1 Dans le débat autour du mariage homosexuel en France, lorsque des exemples étrangers sont appelés à la rescousse, il n’est curieusement pas fait appel à celui du Québec. Pourtant, la province, alors gouvernée par le Parti Québécois, s’est dotée, en juin 2002, d’une loi particulièrement « avant-gardiste » aux dires du ministre de la Justice de l’époque, des députés de l’opposition et des représentants de la « communauté gaie et lesbienne ». Cette loi, la loi 84, votée à l’unanimité des députés présents à l’Assemblée nationale, « institue l’union civile et établit de nouvelles règles de filiation ».

? Le refus de l’égalité séparée

2 L’union civile a été conçue comme un troisième type de conjugalité entre le mariage et l’union de fait, parce que la matière du mariage est de compétence fédérale et non pas provinciale. Notons toutefois que, depuis 1999, avec la loi 32, il n’existe plus de distinction entre l’union de fait homosexuelle et l’union de fait hétérosexuelle. D’autre part, l’union civile ne se distingue du mariage que sur deux points : elle ne peut être contractée avant 18 ans, alors que l’âge minimal fixé pour le mariage est de 16 ans ; la rupture de cette union civile, quand le couple n’a pas d’enfant en commun, peut être enregistrée par un notaire, alors qu’un couple marié dans la même situation doit passer devant un juge. Notons encore que, le 1^er avril 2004, a été enregistré le premier mariage gai au Palais de Justice de Montréal, puisque, le 19 mars 2004, la Cour d’appel du Québec déclarait inconstitutionnelle la définition du mariage comme l’union légitime d’un homme et d’une femme.

3 L’avant-projet de loi instituant l’union civile, déposé en décembre 2001, la destinait exclusivement aux couples de même sexe et ne faisait aucunement référence à la filiation et à la parentalité. Suite à l’argumentation d’associations de gais et de lesbiennes et à la compréhension du ministre de la Justice et des députés de l’opposition réunis dans des auditions de la Commission des institutions, quelques jours en février et deux jours en mai 2002, l’union civile est devenue universelle, soit également ouverte aux hétérosexuels et de « nouvelles règles de filiation » furent établies. Plus précisément, une nouvelle règle : la possibilité que, sur l’acte de naissance d’un enfant québécois, il soit inscrit qu’il est le fils ou la fille de deux mères [2].

4 L’ouverture de l’union civile aux hétérosexuels n’a pas été revendiquée par eux, mais par des homosexuels qui enjoignaient le législateur de ne pas instaurer une « égalité séparée » entre couples de même sexe et couples de sexes différents, avec le risque de stigmatiser les premiers s’ils en avaient le monopole. Cette requête fut rapidement entendue par ministre et députés. Ce refus de l’égalité séparée sera paradoxalement utilisé encore pour justifier la revendication de « nouvelles règles de filiation ». Il vaut donc la peine que l’on s’y arrête. Ce refus a été admis d’entrée de jeu pour universaliser l’union civile, grâce au parallèle établi entre homosexuels et Afro-américains. Le premier intervenant à la Commission des institutions, le 5 février 2002, le porte-parole de la Coalition québécoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe, incitait les parlementaires à se rallier à son point de vue, afin d’éviter de voir la loi contestée devant des tribunaux par des citoyens, ainsi que la Charte québécoise des droits et libertés de la personne les y autorise : « Par exemple, aux États-Unis, quand on a voulu donner un statut égal aux Noirs, on leur a donné... Les législations allaient dans le sens d’une égalité séparée, et donc ont créé une sorte de façon d’arriver à ce que les Noirs puissent dire : finalement, on est égaux, mais de façon séparée. Les tribunaux ont en horreur ce type d’égalité séparée, d’où... À partir du moment où cette offre du Gouvernement de régler ce problème-là n’est offerte qu’aux couples de même sexe, c’est une façon de dire : on va vous amener – exactement comme les Américains faisaient pour les Noirs – à une sorte d’égalité, mais à part, juste pour vous. Essayez d’imaginer juste un moment – puis vous allez tout de suite convenir que ça ne se peut pas – essayez d’imaginer que vous ayez... Parce que, c’est un troisième statut matrimonial, on ne se trompe pas, là. Ce n’est quand même pas rien, ce qui est proposé là. Et si on proposait un troisième statut matrimonial, disons pour les Noirs. Alors on dit : pour les Noirs, tiens, on va créer une façon de vous unir, et ça, ça va être, vous savez, l’égalité. Ce sont toutes les mêmes conséquences, identiques, mais c’est à part. Vous voyez bien que ce n’est pas possible. Jamais l’Assemblée nationale ne penserait même penser à déposer un tel projet de loi ! Pourquoi on le ferait pour nous ? »

5 Cet argument ne pouvait manquer d’attirer l’empathie du ministre de la Justice d’un Gouvernement dirigé par le Parti Québécois qui s’efforce de prôner un « nationalisme civique », – ouvert aux diverses « communautés culturelles » –, débarrassé de tout relent d’attachement à la « race » canadienne française.

