La corruption et le secteur public

13La corruption consiste à rémunérer une personne pour qu’elle accomplisse ou n’accomplisse pas un acte relevant de sa fonction. La corruption passive est le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, de solliciter ou d’agréer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction [16]. Le corrompu est donc celui qui accepte d’accomplir ou qui s’abstient d’accomplir l’acte moyennant une contrepartie, que ce pacte lui soit proposé, qu’il l’agrée ou qu’il le sollicite lui-même.

14La corruption active est le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat public, qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction [17]. Le corrupteur est alors celui qui confère la contrepartie à l’acte ou à l’abstention de la personne publique, que ce soit à son initiative ou en cédant à la proposition du corrompu. C’est, en conséquence, à travers la corruption active que les dirigeants des sociétés commerciales encourent des sanctions pénales [18]. Par ailleurs, la Convention de l’OCDE du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a été transposée en France par la loi du 30 juin 2000 [19]. Prenant en compte les éléments d’extranéité à travers le caractère international des opérations commerciales, le législateur incrimine le comportement consistant à rémunérer par commissions occultes et pots-de-vin les intermédiaires publics étrangers pour faciliter l’acquisition de nouveaux marchés. Cette démarche a été suivie par de nombreux États. En effet, 37 pays [20] ont ratifié et fait évolué leurs législations dans le sens de l’harmonisation, celle-ci permettant d’intégrer le principe de l’équivalence des incriminations entre États. C’est ce principe de réciprocité ou d’équivalence des incriminations qui permet de poser les bases de la lutte internationale contre la corruption. Ainsi, par exemple en Finlande, une loi a été votée en 2005 condamnant toute entreprise ayant versé un pot-de-vin, que le bénéficiaire de cette contrepartie soit une personne dépositaire de l’autorité publique ou non [21]; au Brésil, une nouvelle loi régissant les partenariats des secteurs public et privé a permis de développer une plus grande transparence sur le développement des infrastructures, attirant alors de nombreux acteurs commerciaux [22]; de même, au Japon, des amendements ont été portés à la loi de prévention contre la concurrence déloyale, des révisions du code éthique ont également été apportées dans le sens de la transparence des marchés publics et privés [23]; en Nouvelle-Zélande, quatre lois de décembre 2004 ont visé à restaurer l’intégrité du secteur public [24]. En Pologne, uneloi sur la liberté d’activité économique de 2004 vise à limiter la possibilité pour les fonctionnaires d’abuser de leurs fonctions en matière de création d’entreprise [25]; de même encore, au Royaume-Uni, l’organisme public britannique d’assurance-crédit à l’exportation a renforcé les procédés de lutte contre les pots-de-vin et la corruption en 2004 [26]. En outre, la Convention universelle des Nations unies de 2003 [27] vise à accélérer le processus d’harmonisation des législations des États. Ainsi, par exemple, la Bolivie, le Cameroun, la Croatie, la République de l’Équateur, États non signataires de la convention de l’OCDE, ont signé celle des Nations unies en 2004 et 2005. Leurs ratifications permettront de déterminer les comportements corrupteurs dans le sens de la réciprocité des incriminations, premier instrument d’internationalisation de la lutte contre la corruption. Il convient encore d’ajouter la Convention de l’Union africaine de prévention et de lutte contre la corruption et les crimes assimilés du 11 juillet 2003 renforçant encore la volonté d’enrayer les agissements corrupteurs.

15L’Union européenne est allée plus loin en 2003, en proposant une harmonisation de la définition de la corruption en l’étendant au secteur privé. La France est allée en ce sens avec la récente loi du 4 juillet 2005 [28].

Pénalisation et extension de l’incrimination au secteur privé : une loi pénale plus sévère

16Pour que l’ensemble du dispositif ne soit pas tourné essentiellement vers la corruption publique, les États membres de l’Union européenne ont soulevé que la corruption dans le secteur privé ne pouvait être ignorée. En effet, dans une décision-cadre [29], la position de l’UE est très claire : « L’Union européenne lutte contre la corruption dans le secteur privé. La définition des notions harmonisées est censée améliorer la lutte contre la corruption. La corruption détruit la base de la vie économique et constitue une distorsion de la compétitivité : l’union insiste sur la nécessité de prévenir ce crime qui profite à une minorité, mais est au détriment de toute la société » [30]. Force est de relever que la volonté de combattre de tels agissements trouve son expression à travers l’extension de la définition du pacte corrupteur dans le secteur privé.

