2.1 Le champ du principe de précaution

5Il nous semble utile de rappeler que le principe de précaution est trop souvent sollicité à tort, ce qui permet à ses détracteurs de dénoncer l’inertie économique à laquelle il risque de conduire tant il est fait appel à lui pour condamner tel ou tel secteur économique. Le champ du principe de précaution est celui de l’incertitude scientifique, non celui du risque avéré. En cas de risque avéré, les responsabilités des producteurs reposent, nous semble-t-il, non seulement sur la responsabilité pour risque, fondement généralement reconnu par l’ensemble des législations sur la responsabilité des produits (strict liability) mais sur une responsabilité pour faute : en toute connaissance de cause du risque prouvé, le producteur continue de vendre son produit reconnu comme dangereux (on pense notamment aux différentes affaires concernant l’amiante pour laquelle des rapports déjà très anciens ont conclu définitivement à la dangerosité du produit ou à d’autres affaires évoquées par E. VOS sur les PCPs et les créosotes). Toujours en cas de risque scientifiquement démontré, du point de vue des règles du commerce internationales, cela signifie que, malgré la défectuosité de la norme, l’État qui entend faire jouer une clause de sauvegarde est a priori dans son droit (article 95 du Traité CE ou 5.7 SPS).

6Ce rappel sur le champ du principe de précaution nous paraît essentiel dans la mesure où il démontre l’importance de l’expertise scientifique mais aussi l’utilisation « fonctionnelle » qui peut en être faite par les régulateurs régionaux ou mondiaux.

2.2 Principe de précaution, expertise et construction de marchés intégrés

7L’objet de ces courts développements est d’essayer d’identifier de la façon la plus objective qui soit ce qui peut apparaître comme des contradictions, qui animent la rencontre du principe de précaution et l’intégration des marchés. La position européenne, que nous ne souhaitons pas stigmatiser, illustre ces apparentes contradictions. On s’aperçoit, en effet, que l’utilisation « scientifique » du principe de précaution – comme celle de la notion de qualité [1] – est à géométrie variable selon que les autorités en charge de la construction « du » marché veulent construire un marché intégré (communautaire ou mondial) ou défendre, au contraire, ménager des sous-marchés régionaux ou nationaux. Lorsque l’on veut favoriser la libre circulation des marchandises et stigmatiser les barrières non tarifaires, le principe de précaution est interprété de façon minimaliste et les clauses de sauvegarde communautaires ou nationales ne sont justifiées que par des preuves scientifiques irréfutables.

8L’article d’E. VOS est révélateur de cette tension entre logique de marché et préoccupations sanitaires et environnementales, tension qui repose, par ailleurs, sur le statut indéterminé de l’expertise scientifique. On en voudra pour preuve que lorsque l’Union européenne entend promouvoir son marché unique, elle met en avant ses expertises purement scientifiques communautaires contestant les expertises des États membres européens [2], alors que dans l’affaire de la viande aux hormones qui l’a opposée aux États-Unis, elle s’appuyait sur ses propres expertises, lesquelles incluaient des analyses socio-économiques. L’expert, dont la neutralité et l’indépendance devraient être renforcées, est ainsi instrumentalisé au profit de considérations commerciales qui peuvent, certes, se comprendre mais qui devraient au moins être clairement affichées. Les clauses de sauvegarde mettent clairement en lumière le rôle et le contenu des expertises. Dans les situations d’incertitude scientifique, l’expertise classique, pas plus que l’autorité politique traditionnelle des acteurs politiques, ne sont parvenues à apporter de réponses acceptables. De nouvelles modalités d’expertise sont donc proposées pour résoudre ces difficultés [3]. Elles participent de l’enrichissement du principe de précaution.

3.1 La communication de la Commission de l’UE de février 2000 sur le principe de précaution

10La première affirmation essentielle qui ressort de cette communication est celle de la valeur juridique du principe de précaution. Alors que des voix s’élèvent encore de nos jours pour affirmer que la précaution n’a aucune valeur juridique [4], la Commission s’appuie sur une série d’arguments très sérieux pour réfuter cette dernière analyse. Tout en reconnaissant la « consolidation progressive » du principe en droit international [5], la Commission affirme qu’il s’agit d’un « véritable principe de droit international de portée générale » [6]. Principe d’action, la précaution est, selon la Commission, et l’affirmation est essentielle, une responsabilité de tous les décideurs y compris les décideurs privés qui doivent bien sûr s’appuyer « sur les deux voies de l’expertise savante et du débat public » si l’on veut effectivement « éviter la persistance de la défiance courante envers l’expertise » [7]. C’est bien ainsi que l’entend la Commission dans sa communication. Celle-ci insiste, en effet, à deux reprises, sur la responsabilité des décideurs privés, ce qui bien évidemment a des conséquences sur le terrain de la preuve et des responsabilités, comme le souligne justement E. VOS. Apparu en droit de l’environnement, le principe de précaution est enfin considéré par les instances européennes comme ayant un champ d’application plus vaste. Il concerne notamment la santé humaine et animale et donc toutes les questions touchant à l’agroalimentaire. Il semble que cette position est aujourd’hui aussi celle de l’OMC.

