3.1.1 Unilatéralisme absolu

8 Les solutions unilatérales sont le point de départ. Évidemment, sans une coopération internationale quelconque, on se trouverait dans une situation unilatérale « sauvage » où chaque autorité nationale de concurrence ferait ce qu’elle veut sans tenir compte des intérêts des autres États. En matière de droit de la concurrence, le temps d’une telle démarche solipsiste est bel et bien révolu, même pour ces États auxquels on reproche (souvent à juste titre) une préférence unilatéraliste dans d’autres domaines.

3.1.2 Unilatéralisme « altruiste »

9 À côté d’un tel unilatéralisme effréné, il y a la proposition d’un concept unilatéral raffiné proposé par le professeur de droit antitrust américain Harry First. [15] Basé sur la constatation que le droit américain antitrust dispose de la plus grande expérience en actions privées ainsi que des plus sévères sanctions (avec la possibilité notamment de demander des dommages-intérêts triples, treble-damages, selon la Section 4 du Clayton Act), il demande que soient incluses dans le calcul des dommages-intérêts les ventes effectuées à l’étranger, si ces ventes sont influencées par un cartel international. [16] Ainsi, Harry First parvient à un système de suppléance internationale qui correspond à une approche unilatérale. Les pays disposant de la législation la plus stricte et ayant le plus grand potentiel d’exécution (souvent les États-Unis) prennent en charge la poursuite des cartels, même dans la mesure où d’autres pays sont touchés. [17] Cette proposition a certainement quelques mérites. Tout d’abord, elle met une fois pour toutes un terme à la discrimination des étrangers en matière de droit de la concurrence. Les entreprises non domiciliées dans un certain État ne sont pas seulement protégées contre des actes anticoncurrentiels sur ce territoire, mais même contre des comportements à l’étranger dans la mesure où ceux-ci reposent sur un cartel international. En même temps, la prise en considération des intérêts étrangers fait définitivement tomber l’exception pour les cartels d’exportation, longtemps contenue dans de nombreuses législations. [18] En dérogeant au principe de l’effet, une autorité nationale devrait procéder contre un comportement issu de son territoire, même si ce comportement n’a aucun effet dans ce pays.

3.1.3 Limites d’une approche unilatérale

10 À part ces améliorations, une approche unilatérale ne résout pas les problèmes de fond. Le danger des décisions administratives divergentes n’est pas écarté. [19] En plus, les pays concernés par un certain comportement anticoncurrentiel ne seront pas forcément satisfaits d’une prise en charge unilatérale et non sollicitée par l’autorité qui dispose du plus grand pouvoir de fait. [20] D’ailleurs, les entreprises n’auraient plus aucun intérêt à coopérer avec les autorités compétentes s’il y avait le danger que les informations obtenues puissent être introduites dans une procédure civile aux États-Unis. [21] Dès lors, quelques propositions concrètes de la position unilatérale peuvent être reprises (par exemple la non-discrimination des étrangers ou la suppression des exemptions en faveur des cartels d’exportation), mais la solution à développer ne s’y arrête pas.

3.2.1 Accords bilatéraux

11 En matière de concurrence, la coopération bilatérale a actuellement la plus grande importance pratique. De nombreux accords bilatéraux de coopération ont été conclus dans le monde, [22] le plus connu étant l’accord entre les Communautés européennes et le gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant l’application de leurs règles de concurrence de 1991/1995, [23] complété par l’accord euro-américain de 1998 sur la mise en œuvre des principes de courtoisie active dans l’application de leurs règles de concurrence. [24] En outre, les Communautés européennes ont conclu un accord avec le Canada, [25] ainsi qu’une convention avec le Japon signée le 10.7.2003. [26] La Commission européenne rédige des rapports annuels sur l’application pratique de ces accords. [27] La coopération bilatérale peut avoir différentes échelles d’intensité qui contiennent l’information mutuelle sur de nouveaux cas, l’échange de points de vue et des discussions communes en rapport avec différents aspects de cas spéciaux ou de la politique de la concurrence en général, la coordination des procédures lorsque plusieurs autorités ouvrent une enquête [28] ou la délimitation des marchés géographiques sur lesquels les autorités vont se concentrer. Une courtoisie passive est souvent convenue, soit une certaine retenue quant à l’application du droit national de la concurrence à des cas ayant leur centre de gravité dans l’autre État. Ainsi, la compétence est cédée aux autorités du pays principalement touché. Parfois, la courtoisie passive ne mène pas seulement à une délimitation géographique des champs d’application respectifs, mais aboutit à une répartition générale des différents aspects d’un cas. Par exemple, dans l’affaire Microsoft, les autorités américaines se sont penchées sur la stratégie douteuse de l’entreprise qui visait à promouvoir son logiciel de navigation Internet Explorer au détriment du Netscape Navigator, tandis que la Commission européenne s’est concentrée dans la procédure – toujours en cours – sur les marchés des server et sur l’intégration des logiciels multimédia dans le système d’exploitation Windows. [29] La coopération dite courtoisie active est encore plus intensive. Dans cette dernière, un État peut inviter un autre État à prendre des mesures contre un comportement sur son territoire, lorsque des intérêts importants de l’État requérant sont touchés. Normalement, l’État requérant suspendra ses propres activités d’investigation. Une véritable répartition internationale des tâches en résulte.

