1 Introduction

1Le droit des sociétés a vocation à s’insérer dans un processus de mondialisation. On débutera cette présentation en rappelant les termes employés par Jean PAILLUSSEAU dans son article désormais classique publié en 1984 [1] et consacré au fondement du droit moderne des sociétés.

2«Il est évident qu’une approche strictement nationaliste du droit des sociétés commerciales n’a plus de sens aujourd’hui. Il est, en effet, difficile d’imaginer que l’on puisse avoir une certaine conception de la société à Paris, une autre à Londres, à New York, à Tokyo, à Mexico, au Caire, etc. Les sociétés financières, industrielles, commerciales ou de prestations de services ne se ressemblent-elles pas singulièrement au-delà de toutes les frontières ? Seuls, peut-être, sont différents certains aspects de leur organisation technique ou l’importance qu’elles accordent plus particulièrement à tel ou tel intérêt catégoriel. Cette similarité est encore accentuée, pour certaines d’entre elles, par le caractère international ou multinational de leurs organisations et de leurs activités. Par le fait, aussi, que leurs actions sont cotées dans différents pays. Ne serait-il pas étrange que puissent exister dans différents pays des notions très étrangères de la société commerciale, voire incompatibles alors qu’elles pourraient concerner, par exemple, les filiales locales d’un même groupe multinational ? En fait, la société commerciale est fondamentalement la même chose dans tous les pays industriels. Il est donc, là aussi, très nécessaire d’avoir une conception et une notion claires de la société qui ne soient ni trop étrangères d’un pays à l’autre et, encore moins, contradictoires. »

3Pourtant, l’impact de la mondialisation a pu apparaître longtemps modeste. Indubitablement, la construction européenne a eu des incidences beaucoup plus considérables car elle contraignait les législateurs nationaux à adopter des solutions unifiées. Rien de tel ne découle de ce phénomène de globalisation qui est au centre de nos débats. Pourtant, au nom de la mondialisation, on constate aujourd’hui des modifications sensibles de la structure juridique des entreprises dictées pour l’essentiel par l’intégration du modèle dit de gouvernement d’entreprise. Sur la suggestion des organisateurs de la présente manifestation, c’est ce phénomène de la prégnance du gouvernement d’entreprise qui sera au centre de nos développements.

4Une remarque préalable de méthode s’impose. La référence au gouvernement d’entreprise est marquée aujourd’hui par une évidente ambiguïté [2]. Tantôt ce gouvernement est perçu dans une logique de système et il s’agit alors du «système par lequel les sociétés sont dirigées et contrôlées» [3]. Vu sous cet angle, le gouvernement d’entreprise ne postule pas l’adhésion à une idéologie quelconque [4]. Tout au moins postule-t-il une réflexion sur la rationalité de ce pouvoir. L’idée sous-jacente est que le système de gouvernement de l’entreprise est source d’efficience ou d’insuffisance économique. Plus souvent, la référence au gouvernement d’entreprise renvoie à un corpus théorique d’origine anglo-saxonne dictant les modes d’exercice du pouvoir et son contrôle :
« Plus qu’un simple domaine d’études, dédié aux interactions entre dirigeants et actionnaires pour la direction et le contrôle d’une société, [la corporate governance] est une doctrine d’origine anglo-américaine, prônant un système de solutions et de procédures vouées à la création actionnariale et donc conçues pour garantir au mieux la responsabilité des organes de gestion vis-à-vis de la collectivité des actionnaires. » [5] En d’autres termes, le gouvernement d’entreprise est à la fois un concept analytique et un concept normatif.

5La mondialisation n’est indifférente à aucune des deux approches : elle peut être facteur de réflexion sur les modes d’exercice du pouvoir, elle peut être un processus d’exportation de concepts d’origine anglaise ou américaine.

6Mais c’est essentiellement cette deuxième signification du gouvernement d’entreprise qui sera retenue pour le présent exposé.