17Aujourd’hui, les nouveaux articles 445-1 à 445-4 du code pénal issus de la loi de 2005 traitent de la corruption dans le secteur privé et des peines applicables aux personnes physiques et personnes morales. Il s’agit d’une pénalisation supplémentaire du secteur des affaires matérialisant la lutte contre la corruption.

18Est donc concernée toute personne « qui sans être dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public exerce dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, ou un organisme quelconque ». Désormais, la répression de la corruption dans le secteur privé n’est plus exclusivement réservée aux salariés [31]. Autrement dit, le corrompu, celui qui reçoit une contrepartie, peut être n’importe quelle personne de droit privé quel que soit son statut professionnel, dès lors qu’elle exerce une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale ou organisme quelconque. Plus concrètement, et par comparaison avec la corruption du secteur public, toute personne de droit privé selon les conditions ci-dessus peut être poursuivie aussi bien pour corruption passive que pour corruption active. Si dans le secteur public, les dirigeants de sociétés commerciales privées peuvent être poursuivies pour corruption active, dans le secteur privé, toute personne, qu’il s’agisse du dirigeant d’entreprise, de l’associé, de l’actionnaire, du commissaire aux comptes [32], de l’analyste financier [33], de l’avocat, du notaire, de l’expert comptable, du salarié ou du journaliste, peut être poursuivie du chef de corruption active ou passive. Il en ressort une pénalisation croissante du domaine des affaires destinée à recouvrir toutes les formes de pactes illicites. Cette consécration de la décision cadre se fonde sur une logique économique et concurrentielle : elle élargit d’une certaine façon le domaine des ententes illicites [34].

19Cet élargissement de l’incrimination de corruption étend et formalise par voie de conséquence l’impératif d’éthique des investissements des entreprises. Les termes sont assez larges, ce qui rend le texte répressif. Ainsi, les moyens de la corruption peuvent être variés (rémunérations, sommes d’argent, tableaux, commissions, voyage d’agrément, prêts à taux réduits, etc.) [35]. L’acte peut être un acte positif, mais aussi une abstention. Aussi, les nouveaux articles 445-1 et 445-2 du code pénal ne font-ils pas référence au caractère occulte de la contrepartie procurée au corrompu, ce qui rend davantage compte de toutes les expressions du pacte corrupteur. La loi nouvelle va donc dans le sens de la jurisprudence [36].

20Les peines encourues par les personnes physiques sont de 5 ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende [37]. Par ailleurs, la responsabilité pénale des personnes morales est aussi consacrée en la matière : elle s’étend au quintuple de l’amende encourue par les personnes physiques [38]. Mais, les personnes morales encourent également des peines telles que l’interdiction d’exercice, l’exclusion des marchés publics, la confiscation de la chose ayant servi à commettre l’infraction, de même que l’affichage et la diffusion de la décision de condamnation. Ces sanctions sont destinées à écarter les dirigeants et personnes morales ayant fait de la corruption une stratégie d’entreprise [39].

21C’est cette évolution que l’on doit souligner dans le sens d’une lutte à vocation internationale de la corruption. On sait que le domaine répressif fait partie intégrante du pouvoir régalien de l’État. C’est l’une des expressions de la souveraineté de l’État. À l’exception de la Cour pénale internationale [40] compétente pour juger des crimes contre l’humanité, les autorités de poursuites et de jugement ne peuvent agir en dehors de leurs territoires. C’est la raison pour laquelle la ratification des conventions internationales et l’intégration des décisions~cadres communautaires constituent le compromis de coopération pour lutter contre la corruption. Ces instruments permettent, en effet, de faire évoluer les législations de chaque État dans le sens d’une mise en compatibilité ou dans le sens de l’harmonisation. Cette dernière permet alors à chaque autorité étatique d’appréhender et de réprimer les agissements corrupteurs internationalisés selon les lois nationales conformes aux conventions.