3.2.2 Limites de la coopération bilatérale

12 Cependant, même si la coopération bilatérale est un premier pas pour remédier aux dangers d’une application simultanée des diverses législations antitrust en créant une base identique de faits et en développant une culture de concurrence commune, elle ne résout pas les problèmes de fond. Il peut toujours y avoir des décisions administratives contradictoires qui résultent de l’existence de règles différentes ou d’une appréciation divergente des faits. Par exemple, dans l’affaire General Electric/ Honeywell, malgré une coopération bilatérale intensive, [30] les autorités américaines ont autorisé la fusion, alors que la Commission européenne l’a interdite. Cela montre le potentiel et les limites de la coopération bilatérale. Elle peut conduire à une coordination des mesures administratives, notamment à une exécution simultanée des perquisitions, peut-être un jour même à l’harmonisation des calendriers pour le contrôle des concentrations. Néanmoins, sans des mesures approfondies, il est impossible de s’attaquer aux véritables causes des problèmes dans ce domaine.

3.3.1 OCDE

14 En conséquence, dans plusieurs contextes, des structures de coopération multilatérale se sont constituées. [31] Pour les pays industrialisés, l’OCDE a déjà adopté en 1967 une recommandation sur la coopération des États membres en matière de pratiques anticoncurrentielles. [32] Cette recommandation a été reconduite régulièrement, la version actuelle datant de 1995. [33] Sur cette base, avec le soutien de son Comité de droit et politique de la concurrence [34], l’OCDE est devenue l’un des fora les plus importants en matière de coopération et de rédaction des règles de base communes [35] en relation avec le droit de la concurrence transnational. Toutefois, bien qu’il existe un système de Global Forums pour le dialogue avec les États non-membres de l’organisation, l’effet persuasif de ces mécanismes est réduit en raison du caractère partiel de l’OCDE en tant qu’organisation des pays industrialisés. Cela vaut aussi pour le Global Forum on Competition, où les thèmes actuels de la politique de la concurrence sont discutés, surtout avec les autorités nationales de la concurrence. [36]

3.3.2 CNUCED

15Contrairement à l’OCDE, l’ONU a une véritable dimension universelle. La Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement (CNUCED) est devenue l’organe compétent pour le droit de la concurrence au sein de la communauté internationale. En 1980, l’Assemblée générale de l’ONU a adopté une résolution sous le titre « Ensemble de principes et règles équitables convenus au niveau international pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives ». [37] Certes, ce code de conduite n’a pas de force juridique obligatoire. [38] Mais dans son cadre, la CNUCED a entrepris une multitude d’activités en matière de politique de la concurrence, allant d’études scientifiques sur tous les aspects de la politique de la concurrence jusqu’à l’adoption d’une loi type sur la concurrence, [39] destinée aux pays en développement ou en transition qui ne disposent pas encore d’une législation nationale en la matière. [40] À travers ces travaux, la CNUCED est devenue l’organisation la plus importante pour la diffusion internationale d’une « culture de la concurrence » (competition culture). Cependant, sans sous-estimer l’envergure de ce travail, l’atout de l’organisation n’est pas forcément le traitement ou la décision mettant fin aux conflits concrets. [41] Par conséquent, si la CNUCED est d’une aide importante quant à la réflexion et à l’assistance des pays nécessitant un soutien, elle ne constitue pas le forum pour l’adoption des règles contraignantes ou des mécanismes de coopération multilatérale pour résoudre des cas spécifiques.