7Le thème du gouvernement d’entreprise est le type même de problématique issue de la mondialisation. D’abord, il s’agit d’un modèle universel, dominant les principaux marchés de la planète ; le modèle dit de la corporate governance est un bon exemple de ce qui peut ressembler à un impérialisme mondialiste. Ensuite, le modèle est à l’origine d’un corps de normes privées qui se sont construites en dehors des souverainetés étatiques et qui affectent inévitablement ces souverainetés étatiques. Chercher à mesurer l’influence exacte de cet impérialisme sur l’évolution des structures juridiques des entreprises devient alors une tâche particulièrement passionnante.

8Impérialisme mondialiste… L’expression est volontairement provocatrice et bien entendu excessive. Cependant, elle n’est pas totalement inexacte. Les pratiques dites du gouvernement d’entreprise sont certes considérées aujourd’hui comme indispensables aux États-Unis, au Canada, au Royaume-Uni. Mais surtout, un certain nombre d’institutions internationales ont témoigné de leur faveur pour un meilleur gouvernement d’entreprise en élaborant des codes de bonne conduite à l’usage des entreprises. L’OCDE a ainsi publié des « Principles of Corporate Governance » [6]. La Banque mondiale, le Fonds monétaire international ont déclaré leur intérêt pour de telles pratiques. Le G7 au sommet de Cologne, en juin 1997, a accepté ces principes et reconnu la gouvernance d’entreprise «comme pilier majeur de l’architecture de l’économie globale du 21^e siècle» [7]. De puissantes associations internationales ont relayé ces prises de position [8] en publiant également leurs propres codes. Il n’est que de consulter le site Web de l’European Corporate Governance Network [9] pour constater un certain universalisme dans les initiatives concourant à la consécration d’une amélioration du gouvernement d’entreprise. Enfin des mécanismes d’appréciation et d’évaluation se mettent en place qui font de la corporate governance l’aune avec laquelle sont aujourd’hui étalonnées «aussi bien les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, que les droits nationaux qui les régissent» [10].

9Il convient toutefois d’observer que la référence au gouvernement d’entreprise dans les pratiques que l’on vient d’évoquer n’a pas la même signification dans tous les cas et l’on retrouve la difficulté précédemment évoquée. Tantôt, il s’agit d’améliorer le gouvernement des entreprises (OCDE) sans que cette amélioration repose sur des fondements idéologiques précis [11], tantôt il s’agit de promouvoir une véritable idéologie. Dans les deux cas, la pression mondiale incite à repenser les structures du pouvoir, ou tout au moins son mode de fonctionnement.

10Cette pression mondiale, quels en sont les vecteurs ? D’abord, bien sûr, la suprématie de l’Amérique du Nord quant à la gestion des actifs financiers : celle-ci représente 52 % de l’ensemble des actifs financiers de toutes natures gérés par des investisseurs institutionnels. On ne peut dès lors que souscrire à l’affirmation de Jean PEYRELEVADE : « Notre influence doctrinale sur l’évolution du capitalisme financier est à hauteur de nos moyens : marginale. » [12] Et de fait, les grandes entreprises européennes, lorsqu’elles recherchent des fonds sur les marchés anglo-saxons sollicitent des investisseurs convaincus de la nécessité de mettre en œuvre les principes définis par les codes de bonne conduite. De manière plus spectaculaire encore, le marché national est devenu pour une très large part un marché d’investisseurs étrangers. L’enquête effectuée et publiée par le Monde cette année [13] est de ce point de vue extrêmement riche d’enseignements : bon nombre d’entreprises ont aujourd’hui un contrôle majoritairement exercé par des investisseurs étrangers. À Paris, la part des non-résidents dans les sociétés du CAC 40 s’élevait au début de 2001 à 45,57 % (exclusion faite de France TÉLÉCOM et de sa filiale ORANGE) [14]. Une autre enquête réalisée en 1997 montrait que la France était après les Pays-Bas celui des pays développés le plus ouvert aux investisseurs étrangers [15]. Dans ce contexte, on peut évidemment en venir à se demander si parler d’actionnaires « étrangers » a encore un sens [16]. Parmi ces investisseurs non résidents figurent nombre de fonds de pension convaincus, pour des raisons que l’on va évoquer, de l’excellence des principes de corporate governance.