? Détours

6 L’instauration de « nouvelles règles de filiation » fut admise par le détour de l’évocation de la parentalité et de l’adoption. De nombreux témoignages ont mis en évidence les difficultés pratiques pour la compagne de la mère de se faire reconnaître un statut de personne responsable de l’enfant par l’école, l’hôpital ou la douane quand elle quittait le pays avec l’enfant sans sa mère. D’autres témoignages ont insisté sur la discrimination exercée de facto par l’administration en matière d’adoption pour les individus et les couples qui ne taisaient pas leur homosexualité. Cette discrimination est dorénavant formellement interdite. Cette mesure risque pourtant de rester largement sans conséquence, en particulier pour les gais.

7 En effet, la seule forme d’adoption légale au Québec est l’adoption plénière, et les enfants, en particulier les bébés adoptables, sont très peu nombreux. Non pas qu’il n’y ait pas des enfants en difficulté dans leur famille d’origine, mais précisément, ils ont toujours une famille ou au moins un parent d’origine qui est peu disposé à accepter de disparaître de la vie de ses enfants. La forme d’adoption aujourd’hui la plus répandue au Québec est l’adoption internationale qui est encadrée par les pays d’où viennent les enfants. La Chine, premier pays pourvoyeur, impose un couple marié (donc hétérosexuel) et Haïti, deuxième pays pourvoyeur, tolère une personne seule, en spécifiant que cette personne doit être une femme. L’adoption ouverte tant aux homosexuels qu’aux hétérosexuels risque donc bien de ne pas changer radicalement la donne.

8 Même si, comme l’a affirmé la porte-parole de la Coalition québécoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe, 9 enfants sur 10 vivent dans une homofamille recomposée, alors que leurs père et mère sont toujours vivants et, en général, non déchus de leur autorité parentale, la loi 84 ne change rien pour eux, ni pour la conjointe de leur mère ou pour le conjoint de leur père. Celle-ci ou celui-ci continuera donc à subir les affres pathétiques, pourtant décrites avec beaucoup de détails, vécues notamment dans un contexte particulier comme celui de l’hospitalisation. Pour que cette situation change, il aurait fallu ouvrir le chantier de la pluriparentalité. Ce qui ne fut pas fait. Ministre et députés n’y étaient sans doute pas opposés en principe, simplement, ils ont fait constamment preuve d’ignorance des distinctions à établir entre « parentalité », « parenté » et « filiation ». Cette confusion était également le fait des militantes et des militants de l’égalité des sexualités. Leurs principales sopranos -il est en effet remarquable que ce sont les porte-parole féminines des associations de la « communauté gaie et lesbienne » qui ont été les plus persuasives et les plus écoutées –, parce qu’elles étaient les championnes de l’anti- « égalité séparée », sont parvenues à faire prévaloir leur point vue sur l’établissement de « nouvelles règles de filiation ».

9 Ainsi, l’une des deux co-fondatrices – l’autre étant sa compagne et la « mère biologique » de leurs enfants – de l’Association québécoise des mères lesbiennes ne craignait-elle pas de soutenir devant la Commission des institutions : « Nous, ce qu’on demande, ce n’est pas de modifier les choses. (...) Pour l’instant, nos demandes sont beaucoup plus simples : on demande d’avoir les mêmes droits et devoirs et on demande que nos enfants aient les mêmes droits et devoirs et aient les mêmes parents et les mêmes reconnaissances parentales que tous les autres enfants du Québec. Je pense que, avant de demander de changer toute la notion de famille, on aimerait être inclus dans une famille nucléaire normale, avec deux parents, si on peut appeler ça normal. OK. »