3.3.3 OMC

16 Enfin, à côté de l’OCDE et de la CNUCED, le GATT a servi de base de discussion. En fait, depuis l’échec de la Charte de La Havane, les discussions sur un droit de la concurrence ne se sont jamais complètement estompées au sein de l’institution responsable pour le commerce international. Toutes les tentatives d’intégration de telles règles ont en effet échoué, [42] dont les négociations de l’Uruguay Round qui ont débouché sur la constitution de l’Organisation mondiale du Commerce (OMC) le 1^er janvier 1995. Néanmoins, à la première Conférence ministérielle de Singapour en 1996, l’OMC a constitué un « Groupe de travail de l’interaction du commerce et de la politique de la concurrence » qui aborde toutes les questions pertinentes et qui établit des rapports annuels. [43] À la Conférence ministérielle à Doha (Qatar) en 2001, les Membres de l’OMC se sont mis d’accord d’entamer des négociations destinées à la mise en œuvre d’un cadre multilatéral dans le domaine de la politique de la concurrence. Une percée en la matière était soumise à la Conférence ministérielle à Cancún (Mexique) en septembre 2003. [44] Malheureusement, les sujets de Singapour (à part le droit de la concurrence, la protection des investissements, la transparence des marchés publics et la facilitation des échanges) sont devenus la victime principale de la mauvaise préparation de la conférence de Cancún et du manque général d’une volonté de compromis qui y régnait. [45] En ce qui concerne le droit de la concurrence, c’est une situation nouvelle et très désagréable : une législation destinée à la protection du consommateur et dirigée contre les pratiques restrictives et abusives des entreprises était considérée depuis des décennies comme un allié naturel des pays en développement. Maintenant, le droit de la concurrence a dû assumer le rôle d’un bouc émissaire tenu responsable du blocage du Cycle de Doha. Néanmoins, il ne semble pas exclu de parvenir à un accord si on réussit à résoudre des questions clés comme par exemple la libéralisation des marchés agricoles.

3.3.4 International Competition Network (ICN)

17Depuis 2001, existe l’International Competition Network (ICN), qui est un réseau informel des autorités de la concurrence dans le monde, ouvert à la participation d’autres acteurs du domaine. Le but est d’adopter des recommandations pratiques et de renforcer ainsi la convergence des politiques nationales de la concurrence. [46] La fondation de l’ICN résulte d’une initiative américaine. L’International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC), mis en place par le ministère de la justice américain, avait soumis – en février 2000 – un rapport élaboré sur la politique internationale de la concurrence. [47] Dans ce rapport, la majorité du comité avait opté pour une approche bilatérale, voire uni- (c’est-à-dire US-)latérale, donc contre l’adoption de règles précises dans le cadre de l’OMC. [48] La fondation de l’ICN était censée offrir une alternative. Même si nous ne partageons pas ce point de départ, nous pouvons reconnaître les mérites de l’initiative. L’ICN a jusqu’à présent organisé deux conférences (Naples 2002 et Mérida/Mexique 2003) où un nombre croissant de représentants des autorités nationales de concurrence se sont rassemblés et ont échangé leurs points de vue. [49] Ainsi, l’ICN est d’emblée devenu un forum important pour le dialogue international en matière de politique de la concurrence, grâce à l’implication des pays en développement qui sont prêts à accueillir une législation dans ce domaine. De l’autre côté, même si le dialogue est approfondi, les différences du droit positif et de son application par les autorités nationales ne sont pas éliminées. Les dangers de décisions divergentes ou de cloisonnement des marchés à cause de la passivité d’une autorité nationale persistent.

4.2.1 L’approche maximale : Draft International Antitrust Code (DIAC)

20Il y a dix ans, un cercle académique autour du professeur Wolfgang Fikentscher, de l’Université de Munich, a présenté le projet d’un code mondial de la concurrence, le Draft International Antitrust Code (DIAC), qui, dans la littérature, est aussi appelé Munich Code. [57] Il s’agit de la proposition la plus ambitieuse dans ce domaine, à savoir d’un accord accompli modelé pour figurer en tant qu’accord commercial plurilatéral dans le système de l’OMC. À côté de quelques principes de base, le DIAC contient des règles spécifiques sur les ententes anticoncurrentielles horizontales et verticales, sur les abus de positions dominantes, ainsi que sur le contrôle des concentrations si ces pratiques ont un effet transfrontalier. Les États membres sont obligés de conformer leur législation nationale aux règles du DIAC. Ils doivent prévoir des sanctions effectives en cas de violation. La mise en œuvre est garantie par une autorité antitrust internationale (International Antitrust Authority, IAA) instaurée au sein de l’OMC. Cette autorité internationale surveille les activités des autorités nationales et peut, le cas échéant, porter plainte devant les tribunaux nationaux – soit contre les autorités nationales pour les contraindre à prendre des mesures appropriées, soit directement contre les entreprises qui sont soupçonnées d’avoir commis une infraction. De son côté, les activités de l’autorité antitrust internationale sont contrôlées par un groupe spécial (panel), l’International Antitrust Panel (IAP), qui correspond en principe aux panels prévus par le règlement des différends de l’OMC. Seule différence, l’International Antitrust Panel est un organe permanent composé de spécialistes en matière de politique de la concurrence.