11Ce sont sans doute ces investisseurs institutionnels qui sont les vecteurs les plus actifs de l’idéologie du gouvernement d’entreprise.

12À l’origine pourtant du gouvernement d’entreprise, on relève des préoccupations d’ordre scientifique. On rencontre des démarches de chercheurs s’efforçant d’identifier le pouvoir dans les grandes entreprises américaines. La constatation d’une dissociation entre la propriété et le pouvoir ouvrira la voie à des réflexions trop connues pour être rappelées ici [17]. L’opinion publique retiendra que les dirigeants, ne détenant pas la propriété de l’entreprise, peuvent être tentés d’agir dans leur propre intérêt et à l’encontre des intérêts des actionnaires. En période de crise, ces idées recevront notamment aux États-Unis la meilleure attention. Comme le rappellent plusieurs auteurs [18], la promotion de nouvelles méthodes de gouvernement d’entreprise a été d’abord une réponse à de multiples abus relevés aux USA dans les années 80 : la faible information donnée par les dirigeants aux actionnaires, la multiplication des défenses anti-OPA, les stratégies d’enracinement, etc. Il s’agit donc moins au départ d’une idéologie que de solutions recherchées pour contrer des abus flagrants et pour répondre à des exigences de compétitivité [19].

13L’émergence d’un capitalisme d’investisseurs institutionnels [20] va donner une toute autre dimension au phénomène. Les gérants de fonds souhaitant dégager leur responsabilité à l’égard de leurs propres mandants vont être amenés à formuler des exigences précises à l’égard des dirigeants des entreprises investies. Pour reprendre l’expression de Monsieur Philippe BISSARA, la corporate governance vient alors réguler les rapports entre des mercenaires [21]. C’est moins le conflit actionnairesdirigeants qui est en cause que le conflit entre « mercenaires-dirigeants d’entreprise » et « mercenaires-gestionnaires de fonds [22] ». La théorie en prendra au demeurant acte qui constatera le déplacement du conflit actionnaires-dirigeants vers un conflit actionnaires contrôlaires-actionnaires externes [23].

14Ce sont ces gestionnaires de fonds qui vont donner, au-delà de sa dimension théorique, une dimension idéologique à la corporate governance, idéologie reposant sur un postulat qui est celui de la primauté de l’intérêt de l’actionnaire [24]. Elle implique le recours à la transparence qui permet de s’assurer que l’intérêt de l’actionnaire est bien satisfait. Elle «cherche à insuffler davantage d’efficacité, mais aussi, idéalement, de diligence, de loyauté et de transparence dans la direction des sociétés en contraignant les responsables des entreprises à respecter les droits des actionnaires» [25]. Elle incite à un réaménagement des structures du conseil d’administration dans le sens d’une meilleure séparation entre le pouvoir et le contrôle, l’intégration d’administrateurs indépendants, la mise en place de comités spécialisées [26].

15Il convient donc de s’interroger sur l’impact de ces idées et sur les normes et pratiques. Quelle a été l’influence de ces idées sur notre droit des structures ? Une remarque simple permet de donner le ton. La place de Paris est, on le sait, en très vive concurrence avec celle de Londres depuis de longues années. Si sa taille est très inférieure, ses ambitions sont grandes. Les pouvoirs publics, depuis le début des années 80, ont œuvré pour en faire un grand marché attractif pour les investisseurs étrangers, et les chiffres précédemment donnés montrent qu’ils y ont réussi. Il était dès lors inévitable que la place financière française soit rapidement impliquée dans un processus d’internalisation des exigences de la corporate governance. Ce processus est certain, mais passablement ambigu comme on essaiera de le montrer dans un premier temps (2).

16Si les effets de la mondialisation sur l’évolution des structures juridiques des entreprises sont indiscutables, ils demeurent néanmoins limités, ce que nous verrons dans un deuxième temps (3).

