à la disposition du public à la demande, selon les dispositions contractuelles convenues entre les parties de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

5Ces derniers temps, la critique de cette approche qui consiste à privatiser l’information par le biais des instruments de protection juridique s’est nettement accentuée, car il est de plus en plus difficile de maintenir l’équilibre nécessaire et de neutraliser les conflits entre intérêts privés et publics. Il s’ensuit que le système de la propriété intellectuelle fait de plus en plus l’objet de jugements défavorables dans l’esprit du public, qui, bien entendu, sont souvent aussi peu nuancés que ne l’ont été les revendications visant à l’extension de la protection ces dernières années. Une critique indifférenciée méconnaît qu’il peut très bien y avoir de bonnes raisons, du point de vue économique, à permettre la privatisation de certains biens (avec quelques restrictions liées à l’objet, à la durée et au contenu des droits en cause) afin de créer des incitations à la production d’informations nouvelles. En d’autres termes, il existe un certain risque qu’une information tombée dans le domaine public ne soit pas exploitée de manière optimale en vue de générer des plus-values, faute de possibilité de s’assurer des avantages personnels en cas de production d’informations nouvelles. Cela peut conduire à un « échec du marché » au sens que des investissements possibles, qui, en définitive, servent l’intérêt général, ne seront pas réalisés. La méthode qui consiste à protéger des intérêts privés dans le but de promouvoir, à long terme, des objectifs d’intérêt général atteint néanmoins ses limites là où le risque mentionné à l’instant n’existe pas (ou plus). Lorsque la protection des intérêts privés va au-delà de ce qui est nécessaire pour fournir les incitations voulues, cette privatisation excessive (de par son étendue ou sa durée) de l’information a finalement pour effet d’empêcher le public d’y avoir accès. L’information ne peut donc plus être exploitée par tous ou, pire, elle peut rester inexploitée, c’est-à-dire que l’objectif de production, par des tiers, d’informations nouvelles sur la base de connaissances antérieures ne sera pas atteint.

6Bien entendu, il existe des instruments juridiques destinés à préserver l’équilibre des intérêts en cause. Il convient d’évoquer tout d’abord les instruments n’appartenant pas au droit de la propriété intellectuelle, du moins selon la compréhension moderne de cette discipline comme faisant partie du droit économique, notamment le droit de la concurrence (et notamment l’abus de position dominante). Ce dernier est applicable lorsque des droits exclusifs confèrent à leur détenteur une position juridique telle que la libre concurrence en est affectée de façon indésirable, ou est même rendue impossible. Dans la pratique, l’expérience montre cependant que cet instrument est rarement efficace. Au niveau du droit européen notamment, il n’a pu être utilisé avec succès que dans quelques affaires atypiques, dans lesquelles l’attribution elle-même d’une protection était déjà douteuse. En outre, le droit de la concurrence s’applique aux ententes entre grandes entreprises et ne permet pas de régler un conflit d’intérêts au profit d’un particulier. Prenons l’exemple d’un scientifique qui se voit obligé d’acquérir les informations dont il a besoin à un prix prohibitif parce que l’éditeur en a bloqué l’accès par des mesures techniques. Comme il n’existe pas de produit de substitution pour une information donnée, l’éditeur peut exiger un prix excessif et le scientifique n’a aucun moyen d’action. Compte tenu de ce qui précède, il semble illusoire de vouloir limiter, dans l’intérêt général, les effets indésirables des droits de propriété intellectuelle par le droit de la concurrence. Cela vaut pour tous les objets protégés, mais aussi pour le bien particulier qu’est l’information, même si la probabilité de pouvoir appliquer le droit de la concurrence est plus grande dans ce contexte. En effet, en raison même du caractère spécifique de l’information, notamment de l’absence de produits de substitution, il est possible dans de nombreux cas de soutenir que des « installations essentielles » sont en cause, pour lesquelles il paraît justifié d’intervenir en application du droit de la concurrence. Toutefois, il demeure que le droit de la concurrence est un instrument particulièrement difficile à mettre en œuvre, d’autant plus qu’il requiert un demandeur prêt à supporter le risque d’une procédure coûteuse.

7D’autre part, il existe une série de possibilités de limiter les effets de la protection par des mécanismes « internes », en tenant compte des intérêts des tiers et, notamment, du public. Les restrictions au droit d’auteur, en particulier, sont bien connues. Pendant des décennies, elles ont joué un rôle important dans le maintien de l’équilibre, mais leur avenir semble de plus en plus incertain dans l’environnement numérique grâce à la possibilité technique déjà évoquée de contrôler l’accès à l’information. Par ailleurs, il est possible – en droit des brevets en particulier – d’accorder des licences obligatoires, une possibilité jusqu’à présent restée le plus souvent théorique. Ces licences n’ont commencé à jouer un rôle pratique que lorsqu’on s’est aperçu que le droit des brevets créait un problème insurmontable pour la santé publique dans les pays du tiers-monde, ceux-ci n’ayant pas les moyens d’acheter les médicaments nécessaires, par exemple pour le traitement des malades du sida. Il a été tenu compte de ce problème lors de l’amendement de l’Accord sur les ADPIC par insertion de l’article 31bis [2]. Toutefois, la question ne se pose pas seulement de savoir si cette modification permet réellement de concilier les intérêts en cause dans des cas concrets. Il convient surtout de constater qu’actuellement et de façon générale, il n’est pas suffisamment fait usage de la licence obligatoire comme instrument permettant de rendre exploitables les informations faisant l’objet d’une protection privative en dehors de la sphère réservée des titulaires de ces droits, sans toutefois porter atteinte à leurs intérêts légitimes.