4.2.2 L’approche minimale : l’adoption de certains principes ainsi que l’interdiction des ententes injustifiables (hard core cartels)

21Le Code de Munich a influencé la discussion scientifique, mais sur le plan politique, il a été perçu comme trop visionnaire. En fait, les États du Nord ainsi que du Sud sont réticents à céder des compétences à une organisation internationale dans une matière considérée comme partie intégrante de la politique économique qui nécessite en plus la prise de décisions administratives individuelles d’une grande portée. Le meilleur résumé des points à l’examen desquels la plupart des États sont prêts à procéder se trouve dans la Déclaration ministérielle de Doha de 2001. [58] La conférence ministérielle y a mandaté le groupe de travail en politique de la concurrence d’étudier en particulier les points suivants :
« principes fondamentaux, y compris transparence, non-discrimination et équité au plan de la procédure, et dispositions relatives aux ententes injustifiables ; modalités d’une coopération volontaire ; et soutien en faveur du renforcement progressif des institutions chargées de la concurrence dans les pays en développement au moyen du renforcement des capacités.» [59] Ainsi, une approche plus modeste domine actuellement. Si jamais on parvient à un accord, cela sera vraisemblablement une compilation de principes directeurs, éventuellement enrichie par une interdiction des ententes injustifiables (par exemple les ententes de prix et de répartition de marché) et la prescription de sanctions dissuasives, complétée par un appel à la coopération bi- et multilatérale et à l’assistance aux pays en développement pour renforcer l’infrastructure concurrentielle.

4.2.3 Évaluation

22 Certes, d’un côté, une telle approche modeste résoudra un certain nombre de problèmes : le principe de la non-discrimination (« traitement national ») fait en sorte que toutes les entreprises jouissent du même traitement. Ainsi, l’usage du droit de la concurrence pour favoriser ses propres entreprises sera expressément interdit. [60] Au moyen du principe de l’équité procédurale (procedural fairness), les entreprises auront un droit de recours contre les décisions administratives. En outre, l’adoption d’une interdiction des ententes injustifiables créera un consensus mondial [61] à caractère obligatoire [62] sur le plan du droit matériel de la concurrence. D’un autre côté, malgré la circonspection d’une telle approche, qui ne s’appuie que sur quelques principes de base, de nouveaux problèmes naissent. Quel est par exemple l’avenir des accords bilatéraux en matière de concurrence si le principe de la nation la plus favorisée (NPF) y est appliqué ? Est-ce que les cocontractants seraient obligés d’accorder le même degré de coopération, prévu dans l’accord bilatéral, à tous les autres Membres de l’OMC ? Un tel résultat serait dissuasif pour la conclusion de nouveaux accords bilatéraux, de même que pour le maintien des accords existants. Par conséquent, si nous voulons sauver le système des accords bilatéraux – et ci-dessus nous sommes arrivés à une évaluation positive de cette forme de coopération –, il faut ajouter une réserve expresse qui exclue le champ de la coopération bilatérale de l’application de la clause NPF. [63] En définitive, l’approche minimale apporte quelques progrès. Tandis que, jusqu’à présent le droit de la concurrence est – à l’exception de quelques règles spécifiques [64] – exclu du champ d’application du droit de l’OMC, il y serait inséré, ainsi qu’assujetti aux principes généraux. En plus, l’approche modeste a l’avantage d’être réaliste quant à la faisabilité politique. De l’autre côté, cette solution laisse beaucoup de questions ouvertes. Même le noyau dur – c’est-à-dire les pratiques qui cloisonnent les marchés nationaux – n’est pas entièrement couvert. Par exemple, les systèmes verticaux empêchant des entreprises étrangères de pénétrer un marché national, ne sont pas couverts. [65] Il en va de même pour les abus d’une position dominante visant à inhiber l’accès au marché. Dès lors, un compromis devrait être atteint. Les abus patents d’une position dominante sont comparables aux ententes injustifiables. Il est incompréhensible qu’un comportement monopolistique soit moins dangereux que les cartels durs. Une entreprise en position dominante peut procéder seule à l’exploitation des fournisseurs ou des utilisateurs, et à l’entrave des concurrents, tandis que les partenaires d’un cartel doivent se concerter préalablement. En raison de la comparabilité structurelle, l’accord de l’OMC sur la concurrence devrait donc inclure une interdiction des pratiques monopolistiques abusives. Quant aux restrictions verticales, un consensus international fait défaut. Par conséquent, une norme qui se contente d’une perspective « touchant au commerce » (trade-related) devrait être développée. Cette norme devrait interdire les pratiques verticales qui empêchent l’accès à un certain marché national. Enfin, en matière de contrôle de la concentration, on se trouve dans la branche du droit de la concurrence qui a émergé en dernier. Certes, ce domaine concentre les plus grands problèmes pratiques concernant l’obligation de notification, les calendriers d’examen et le danger des décisions administratives divergentes. Mais une solution commune à tous les Membres de l’OMC semble hors de portée. Dès lors, il paraît préférable d’écarter momentanément le contrôle des fusions, du moins en ce qui concerne un accord multilatéral obligatoire pour tous les Membres. Le même sort vaut pour la question des actions privées. Il semble extrêmement souhaitable de compléter les sanctions en cas de violation du droit de la concurrence par la possibilité reconnue aux entreprises et aux consommateurs affectés de porter plainte eux-mêmes contre les pratiques anticoncurrentielles. [66] Ainsi, on parviendrait à une application décentralisée du droit de la concurrence. Cependant, vu les différences énormes entre les législations nationales relatives à cette question, et tenant compte de l’ampleur de l’ingérence dans le droit privé des Membres de l’OMC, il ne semble pas réalisable d’obtenir un résultat plus concret qu’un encouragement général, dénué de force obligatoire, en faveur des actions privées.