22Ainsi, sur le plan international, le compromis attestant d’une consécration de la lutte anti-corruption trouve son expression à travers la localisation du pacte corrupteur, puis par le respect du principe non bis in idem.

23En effet, selon le principe de la territorialité [41], il suffit qu’un seul des éléments constitutifs de l’infraction ait été commis sur le territoire de la République pour rendre la loi pénale française applicable. S’il en est de même dans chacun des États, le compromis est ensuite matérialisé par le respect de la règle non bis in idem selon laquelle, « Nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays » [42]. Ces principes permettent à la fois d’ouvrir les possibilités de poursuite et de répression de chaque État selon des lois harmonisées pour une infraction internationalisée, et de reconnaître les décisions de chaque autorité judiciaire.

24Cette évolution, vers une reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires de chaque État, constitue le moyen de lutte contre la corruption internationale. En ce sens, on comprend mieux l’évolution et l’accroissement de la norme en tant qu’outil d’une coopération interétatique dans la lutte contre la corruption. Par voie de conséquence, c’est l’éthique d’entreprise qui comprend un contenu normatif évolutif puisque la loi interfère dans le mode de gouvernance des entreprises.

25Mais, on doit aller plus loin dans l’analyse de la consécration de la lutte contre la corruption. Il semblerait que l’instrument normatif permette de limiter le risque de corruption. En effet, en amont de toute répression, la loi édicte des obligations comme comportement éthique au sein de l’entreprise. Il s’agit d’éviter les conflits d’intérêts, véritables catalyseurs du pacte corrupteur, notamment en matière comptable et financière.

Encadrement strict de la mission du commissaire aux comptes : un moyen de prévenir le risque de corruption

27À l’instar des conventions interdites destinées à prévenir le risque d’abus de biens sociaux [43] telles que les crédits abusivement consentis par les sociétés commerciales aux administrateurs et directeurs, le législateur a strictement encadré la mission du commissaire aux comptes afin d’empêcher les justifications mensongères de comptes et opérations frauduleuses. Cette série d’obligations, bien que non directement liée à l’infraction de corruption, doit être rapprochée de la nouvelle extension de l’incrimination de la corruption dans le secteur privé. En effet, les obligations incombant au commissaire aux comptes peuvent être appréciées aujourd’hui comme un des moyens destinés à favoriser l’information et la transparence empêchant les opérations destinées à occulter les pactes corrupteurs. Puisque l’incrimination vise le secteur privé, le rôle du commissaire aux comptes prend une dimension supplémentaire dans la prévention du risque de corruption. Il s’agit d’un des maillons fragiles de la chaîne de la transparence financière en ce qu’il intègre des conflits d’intérêts entre professionnels du chiffre et les acteurs dirigeants des sociétés [44]. En effet, celui qui est contrôlé est celui qui paie : les dirigeants de sociétés peuvent être tentés d’influer sur la mission des commissaires aux comptes. Néanmoins, sur les conflits d’intérêts, on doit rappeler que le droit n’en donne guère de définition précise. Cette notion transcende de nombreux contextes juridiques quels qu’en soient les domaines sans que pour autant, elle comprenne un régime qui lui est propre [45]. Mais, le conflit d’intérêts n’en demeure pas moins pris en compte par la loi à travers l’encadrement qu’elle impose, notamment dans la mission du commissaire aux comptes. Cette dernière est triple : une mission de contrôle, une mission d’information et une mission d’alerte.