10 Quant à la juriste du Centre d’orientation sexuelle de l’Université McGill (COSUM), dont la plaidoirie a fait mouche pour l’ouverture de l’union civile aux hétérosexuels, afin de ne pas stigmatiser les homosexuels et donc de ne pas établir une « égalité séparée », elle considère, par exemple, que les questions de l’anonymat du donneur et de l’accès aux origines constituent « un débat qui est intéressant, sur lequel il va falloir s’attarder, mais [elle] croit que ça dépasse largement le cadre de cette consultation et de ce projet de loi. C’est un débat qui concerne la société dans son ensemble, donc c’est certain qu’il faut poser des questions, mais ça ne concerne vraiment pas spécifiquement les parents homosexuels ou ce projet de loi en particulier. »

11 Cette porte-parole joue donc simultanément sur les registres du spécifique et de l’universel. Ce jeu est rendu possible par la référence à la parentalité. Elle plaide en effet que « le législateur devrait revoir toutes les dispositions du Code civil relatives à la parentalité de façon à traiter les parents hétérosexuels et homosexuels de la même façon. Cela inclurait l’adoption, la filiation, l’autorité parentale, la présomption de paternité, qui pourrait devenir, dans le cadre de l’union, la présomption de parentalité et des dispositions relatives à la procréation médicalement assistée ».

12 Cette « présomption de parentalité », ainsi que cette juriste l’appelle, est, en fait, dans la loi une « présomption de maternité » pour la conjointe d’une femme qui a contracté une union civile. Dans un échange avec un député de l’opposition, lors d’une séance de travail destinée à apporter des modifications au Code civil, le ministre de la Justice a proposé un exemple du fonctionnement prévu : « Une femme se fait inséminer. Cela fait partie du projet parental de deux femmes. L’enfant vient au monde. Qu’est-ce qu’elles font ? Elles vont au registre de l’état civil et la mère biologique dit : cet enfant est né à tel moment et la co-mère est Mme Untelle. »

13 Cette façon de voir du ministre résulte du fait qu’il a été convaincu par les porte-parole des associations qui lui ont démontré le parallèle immédiat entre couples hétérosexuels et couples lesbiens en matière d’insémination avec donneur (IAD). Dans un couple hétérosexuel, le conjoint de la femme inséminée est déclaré le père de l’enfant, donc dans un couple lesbien, la conjointe de la femme inséminée est la co-mère. Quant au projet parental, il est ainsi défini dans l’article 538 du Code civil québécois : « Le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu’une personne seule ou des conjoints ont décidé d’avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d’une personne qui n’est pas partie prenante au projet parental. » L’alinéa 2 précise : « L’apport de forces génétiques au projet parental d’autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de l’apport et l’enfant qui en est issu. »

14 Cependant, lorsque l’apport de forces génétiques se fait par relation sexuelle, un lien de filiation peut être établi, dans l’année qui suit la naissance, entre l’auteur de l’apport et l’enfant. Pendant cette période, la conjointe de la femme qui a donné naissance à l’enfant ne peut, pour s’opposer à cette demande, invoquer une possession d’état conforme au titre.

15 Ministre de la Justice et députés ont mis plusieurs heures pour formuler cet article. La discussion tournait autour de l’opportunité d’inscrire « assistance à la procréation » ou « assistance technique à la procréation ». Le terme « technique » a été abandonné afin de favoriser au maximum la réalisation du « projet parental ». Projet parental qui, ainsi qu’on a pu le constater ci-dessus à la lecture de l’article 538 du Code civil, se relève uniquement dans sa conséquence (en clair : un enfant sans père), son intention n’est nulle part enregistrée entre les parties qui le forment. Ce qui n’est guère étonnant, puisque, si le leitmotiv pour établir la bimaternité a été le « droit de tous les enfants québécois à avoir deux parents », une des conséquences de la loi 84 aboutit à admettre qu’une femme seule peut former un « projet parental » et donc recourir à l’assistance à la procréation : il n’y a pas lieu de transiger sur le principe de la non-égalité séparée.

? Retour de l’égalité séparée

16 Reste que ce principe se heurte à une limite : la loi 84 légalise en effet l’inégalité entre gais et lesbiennes, et, plus généralement, entre hommes et femmes, puisque est réaffirmé l’interdit du recours à la mère porteuse. Un article le consacre dans le Code civil sans avoir donné lieu à un questionnement du ministre de la Justice et des députés de l’opposition. Il est vrai que, là encore, ils ont suivi l’avis des porte-parole féminines des associations mixtes qui promeuvent l’égalité des gais et des lesbiennes, alors que les porte-parole masculins de ces mêmes associations mixtes ont gardé un silence assourdissant sur leur « désir de paternité ».