23Le compromis proposé ici consiste donc en une solution intermédiaire située entre vision et pragmatisme. Mais quelle que soit la direction dans laquelle les négociations se développeront, nous devons retenir deux hypothèses. Premièrement, un accord modeste en matière de droit de la concurrence au sein de l’OMC est préférable à l’absence d’accord. Deuxièmement, le but principal d’un droit de la concurrence consiste à faire passer aux consommateurs les avantages de l’économie de marché le plus largement possible. Ainsi, vu la pression que les entreprises exercent sur les décisions de l’OMC grâce à leur haut degré d’organisation, les Membres de l’OMC devraient créer un contrepoids en adoptant un accord sur la concurrence qui rassemble les intérêts des consommateurs, normalement plus diffus et moins bien organisés. À moyen et à long terme pour le moins, un tel accord profite aussi à l’ensemble des entreprises.

4.5.1 Difficultés

28 Il n’y a pas de consensus en vue de déterminer si le régime ordinaire de l’OMC concernant le règlement des différends convient aussi au droit de la concurrence. L’opinion est répandue selon laquelle ces règles ne sont pas appropriées au domaine de la concurrence. [73] Avant d’analyser cette thèse, rappelons que, selon les règles générales de l’OMC, le « Mémorandum d’accord sur le règlement des différends » s’applique en principe à tous les accords multilatéraux, [74] tandis que son application aux accords plurilatéraux dépend d’une adoption séparée. [75] Par conséquent, si un accord OMC sur la concurrence était adopté en tant qu’accord multilatéral, l’applicabilité du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends en serait la conséquence logique. [76] Rappelons également que l’existence du remarquable mécanisme de règlement des différends était l’une des raisons pour attribuer l’accord international du droit de la concurrence au système de l’OMC. [77] Quelles sont donc les raisons plaidant en faveur du scepticisme quant à l’application du règlement des différends au droit de la concurrence ? La raison principale provient de la crainte des Membres de l’OMC que l’application du règlement des différends débouche sur un contrôle supranational des décisions individuelles que les autorités nationales ont prises. Même les États qui sont en principe en faveur d’un accord de l’OMC sur la concurrence ne veulent pas aller aussi loin. Tel est le cas par exemple de l’Union européenne. [78] Il faut cependant concéder à cette position que la mise en œuvre du droit de la concurrence se caractérise – du moins dans ses aspects de droit public – par une certaine flexibilité. Vu les capacités limitées et la nécessité d’établir des priorités, les autorités nationales ne sont pas soumises au principe de la légalité, mais au principe de l’opportunité des poursuites. En conséquence, elles ont la possibilité de poursuivre certains comportements anticoncurrentiels et de rester inactives envers d’autres. D’aucuns sont d’avis que le principe de l’opportunité n’est pas conciliable avec une application du règlement des différends au droit de la concurrence.