8En d’autres termes, force est de constater, d’une part, que la portée des droits exclusifs qui conduisent directement ou indirectement à une privatisation temporaire de l’information a été régulièrement étendue ces dernières années et, d’autre part, qu’il a été omis de créer des mécanismes correctifs d’une ampleur comparable, ce qui a entraîné progressivement un déséquilibre insidieux au profit des titulaires de droits. Ou, pour le dire de manière différente, on empêche le public d’accéder à une quantité de plus en plus grande d’informations, sans qu’il existe pour cela une justification particulière, de sorte que les droits de propriété intellectuelle sont en passe de ne plus remplir leur objectif à long terme, à savoir de créer des incitations à la production de connaissances nouvelles.

9Le problème de la privatisation de l’information constitue le sujet de la présente publication. Une première partie a pour but de montrer que la situation actuelle est le reflet de l’évolution du droit ; cette partie a été rédigée par Michel Vivant dans une contribution alliant finesse d’analyse et connaissances pointues. Dans une deuxième partie, nous avions l’intention de faire appel à un économiste pour exposer les différentes implications de l’information en tant que bien dans les contextes économiques, où celle-ci joue un rôle de premier plan. À notre grande surprise, malgré de nombreuses tentatives, aucun des spécialistes francophones auxquels nous nous sommes adressés n’a voulu se pencher sur cette problématique. Il semble cependant qu’il ne faille pas surestimer l’état des connaissances actuelles des économistes dans ce domaine. En sciences économiques, la recherche dans le domaine de la propriété intellectuelle s’est concentrée jusqu’à aujourd’hui sur des questions ponctuelles et relativement spécifiques, ce qui permet difficilement de trouver des réponses aux questions pluridisciplinaires. De plus, cette recherche occulte dans une large mesure les différenciations nécessaires, notamment en ce qui concerne le droit des brevets, domaine dans lequel les analyses économiques sont les plus poussées et portent en général sur le système en tant que tel. Il n’est donc pas tenu compte du fait que les droits de propriété intellectuelle ont des effets fort différents selon le domaine technologique envisagé ni, par exemple, de la distinction à faire selon qu’il existe ou non des alternatives aux solutions techniques proposées. En revanche, la relation entre l’économie et l’information en tant que telle se reflète principalement en droit des marques où, cependant, le problème qui nous intéresse (de la privatisation de l’information) n’a pas vraiment d’importance. En effet, les marques ont pour but caractéristique non pas de mettre « sous clé » l’information, mais au contraire de la communiquer au plus grand nombre possible d’agents économiques, même si l’objectivité de cette information n’est pas forcément garantie.

10Même si les sciences économiques ne sont donc pas d’une grande utilité dans le présent contexte, il est à la portée de juristes éclairés de prendre en compte, au moins de façon rudimentaire, les rapports existants. Qu’ils le veuillent ou non, ils sont en effet obligés d’effectuer des travaux pluridisciplinaires lorsqu’ils ont des situations non juridiques à traiter afin de leur trouver des solutions par des règles juridiques appropriées. Ou, formulé autrement, il est difficile d’imaginer que l’idée selon laquelle le droit serait un système clos et indépendant puisse aboutir, à long terme, à des règles appropriées. En droit de la propriété intellectuelle, nous avons justement perdu de vue l’équilibre des divers intérêts et cette expérience nous apprend que les considérations purement juridiques sur la façon de concevoir le contour des droits – par exemple, celles qui se concentrent sur la notion abstraite de propriété – ne mènent à rien. Le risque est trop grand de voir les groupes d’intérêts s’approprier des avantages exagérés à l’aide du concept prétendu « naturel » de propriété, tandis que d’autres intérêts, généralement non organisés, tels que ceux du public, sont laissés de côté. Les juristes n’ont donc pas d’autre alternative que de tenir compte des réalités pour leurs travaux normatifs. Certes, les normes de rang supérieur, telles qu’elles découlent du droit constitutionnel, fournissent un certain cadre juridique à respecter en vertu non seulement du principe de l’État de droit mais aussi dans l’intérêt de la sécurité juridique. Il ne faudrait cependant pas oublier que certaines dispositions constitutionnelles, appliquées séparément, peuvent conduire à des résultats contradictoires. Il appartient alors à la jurisprudence de trouver des solutions et, pour cela, il lui faut porter des jugements de valeur. Dans ce contexte, les sciences non juridiques – comme les sciences économiques ou d’autres sciences sociales – procurent des repères dont le juriste doit tenir compte.

11Les deux autres contributions à la présente publication réfléchissent au moyen de rétablir l’équilibre perdu des intérêts en cause, en tenant compte des aspects susmentionnés. Dans la première, Christophe Geiger examine notamment les remèdes pour le droit de la propriété littéraire et artistique et concentre donc son analyse sur les domaines de la culture et des sciences, l’évolution récente du droit d’auteur ayant montré la nécessité d’apporter des rectifications. L’objet de la seconde contribution est la recherche de l’équilibre dans le domaine de la propriété industrielle, c’est-à-dire dans le domaine technique, où le droit des brevets principalement empêche une exploitation optimale de l’information, ce qui sur le long terme, dessert l’intérêt général (Mireille Buydens). Aucun des exposés reproduits ici ne vise à remettre en question les systèmes de protection en tant que tels, bien au contraire : l’intention est de désigner des voies possibles pour la réforme du système de la propriété intellectuelle dans son ensemble, et ceci afin de défendre le bien sensible qu’est l’information contre un système de protection juridique excessif qui, en définitive, ne sert plus que les intérêts privés des détenteurs de droits. Nous espérons que ces contributions donneront des impulsions suffisamment fortes pour relancer le débat sur l’avenir de la propriété intellectuelle, débat très influencé par le discours politique ces derniers temps, et qu’ils contribueront ainsi à une plus grande objectivité.