17 Or, cet interdit du recours à la mère porteuse établit également une inégalité entre femmes. Ne pourront devenir mères les femmes dont le corps est incapable de gestation et d’accouchement. À une exception près cependant : elles deviendront mères, sans porter ni accoucher, si elles contractent une union civile avec une mère « biologique », comme l’appellent les porte-parole féminines de la « communauté gaie et lesbienne », le ministre de la Justice et les députés québécois. L’interdit sur la mère porteuse fera probablement long feu, puisque la légalisation de la co-mère redéfinit la maternité en supprimant l’obligation de la gestation et de l’accouchement pour se prévaloir du titre de mère. Au nom de quoi, sous le principe de la non-égalité séparée, justifier que ce qui est permis à une lesbienne serait interdit à une hétérosexuelle ?

18 A bien été évoquée par le ministre de la Justice la possibilité que la compagne de la mère « biologique » adopte l’enfant de sa compagne. Cette option n’a toutefois pas été retenue, toujours au nom de ne pas instaurer une « égalité séparée » : puisque le conjoint d’une femme qui reçoit une IAD ne doit pas adopter l’enfant, il serait discriminatoire d’imposer ce détour à la conjointe d’une femme dans la même situation.

? Rebiologisation

19 On ne peut manquer d’observer que, à l’occasion de la loi 84, et en particulier de l’instauration de la bimaternité, on assiste à une resexualisation des rôles parentaux dans le Code civil. L’article 539-1 prévoit désormais que : « lorsque les parents sont tous deux de sexe féminin, les droits et obligations que la loi attribue au père, là où ils se distinguent de ceux de la mère, sont attribués à celle des deux mères qui n’a pas donné naissance à l’enfant », tandis que l’article 578-1 concernant l’adoption est ainsi libellé : « Lorsque les parents de l’adopté sont de même sexe, celui qui a un lien biologique avec l’enfant a, dans le cas où la loi attribue à chaque parent des droits et des obligations distincts, ceux du père, s’il s’agit d’un couple masculin, et ceux de la mère, s’il s’agit d’un couple de sexe féminin. L’adoptant a alors les droits et obligations que la loi attribue à l’autre parent. Lorsque aucun des parents n’a de lien biologique avec l’enfant, le jugement d’adoption détermine les droits et obligations de chacun. » Or, depuis 1977, année où le législateur québécois a remplacé la notion de « puissance paternelle » au profit de celle d’« autorité parentale », on assistait à une désexuation des rôles parentaux dans les textes législatifs. À une exception près : le versement des allocations familiales à la mère. C’est pour se garder d’établir une « égalité séparée » entre mère « biologique » hétérosexuelle et mère « biologique » homosexuelle que la spécification est réinscrite. Un des paradoxes de la loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation réside donc dans une rebiologisation de l’être parent : le lien biologique reste toujours prévalent. Rebiologisation qui atteint son apothéose du côté de l’homme : dès que son don de sperme transite par une canule – y compris en dehors d’une « banque de sperme » –, il n’est pas censé ignorer qu’il signe automatiquement sa non-prétention à devenir père de l’enfant qui pourrait résulter de son éjaculation. Pour y prétendre, il doit emprunter la « voie traditionnelle », comme dit un député. D’autre part, la porte-parole de la Coalition québécoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe (celle qui disait que 9 enfants québécois sur 10 qui vivent dans une homofamille ont, aussi, un père et une mère) a préféré ignorer (entreprise qu’elle a magistralement réussie) les problèmes posés dans la vie quotidienne du compagnon du père ou de la compagne de la mère, afin de faire apparaître légalement une nouvelle figure : la co-mère, en soutenant que, pour les femmes, « le désir d’enfant n’est pas un choix ». Au Québec, le symbolique (l’homoparenté) l’a emporté sur le matériel et le quotidien (l’homoparentalité). Avec la conséquence – momentanée peut-être – que l’homoparenté est exclusivement maternelle.

20 L’exemple québécois mérite donc d’être versé au débat autour du mariage homosexuel. Il indique que celui-ci n’interpelle pas seulement l’homoparentalité. Il intervient dans l’établissement de la parenté. En innovant, via la reconnaissance légale de la bimaternité, la loi québécoise de 2002 relance à nouveaux frais la question de la manière la plus adéquate, dans le vivre en commun démocratique, d’articuler l’égalité des sexes et l’égalité des sexualités.