4.5.2 Examen par les pairs (peer review)

29Pour cette raison, d’autres dispositifs de surveillance sont évoqués ; citons par exemple les consultations entre les États, l’arbitrage, la médiation, l’installation d’un groupe d’experts permanent, [79] une coopération plus étroite des autorités nationales ou – globalement – l’assistance technique et le renforcement des capacités. L’instrument le plus préconisé est pourtant la création d’un mécanisme d’examen par les pairs (peer review). Un tel mécanisme ne vise pas au respect d’obligations concrètes mais cherche à donner une analyse générale de la politique de la concurrence dans un certain pays ainsi qu’à faire des propositions d’amélioration. Les conseils ne sont pas donnés dans une relation de subordination mais par des « pairs », c’est-à-dire par l’ensemble ou par un nombre plus restreint des autres Membres de l’OMC. [80] Il faut noter qu’un examen par les pairs, en ce qui concerne la politique de la concurrence, existe déjà à l’OCDE. [81] À l’OMC, il existe un examen par les pairs général sous la forme du « Mécanisme d’examen des politiques commerciales » (MEPC), selon l’annexe 3 de l’Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce. Certes, le MEPC couvre l’ensemble de la politique commerciale. [82] Mais souvent l’examen s’étend aussi à la politique de la concurrence. [83] Il paraît donc plus opportun de renforcer le volet concurrence dans le MEPC existant que de créer de nouvelles structures dans la même organisation, avec le danger de double emploi. De toute façon, quelle que soit la solution trouvée pour l’examen par les pairs, elle ne sera jamais une alternative, mais seulement un complément au règlement des différends. [84]

4.5.3 Conclusion

30Si l’examen par les pairs ne fait pas obstacle à l’application du règlement des différends en matière de droit de la concurrence, les limites d’une telle application doivent être déterminées. La solution repose sur deux constatations. Premièrement, un des acquis des accords de Marrakech consiste en la validité générale du règlement des différends. Par conséquent, un futur accord sur la concurrence doit y être soumis également. Une approche plutôt soft law pour la totalité d’un accord multilatéral ne correspond pas aux principes fondamentaux de l’OMC. Deuxièmement, la portée du règlement des différends dans ce domaine dépend de l’étendue des engagements pris, donc du droit matériel. Un accord de l’OMC ne supprimerait certainement pas le principe de l’opportunité quant à la poursuite des pratiques anticoncurrentielles. Par ailleurs, un groupe spécial (panel) de l’OMC n’est pas une instance d’appel pour corriger des décisions individuelles des autorités nationales. Ce constat ne restreint pourtant pas les groupes spéciaux à un simple contrôle de iure. Il est possible de déterminer si l’application du droit de la concurrence dans un certain pays respecte globalement les exigences de l’accord de l’OMC. Par conséquent, on devrait donner aux groupes spéciaux également la compétence de contrôler l’application pratique de l’accord sur la concurrence. Par ailleurs, un Membre de l’OMC, soupçonné de violer l’accord de l’OMC sur la concurrence à cause de la passivité de ses autorités publiques, pourrait toujours se défendre en montrant qu’il y a la possibilité effective pour les entreprises ou pour les consommateurs lésés de porter plainte eux-mêmes contre le comportement incriminé. Ainsi, un accord de l’OMC, même s’il n’oblige pas ses Membres à prévoir des actions privées, créerait une forte incitation dans cette direction. [85]

4.6.1 La dimension du développement dans le droit de la concurrence

32 L’opinion est répandue selon laquelle, contrairement aux pays industrialisés, les particularités économiques et sociales des pays en développement nécessitent une approche différente en droit de la concurrence. [90] Cette conviction reflète la controverse persistante entre l’approche de développement (development approach) et l’approche de concurrence (competition approach) qui avait une importance accrue dans les travaux préparatoires en vue d’un code de conduite sur le transfert de technologie dans les années 1970 et 1980. [91] Selon l’approche de développement, les effets de la législation sur l’évolution du pays doivent être pris en considération, tandis que selon l’approche de concurrence il faut procéder à une application plus ou moins classique du droit de la concurrence. Si on tient compte de la souplesse dont un droit de la concurrence dispose sous forme d’exceptions ou de règles spéciales applicables à des secteurs économiques particuliers, et si on accepte qu’une politique industrielle ne soit pas exclue par le droit de la concurrence, l’écart entre les deux positions n’est pas trop important. L’époque d’un modèle de concurrence « atomiste » ou « parfaite » est bel et bien révolue. Le droit de la concurrence est parfaitement capable de s’adapter aux particularités d’un pays déterminé. Dans ce contexte, l’argument des « industries naissantes » (infant industry argument) peut également être retenu, par exemple en autorisant la coopération entre les entreprises pour créer de nouveaux pôles industriels. Il correspond aujourd’hui à l’idée commune de promouvoir la concurrence non seulement à court terme, mais également à moyen et long terme, et ainsi de préférer l’efficience dynamique à l’efficience statique. [92]