28En effet, on sait que le commissaire aux comptes est chargé de certifier les comptes annuels selon les critères de régularité et de sincérité afin de donner une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice. En cas de suspicion sur des faits constitutifs d’infractions, le commissaire doit en informer le procureur de la République du TGI territorialement compétent [46]. C’est cette obligation de révélation qui constitue à la fois l’outil éthique induisant la gouvernance de l’entreprise et le risque pénal selon les facultés de la transgresser. De la même manière, le commissaire aux comptes doit déclencher la procédure d’alerte auprès des dirigeants, mais aussi auprès du tribunal de commerce si la société s’oriente vers un état de cessation des paiements. Toutes ces obligations sont sanctionnées par des mesures disciplinaires, civiles et pénales en cas d’irrespect. Cet encadrement strict par la loi participe, en conséquence, aux impératifs de transparence et couvre le risque de corruption par la vigilance et le contrôle étroit des opérations comptables. Par ailleurs, les lois Nouvelle régulation économique du 15 mai 2001, de sécurité financière du 1^er août 2003 et l’ordonnance du 8 septembre 2005 ont davantage mis en évidence le rôle majeur de cette mission pour une transparence financière. C’est encore en ce sens qu’a été créé le Haut Commissariat aux comptes, celui-ci étant destiné à veiller à la séparation des activités de conseil et d’audit. C’est dire que l’on assiste à l’accroissement d’un contrôle externe en ce que la mission du commissaire aux comptes est, en principe, davantage surveillée par l’autorité publique : le Haut Commissariat aux comptes soumet les commissaires aux comptes à des inspections et contrôles périodiques et même occasionnels [47].

29Cette évolution est une réponse aux propositions de directives du parlement européen et du Conseil de l’Europe relatives au contrôle légal des comptes annuels et comptes consolidés de mars 2004. Il s’agit aussi d’une évolution parallèle à celle des États-Unis pour une plus grande transparence avec la loi « Sarbannes-Oxley » [48]. Ainsi, sur une période de 10 ans, on a relevé jusqu’à 200 mises en cause de la responsabilité civile par an, et une trentaine de cas de responsabilité pénale par an des commissaires aux comptes [49]. Néanmoins, on doit préciser l’étendue de la responsabilité des commissaires aux comptes parce qu’ils sont tenus d’une obligation de moyen et non de résultat. En d’autres termes, les responsabilités ne sont relevées que si le professionnel n’a pas employé les moyens dont il disposait normalement pour contrôler la comptabilité. Dès lors, la responsabilité ne peut être établie par le seul reproche de ne pas avoir découvert les infractions, mais parce qu’il n’a pas usé des moyens à sa disposition pour les découvrir. On le comprend aisément eu égard à la complexité sans cesse croissante de la mission des commissaires aux comptes, ce qui explique l’emploi des mentions dans les rapports comme : « sous réserve de…, certifie que les comptes de l’exercice sont réguliers et sincères ». C’est la raison pour laquelle, l’arsenal législatif couvre également le souci de l’efficacité de la mission du commissaire aux comptes par l’instauration de sanctions pénales à l’encontre du dirigeant récalcitrant. Par exemple, les responsables d’entreprise encourent 5 ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende pour obstacle aux contrôles ou refus de communication de toute pièce utile à l’exercice de la mission des commissaires aux comptes [50]. Cet encadrement rigoureux par la loi met en évidence la volonté d’une certaine moralité et qualité du fonctionnement des sociétés commerciales. Or, compte tenu de l’extension de l’incrimination de la corruption au secteur privé, ce dispositif participe à la limitation du risque de corruption, l’information comptable devant faire l’objet d’une transparence constante. C’est dire que la lutte contre la corruption est davantage consacrée par une nouvelle dimension des textes législatifs préexistants, combinés aux nouvelles normes internationales. Ce constat nous conduit à comparer l’outil juridique encadrant la mission, cette fois des analystes financiers. Ce dernier est beaucoup moins développé, ce qui nous permettra de s’interroger sur la nécessité d’accroître ou non la norme comme instrument de lutte contre la corruption.