2 Le processus d'internationalisation des exigences de la Corporate governance

17La forte pression exercée par l’environnement international pour la prise en compte des principes du gouvernement d’entreprise ne pouvait que trouver des échos favorables dans notre pays et cela au moins pour trois raisons.

18Tout d’abord, comme l’a rappelé Madame Colette NEUVILLE, présidente de l’ADAM (Association des actionnaires minoritaires) lors d’un colloque [27], un certain nombre de facteurs économiques et sociologiques ont fait évoluer les mentalités. En quelques années, on est passé globalement d’une économie d’endettement à une économie de capitaux propres, d’une économie intermédiée à une économie désintermédiée : le marché est devenu central. L’évolution de la pyramide des âges n’a pas été non plus sans incidence. La proportion des personnes vivant des revenus de l’épargne ne peut que s’accroître compte tenu du vieillissement de la population. Dans ce contexte, la reconnaissance de la légitimité du marché par les différents acteurs est devenue dominante et cette reconnaissance a été exprimée dans le discours – l’efficacité du marché des prix de contrôle ; – la transparence et le contrôle des comptes. On se convaincra également des conséquences logiquement attachées à un système mettant au centre de ses préoccupations l’intérêt de l’actionnaire en lisant l’ouvrage de Dominique SCHMIDT consacré aux conflits d’intérêts dans les sociétés anonymes, ouvrage à bien des points de vue fondateur d’un modèle néo-libéral (« Les conflits d’intérêt dans la société anonyme », Paris, Édition Joly, 1999). public. Il n’est que de feuilleter les divers travaux préparatoires à la loi sur les nouvelles régulations économiques. Au demeurant, l’emploi du mot régulation, à supposer qu’il ait véritablement un sens dans la loi, entend signifier que la logique de l’intervention étatique s’inscrit dans la perspective d’une économie du marché. Ensuite, à la différence du capitalisme rhénan et du capitalisme britannique qui sont des capitalismes dont les spécificités sont, au moins en apparence, très fortes, le capitalisme français ne correspond pas à un modèle très accusé. Il s’agit d’un modèle intermédiaire entre le modèle allemand et le modèle anglo-saxon, plus proche d’ailleurs à divers points de vue de ce dernier que du premier. Ainsi la réglementation des offres publiques a été calquée quasiment sur le modèle londonien, les pouvoirs publics s’étant employés depuis 1988 à faire de la place financière de Paris une place qui pouvait faire efficacement concurrence à celle de Londres. Dans ce contexte, la perméabilité du milieu français à des logiques dominantes sur les grandes places financière est assez grande, même s’il ne fait pas de doute que la France oppose encore beaucoup de facteurs spécifiques de résistance [28] comme on le verra dans le deuxième temps de notre exposé.

19Enfin, et cela nous permet déjà de mettre le doigt sur l’ambiguïté de ce qui est un processus né de la mondialisation, bon nombre des exigences rattachables à ce gouvernement d’entreprise correspondent à un indiscutable bon sens. Comment ne pas souscrire par exemple aux principes mis en exergue par CALPERS [29] ? La référence à la corporate governance a ainsi rejoint une exigence de modernisation qui était patente. Dans bien des cas, elle a été plus un accélérateur qu’un quelconque élément de subversion. La mondialisation n’est pas toujours un phénomène imposant aux droits locaux des exigences qui leur sont étrangères. En l’espèce, on sera plutôt tenté de dire qu’elle a contribué à restaurer dans les sociétés françaises des mécanismes démocratiques qui étaient souvent paralysés. Comme cela peut être observé assez souvent dans la pratique, la pression de l’environnement international a eu un rôle de révélateur des rigidités et des limites du droit français des structures ; plus exactement, elle a eu un rôle de révélateur des défaillances dans les comportements car il s’agit plus de comportements que de règles juridiques en fait. Avec le développement de la globalisation des marchés, l’informatisation de l’information et la croissance des opérations d’investissement transactionnelles, le comportement des entreprises françaises s’est trouvé placé sous le regard d’un nombre de plus en plus grand de parties intéressées. La véritable question est alors de savoir si l’on assiste à un phénomène de convergence des modèles nationaux ou s’il faut parler d’un alignement du système français [30].