4.6.2 Principe de traitement national

33Ce n’est donc pas le droit de la concurrence en tant que tel, qui cause un malaise auprès des pays en développement, mais plutôt l’application des principes fondamentaux de l’OMC à cette matière, en particulier l’application du principe de traitement national. Ci-dessus, nous avons exposé que l’extension de ce principe au droit de la concurrence, c’est-à-dire la non-discrimination des entreprises étrangères en cette matière, constitue un progrès considérable. [93] En ce qui concerne les pays en développement, quelques-uns perçoivent pourtant le traitement national comme un danger. Selon ces voix, une discrimination des entreprises étrangères, en particulier des grandes entreprises multinationales, devrait être possible en faveur des entreprises domestiques. Par exemple, une fusion entre des entreprises nationales pour créer une nouvelle unité compétitive devrait toujours être admissible, alors qu’une fusion entre des entreprises étrangères dans des circonstances comparables serait interdite. [94] Dans cette perspective, la politique industrielle d’un pays, notamment la promotion des entreprises domestiques, ne doit pas être contrecarrée par une application égalitaire du droit de la concurrence.

34Il semble pourtant douteux que ce but nécessite vraiment l’abrogation de l’un des principes les plus fondamentaux de l’OMC qu’est le traitement national. L’économie des pays en développement est caractérisée par le rôle primordial des petites et moyennes entreprises. Or des problèmes de position dominante ne se poseront que très rarement, et peuvent être résolus, le cas échéant, par des exceptions destinées aux petites et moyennes entreprises, ce qui n’est pas inhabituel en droit de la concurrence. En outre, les critères matériels d’interdiction ou d’autorisation d’une fusion ne seront pas l’objet d’une harmonisation, raison pour laquelle les États garderont une grande flexibilité en matière de contrôle de concentration. Enfin, une clarification expresse pourrait être faite dans l’accord de l’OMC, dans le sens que l’application du droit de la concurrence n’entrave pas la politique industrielle ou de développement d’un pays. Dans les autres branches du droit de la concurrence, mis à part le contrôle de concentration, l’application du principe de traitement national ne semble pas non plus inconciliable avec la situation spécifique des pays en développement. Concernant les ententes injustifiables, par exemple, les avantages qu’une plus grande tolérance envers les entreprises nationales pourrait engendrer ne sont pas perceptibles. Il en est de même pour l’abus d’une position dominante. Quant aux ententes horizontales simples et aux restrictions verticales, il semble plus important de formuler des règles optimales pour le bien public que de distinguer entre des sociétés nationales et étrangères. Les particularités des grandes entreprises multinationales peuvent être prises en compte au moyen du critère objectif de la force sur un marché. Il est tout à fait légitime que l’autorisation d’accords restrictifs soit plus difficile pour les compagnies en position forte ou même dominante que pour des entreprises sans influence particulière.

4.6.3 Manque de ressources

35 Les ressources des pays en développement sont restreintes, et ceux-ci ne disposent pas toujours de structures administratives fortes. La mise en œuvre d’un système efficace de contrôle des pratiques anticoncurrentielles semble donc particulièrement difficile. Il se pose dès lors la question de savoir si les moyens limités devraient être investis dans la politique de la concurrence ou plutôt ailleurs. Tout d’abord, il faut souligner que les coûts causés par l’établissement d’une autorité de la concurrence, et par la poursuite des cas concrets, sont parfois surestimés. [95] De plus, la politique de la concurrence ne provoque pas seulement des dépenses ; elle peut susciter des économies considérables en révélant des ententes entre entreprises qui soumissionnent à des marchés de travaux publics. [96] Par ailleurs, au vu de l’influence des traditions nationales sur l’aménagement des pouvoirs publics, chaque État restera libre d’attribuer la poursuite des pratiques anticoncurrentielles aux tribunaux ou à l’administration, et, dans la deuxième hypothèse, de créer une nouvelle structure, voire une autorité indépendante, ou de confier la tâche au ministère compétent ou à une autre structure déjà existante. Il va de soi que les pays en développement devraient profiter dans la plus grande mesure possible de l’assistance technique et du renforcement des capacités en matière de droit de la concurrence. Enfin, comme la politique de la concurrence constitue pour un grand nombre de ces pays un nouvel instrument, il faut prévoir des périodes transitoires, qui devront être encore plus longues pour les pays les moins avancés.