11L’analyse de la communication est par ailleurs intéressante en ce sens que cette dernière, en réponse à la décision de l’OMC dans l’affaire de la viande aux hormones qui avait exigé des preuves « scientifiques », entend précisément répondre sur ce terrain tout en mettant en exergue la prise en compte de valeurs sociales aussi importantes pour elle que les seules données « scientifiques ». L’analyse du facteur déclenchant faite par la Commission rejoint ainsi les analyses récentes faites par Gilles J. MARTIN en ce qui concerne le « doute légitime ». La lecture de la communication montre notamment que la Communauté a compris qu’il y avait deux moyens de faire reconnaître le principe de précaution dans des problèmes traités dans le cadre de l’accord SPS : le faire reconnaître dans le Codex Alimentarius ou s’appuyer sur le texte de l’accord SPS pour souligner au maximum ses vertus précautionneuses. Ces deux voies sont aléatoires. Aussi, sur un point particulier, l’Union européenne a-t-elle adopté une nouvelle directive du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement qui repose à titre principal sur le principe de précaution.

3.2 La directive du 12 mars 2001 sur les OGM

12Le premier cadre européen en matière de dissémination volontaire d’OGM s’est révélé finalement inadapté. La directive 90/220 sur la dissémination des OGM s’appliquait certes dans l’ensemble des États membres mais ne précisait pas les notions de risques, ni, surtout, une méthodologie commune d’évaluation, ce qui laissait se développer des appréciations différentes en ce qui concerne la mise sur le marché des OGM par l’utilisation notamment de la clause de sauvegarde [8]. Le déficit de confiance envers les experts et les politiques a fait apparaître une forte carence des institutions : « celle d’un espace public dans lequel des choix technologiques lourds de conséquences socio-économiques et éthiques puissent être débattus » [9]. La directive 90/220/CE vient donc d’être remplacée par une directive du 12 mars 2001 [10]. Cette dernière renforce les mesures de précaution [11] en instituant une surveillance, un véritable étiquetage et une meilleure participation du public. Elle rappelle les engagements internationaux, notamment le protocole de Carthagène et annonce la publication de propositions nécessaires à sa mise en œuvre ainsi que d’une proposition législative sur la responsabilité environnementale, couvrant également les dommages causés par les OGM, ces questions étant à peine ébauchées dans le texte d’E. VOS.

13La Commission prend soin de rappeler le cadre international dans lequel se situe son action. Il importe de noter que le cadre international évoqué n’est pas l’OMC mais le protocole de Carthagène annexé à la convention sur la diversité biologique. Le 2 juillet 2001, la Commission a, en conséquence, fait une proposition relative à la signature, au nom de la Communauté européenne, du protocole de Carthagène sur la biosécurité. Elle rappelle que ce protocole constitue un cadre fondé sur le principe de précaution [12] qui vise les mouvements transfrontières intentionnels d’OGM et affecte donc le commerce international. Il a pour objet de « garantir le transfert, la manutention et l’utilisation en toute sécurité des organismes vivants modifiés issus de la biotechnologie moderne, qui peuvent avoir des effets défavorables sur la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique ; il tient également compte des risques pour la santé humaine » [13]. La doctrine de la Commission est claire à cet égard. La question s’est posée, en effet, de savoir quel était le corpus juris de l’OMC. Pour le règlement des différends, l’organe d’appel doit-il se fonder sur les seuls accords de Marrakech, ou peut-il faire appel aux accords internationaux extérieurs à ce dernier et porteurs d’autres valeurs que la libre circulation des marchandises [14] ? Pour l’Union européenne, la réponse à cette question est évidente : ce sont l’ensemble des textes internationaux qui doivent gouverner le commerce international, ce qui explique l’importance de la ratification du protocole de Carthagène.

14La directive du 12 mars donne aussi un contenu nouveau au principe de précaution sur deux points qui paraissent essentiels. Ils peuvent s’articuler autour de deux axes : une démocratisation dans la gestion des risques [15], une identification des responsabilités. Dans sa communication de 2000, la Commission avait identifié trois étapes dans la gestion des risques : l’évaluation, la gestion et la communication. La « communication » faisait référence à un modèle vertical venu « d’en haut » dans lequel les pouvoirs publics expliquent la solution retenue, sans y associer la société civile. La directive met au contraire en place un régime, même imparfait, de véritable consultation du public. Par ailleurs, les responsabilités des acteurs sont clairement établies dans la directive. Au-delà des responsabilités finales en termes de réparation des dommages qui ne sont pas vraiment abordées, la Commission précise un certain nombre d’éléments fondamentaux, notamment quant à la charge de la preuve, la traçabilité et un véritable étiquetage. Il s’agit là de questions qui ne manqueront pas de soulever des difficultés dans le cadre de futurs différends qui risquent d’être portés devant l’OMC au prétexte de barrières tarifaires au commerce. C’est dire que le thème traité par E. VOS est d’une richesse exceptionnelle.