L’encadrement de la mission des analystes financiers

30Parmi les analystes financiers, on cite les analystes indépendants, mais le plus souvent les analystes salariés. Leur mission consiste à intervenir en amont sur les marchés financiers (banques et sociétés de bourses) ou dans le cadre d’un rachat d’entreprise pour le compte de sociétés d’investissement. Leur rôle est celui d’un conseil au profit des vendeurs dans les salles de marchés ou au profit des gestionnaires de portefeuilles. Les outils destinés au conseil et à l’analyse sont les comptes de synthèse établis deux fois par an pour les entreprises cotées, les rapports annuels et les informations communiquées en entreprise lors des réunions. À ce titre, les analystes disposent d’informations privilégiées afin d’effectuer leur mission. Mais, on sait qu’ils ne peuvent utiliser que les seules informations rendues publiques sous peine d’être poursuivis pour délit d’initié. C’est au regard de l’extension de l’incrimination de corruption dans le secteur privé, que ce domaine présente un réel risque de corruption. En effet, les analystes qui disposent d’informations privilégiées pourraient être enclins à les négocier à travers les pactes corrupteurs. Or, à la différence de la mission du commissaire aux comptes, il n’existe pas de texte contraignant sanctionnant le défaut de probité, en dehors du cas particulier du délit d’initié. Néanmoins, l’AMF représente l’autorité de surveillance. De plus, la directive européenne sur la présentation équitable des recommandations d’investissement, démontre sa préférence pour les normes d’autorégulation. Ainsi, le rapport remis en mars 2005 par le Comité européen des régulateurs des marchés des valeurs mobilières (CERVM) recommande le principe de l’autorégulation. On note encore une prévention des conflits d’intérêts et, par voie de conséquence, celle du risque de corruption par le développement de codes déontologiques. Ces règles concernent la déontologie des analystes à travers l’utilisation des informations privilégiées. En France, on cite le code de déontologie de la SFAF modifié en 2002 et la charte CLIFF-SFAF de 2003. Il est vrai que toutes ces dispositions ne sont pas accompagnées de sanctions dissuasives en cas de violation. En d’autres termes, l’outil juridique destiné à promouvoir la transparence des missions des analystes financiers n’est guère contraignant, mais seulement contractuel et incitatif. Néanmoins, même de cette manière, il s’agit d’une contractualisation de l’exigence d’éthique. Cette formalisation contractuelle rend compte de l’intention de prévenir les agissements corrupteurs. Certes, en l’absence de sanction, l’observation des lois ne pourrait être qu’une affaire de conscience. Certains soulèvent cette remarque comme un « triste constat », ce qui conduirait à dire que l’autorégulation est insuffisante et que la norme nationale et celle internationale constituent le seuls moyens efficace de la lutte contre la corruption [51].

31Cette remarque doit être nuancée, surtout s’agissant de la lutte internationale contre la corruption. En effet, si l’on peut croire que ce n’est que l’existence de sanctions qui rend efficace le comportement éthique, il semblerait que cela ne soit vrai que sous réserve de certaines limites, celles consistant à fragiliser les investissements par l’accroissement démesuré du risque pénal selon le développement de lois répressives. Certes, la loi est un moyen nécessaire, et sa consécration en tant que modalité de lutte contre la corruption emporte une utilité non négligeable. Toutefois, on note également une inflation législative et une multitude de textes traitant des mêmes domaines. C’est cet accroissement qui interroge sur le plan de l’efficacité de la lutte contre la corruption. Nous avons observé que la mise en compatibilité de la norme interne de chaque État constituait le préalable d’une lutte contre de telles infractions. Chaque État se dotant de l’arsenal législatif conformément à la ratification des conventions internationales et européennes, participe au mouvement destiné à limiter les comportements frauduleux. En cela la consécration d’une lutte internationalisée peut être affirmée. Néanmoins, même dotés de textes pénaux adéquats, le caractère international de la corruption impose un dépassement nécessaire de l’outil normatif ou légal comme moyen de lutte. Il semblerait même que le développement des textes pourrait conduire à un amalgame alors que les remèdes se trouveraient davantage dans les moyens d’application des textes préexistants. En d’autres termes, la lutte contre la corruption est perfectible.

Limitation par la surabondance de textes répressifs : l’exemple des ententes illicites

34On pourrait se demander si les règles relatives aux pratiques anti-concurrentielles ne sont pas à elles seules suffisantes pour réprimer les ententes illicites [52]. En effet, on sait que la nouvelle loi du 4 juillet 2005 intègre une logique concurrentielle en étendant l’infraction de corruption au secteur privé. Or, on doit aujourd’hui rapprocher la corruption privée d’une série d’infractions relatives au droit de la concurrence. Ce rapprochement conduit à s’interroger sur les domaines des incriminations concernées, ces derniers étant communs. C’est sur cette idée de surabondance de la norme répressive que des limites existent en dépit du souhait de lutter contre un tel fléau.