20Identifier l’incidence réelle des idées qui se situent dans le sillage de la corporate governance demeure dès lors tâche délicate. Il convient d’abord de se garder d’un prosélytisme à bien des points de vue irritant. Il convient ensuite de se garder d’appliquer à la réalité une grille de lecture « corporate governance » qui permet d’en relever assez universellement des applications sans pour autant que l’on puisse percevoir derrière l’expression d’un phénomène cohérent et assis sur de véritables soubassements théoriques. Constater que les règles d’un système juridique convergent avec les dispositions considérées comme idéales dans un système de corporate governance ne signifie pas pour autant que la philosophie de ce dernier système imprègne les comportements des acteurs du système.

21Ainsi, si l’hypothèse de départ de notre réflexion peut être celle d’une acculturation des exigences du gouvernement d’entreprise, les voies de cette acculturation doivent être soigneusement analysées car cette acculturation inconsciente ou volontaire des exigences du gouvernement d’entreprise a procédé de trois démarches :

• une démarche volontariste par acculturation de normes purement privées ;
• une démarche imposée par le législateur soucieux de récupérer la maîtrise du processus de production des normes ;
• une démarche imposée par d’autres autorités dans une logique de régulation.

22Dans les trois cas, il est difficile de faire la part de ce qui a été sacrifié à la mondialisation et de ce qui a été restauration, à l’instar de pratiques internationales, d’une vision démocratique de la société anonyme.

3 Les limites de l'influence de la mondialisation sur le droit des structures

75Bien des facteurs – on l’a vu en introduction – sont à l’origine du succès rencontré en France par l’idée de gouvernement d’entreprise. Reste que l’empreinte du phénomène est nécessairement restreinte, notamment pour des raisons économiques. Il convient de s’arrêter d’abord un instant sur ces raisons structurelles.

76Diverses raisons structurelles peuvent en effet inciter à penser que la France et plus largement les pays d’Europe continentale sont naturellement moins sensibles que les pays anglo-saxons à la prégnance du gouvernement d’entreprise. En effet, en Europe continentale, l’actionnariat apparaît extrêmement concentré [70] : ce degré de concentration est supérieur à 50 % même pour les sociétés cotées. Si l’on compare le taux de concentration de la propriété dans les États développés, on relève que les trois premiers actionnaires détiennent en moyenne 12 % du capital aux États-Unis [71], 50 % en Allemagne et 60 % en Italie. Dans le cas spécifique de la France, une étude de l’INSEE et de la Banque de France réalisée en 1996 sur 680 entreprises cotées a fait ressortir que la détention moyenne du premier actionnaire s’élevait à 56 % et à 21 % pour le deuxième [72]. Si l’on intègre les phénomènes de participations en pyramide, on constate encore que la détention indirecte globale du plus gros actionnaire est alors en moyenne de 32 %. Il faut ajouter à ce premier phénomène le fait qu’en France, le capital à caractère familial semble représenter près de la moitié du capital, phénomène que l’on ne retrouve pas dans les pays anglo-saxons. Enfin, il n’est pas sans intérêt d’observer que la France est, avec l’Italie, le pays où les institutions financières et plus généralement les investisseurs institutionnels détiennent la plus faible part du capital des sociétés (de l’ordre de 3 %). Cette situation économique qui a certes vocation à évoluer est de nature à relativiser l’impact d’un phénomène d’ampleur mondiale tel la corporate governance.

77On peut dire que le modèle dominant en France est plutôt le modèle du contrôle interne, si l’on reprend un schéma de réflexion assez classique.

78«Deux modèles de contrôle sont volontiers opposés. Dans le modèle de contrôle externe, les actionnaires interviennent par leurs achats et ventes de titres, ainsi que par la nomination des dirigeants. En ce sens, ce système fonctionne moins par le contrôle que par la sanction. Il prévaut dans la mesure où la dispersion de l’actionnariat ne permet pas d’identifier de grands actionnaires susceptibles de suivre la gestion et de devenir les interlocuteurs des dirigeants, à l’image du Royaume-Uni. Ce “contrôle” externe s’exerce donc a posteriori.