4.6.4 Autres obstacles

36 En 1980, les pays en développement étaient favorables à doter le « RBP-Set » [97] d’une force juridique obligatoire. Aujourd’hui, ils sont plutôt réticents envers des règles contraignantes et détaillées dans ce domaine. Pour les pays industrialisés, une évolution exactement inverse peut être observée. [98] Ce constat étonnant peut être expliqué de la manière suivante : à l’époque, le « RBP-Set » servait – dans le cadre du « nouvel ordre économique international » [99] – d’instrument destiné à contrôler les entreprises multinationales. Or les pays en développement ont voulu le renforcer, tandis que les pays occidentaux étaient plutôt réservés. Aujourd’hui, les pays en développement craignent que le droit de la concurrence puisse être utilisé pour démanteler leurs monopoles étatiques, et qu’un manquement à l’accord de l’OMC sur la concurrence puisse déclencher des sanctions dans d’autres domaines (cross retaliation), tandis que les pays occidentaux escomptent un meilleur accès aux marchés. [100] Ces préoccupations peuvent être atténuées en soulignant que – en raison de la légitimité d’une politique industrielle, de la validité du principe de l’opportunité et de l’existence d’une grande flexibilité quant aux exceptions – l’application de sanctions dans ce domaine présupposera un comportement étatique particulièrement grave. [101] En outre, le droit de la concurrence est très utile pour les pays en développement car il permet d’assurer la protection des consommateurs et des petites et moyennes entreprises contre des ententes illégales et contre des abus de positions dominantes, non seulement contre des entreprises étrangères, mais également contre des intérêts organisés dans le propre pays. [102] Cela étant, les pays en développement avaient par exemple fait accepter que des règles antitrust soient reprises dans l’accord ADPIC pour se protéger contre des pratiques anticoncurrentielles basées sur des droits de propriété intellectuelle. [103] Il ne semble donc pas exclu que les pays en développement parviendront à une évaluation positive d’un accord sur la concurrence.

4.6.5 Coopération régionale : l’exemple de l’UEMOA

37 Enfin, l’attention doit être attirée sur les possibilités offertes par l’intégration régionale croissante. De plus en plus souvent, les zones de libre-échange, les unions douanières ou les communautés économiques dans le monde se dotent d’un droit de la concurrence. Il est de toute évidence concevable que les États membres de ces accords délèguent l’application de ces règles à une autorité communautaire qui en assure ainsi la surveillance dans tous les pays participants. Dans l’accord de l’OMC, il faudrait clarifier expressément que la mise en œuvre de la politique de la concurrence au niveau régional est une option conforme aux engagements pris. Cette possibilité serait particulièrement intéressante pour les pays en développement qui pourraient ainsi procéder à une allocation commune de leurs ressources. [104] L’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA) – fondée en 1994 – constitue un exemple. [105] L’intégration économique des États membres est basée sur une union douanière, sur la libre circulation des marchandises, services, personnes et capitaux, ainsi que sur des politiques communes dans plusieurs matières. Les articles 88 ss. du Traité de l’UEMOA prévoient l’instauration d’une politique de la concurrence. Plusieurs règlements d’exécution sont entrés en vigueur le 1^er janvier 2003. [106] Concernant notre propos, la Directive Nº2/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre la Commission et les structures nationales de concurrence des États membres est d’un intérêt particulier. Le texte part du concept d’une compétence exclusive de la Commission de l’UEMOA (sous le contrôle de la Cour de Justice) pour l’application du droit de la concurrence communautaire. Contrairement à la situation en Europe, où les compétences des autorités nationales pour l’application du droit communautaire de la concurrence ont encore été considérablement élargies par le règlement 1/2003, [107] les autorités nationales dans l’UEMOA n’ont aucune compétence pour une application autonome des règles communautaires. Elles ne peuvent accomplir qu’une mission d’enquête et participent au travail du Comité consultatif de la concurrence (qui correspond à peu près aux comités consultatifs européens). Quant au droit matériel de la concurrence, l’article 6.1 de la directive 2/ 2002 oblige les États membres de l’UEMOA à adapter leurs droits nationaux de la concurrence à la législation communautaire. Même en dehors de son champ d’application, le droit communautaire occupe ainsi une place prépondérante dans la politique de la concurrence des États membres. Face à la pénurie des moyens, une telle concentration des ressources au niveau régional semble une option convaincante, toujours à condition que l’on réussisse à établir une administration supranationale efficace.

4.6.6 Conclusion

38 Les pays en développement ont aussi besoin d’un droit de la concurrence. Cet avis est partagé par ceux qui – pour le reste – plaident en faveur d’une plus grande flexibilité de ces pays en cette matière. [108] Selon la conception soutenue ci-dessus, les conditions découlant d’un futur accord de l’OMC sur la concurrence seront suffisamment souples pour répondre aux besoins spécifiques de ce groupe de pays. Il n’est donc pas utile d’abroger des principes fondamentaux de l’OMC, comme par exemple le principe du traitement national.