79En revanche, la concentration de l’actionnariat va de pair avec un système de contrôle interne, dans lequel les actionnaires exercent une présence plus active auprès des dirigeants. Le contrôle interne est un contrôle d’accompagnement. Il émane d’actionnaires de référence, partenaires de la direction. Il s’épanouit d’autant mieux dans un univers de participations croisées, où tout dirigeant est l’actionnaire de référence d’un autre. Il s’ensuit que le contrôle interne peut être fustigé comme un contrôle accaparé par quelques “familles” ou “chèques d’argent” (traduction littérale de “Zaibatsu” [73]), du moins par quelques institutions et leurs représentants.» [74] La mondialisation est venue inévitablement achopper sur les obstacles nés de la structure de la propriété.

80Car d’abord la mondialisation ne paraît pas être un obstacle au développement de modèles nationaux (3.1) ; ensuite elle ne peut avoir qu’une incidence limitée sur le fonctionnement des sociétés non cotées en bourse (3.2).

4 Conclusion

98En définitive, on est ici très loin d’une décomposition du système juridique par le marché, telle que la décrit Jean-Arnaud MAZÈRES [87] : « Le marché se substitue à la nation, s’impose à l’État, devient le droit.» La mondialisation opère sans doute de manière plus subtile.

99Au-delà des phénomènes de mimétisme dont a essayé de préciser les limites, la mondialisation tend à accuser la différence déjà très présente dans le droit français entre les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne et les sociétés qui n’y font pas appel. Les premières, tout en maintenant sans doute de fortes spécificités nationales, céderont inexorablement à un certain tropisme des marchés et donc à une unification culturelle largement centrée sur l’intérêt des actionnaires. Mais il n’est en aucune manière évident que cette unification se fasse en éliminant ce qui fait l’essence de chaque droit. Comme le relève Monsieur Philippe BISSARA : «Quant aux sociétés cotées, les investisseurs s’accommodent en fait de la variété des règles sous l’empire desquelles elles fonctionnent, pourvu qu’elles donnent des gages de leur transparence au marché.» [88] Les secondes s’orienteront vers des modèles d’organisation qui s’éloignent parfois des cultures nationales – la SAS est un bon exemple – et qui sont très à l’écart des exigences mises en exergue par la corporate governance.

100Cette constatation est en fait le fruit d’une autre. La mondialisation joue avant toute chose un rôle de révélateur. Elle accentue les phénomènes qui étaient déjà sous-jacents ; elle révèle le caractère intolérable des pratiques dont s’accommodaient fort bien les acteurs et les États (participations croisées par exemple) ou le caractère désuet de certains autres (opacité des rémunérations, cumul de mandats, etc.). Il n’est pas sans intérêt de ce point de vue de relever dans un rapport COB de 1998 que plus de la moitié des sociétés cotées ne respectent pas l’obligation de publication des comptes provisoires qui doit intervenir dans les quatre mois suivant la clôture de l’exercice, que certaines ne publient même pas leurs comptes définitifs [89].

101La mondialisation révèle encore l’inadéquation des règles juridiques classiques à ces actionnaires très spécifiques qui sont les fonds d’épargne collective. La loi THOMAS aujourd’hui abrogée sans avoir jamais été appliquée, faisait éclater au grand jour les conflits de principes naissant du changement de structure de l’actionnariat [90]. Confronté à l’épreuve de la mondialisation, le droit français des sociétés subit d’abord une épreuve de vérité.

102Une dernière observation pour clore ce rapport. On a vu que, très épisodiquement, l’Europe a, de manière purement négative, gêné le processus de mondialisation. Ce qui est regrettable est sans doute le fait qu’elle ne soit pas véritablement à même de construire un véritable droit européen des structures. La faiblesse de l’édification européenne [91] en matière de marchés financiers est patente. Le rapport LAMFALUSSY [92] a montré de façon saisissante combien il était nécessaire de mettre en place un marché intégré, profond et liquide.

103H. U.