35Plus précisément, aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce « sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France », les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, « lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché », « notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou au libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse; … répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement » [53].

36Ce texte issu de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 [54] concerne toutes les entreprises, personnes morales et personnes physiques. Parce qu’il existe une très grande variété de formes d’entente, le législateur a consacré une formule très large. Ainsi, les pratiques anti-concurrentielles peuvent être caractérisées par n’importe quel type de collusion, coalition, action concertée, convention, contrat, ententes expresses et même tacites. En d’autres termes, on soulève des textes préexistant et prenant déjà en compte la réalité économique et les divers pactes illicites possibles. Alors que pour la corruption, il s’agit d’incriminer un pacte illicite procurant une contrepartie, pour l’entente anticoncurrentielle, il s’agit d’incriminer un concours de volontés, susceptible d’entraver la concurrence, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’une quelconque contrepartie. Dès lors, l’entente illicite découlant de pratiques anti-concurrentielles est une incrimination de type ouvert, recouvrant des hypothèses encore plus diverses et variées que celles afférentes à la corruption. Il en ressort que la loi actuelle recouvre toutes les hypothèses de pactes corrupteurs.

37Il est vrai, cependant, que les peines encourues ne sont pas identiques : la corruption privée fait encourir 5 ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende, tandis que l’entente illicite fait encourir 4 ans d’emprisonnement et une amende de 75000 euros. Dans ce cas, le juge devra préférer la plus haute acception pénale, l’infraction la plus sévèrement réprimée, ou le texte spécial sur celui général. Mais en dehors de cette différence, il est à noter qu’en termes de lutte contre des agissements de collusions illicites, ce n’est pas la distinction d’un an d’emprisonnement qui rend celle-ci efficace. De plus, cette distinction en matière de gravité des sanctions doit être relativisée en ce que les juridictions répressives appliquent le principe de la personnalisation des peines selon les circonstances de la commission des infractions et selon la personnalité de l’auteur [55]. Dès lors, une juridiction pénale peut prononcer deux ans d’emprisonnement pour une entente illicite, ou un an d’emprisonnement pour une corruption privée, si les circonstances de la commission de ces infractions le justifient. C’est la raison pour laquelle, il convient de dire que les incriminations relatives aux ententes anti-concurrentielles paraissent suffisantes, surtout au regard de la largesse des textes, recouvrant ainsi toutes les hypothèses de collusion, de coalitions ou de pactes entre personnes physiques ou morales [56].

38Certes, pour que l’entente prohibée soit incriminée, la jurisprudence exige un seuil de sensibilité au dessous duquel l’infraction ne sera pas constituée. En effet, lorsque la menace anti-concurrentielle est trop faible, le juge l’appréciant in concreto, on ne pourra pas caractériser l’infraction d’entente illicite [57]. Néanmoins, on rappelle que la loi incrimine les ententes qui ont pour objet, ou qui peuvent avoir pour effet d’entraver le jeu de la concurrence. C’est donc le comportement inspiré par l’intention de porter atteinte au jeu normal de la concurrence qui est réprimé. Ainsi, l’absence d’effet anti-concurrentiel ne constitue pas un obstacle à l’incrimination : il suffit que l’entente soit susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Cette remarque permet de penser que les ententes entre corrompus et corrupteurs privés pourraient entrer dans le champ d’incrimination des ententes anticoncurrentielles sans qu’il soit, de surcroît impératif, de prouver l’existence d’une contrepartie au profit du corrompu. En définitive, les termes larges relatifs aux ententes illicites rendent les conditions d’incrimination plus souples, ce qui revient à prétendre que les ententes illicites intègrent une qualification plus sévère que la qualification de corruption supposant l’existence d’une contrepartie.

39Cette constatation peut également être effectuée pour la corruption publique. En effet, on peut rapprocher la corruption publique [58] du délit de favoritisme, même si ces infractions ne peuvent être confondues. Selon l’article 432-14 du code pénal, le favoritisme vise la violation des règles relatives à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, et l’octroi d’un avantage injustifié. Il est donc question de protéger les règles concurrentielles dans les procédures de passation des marchés publics [59]. L’intention de donner un avantage injustifié suffit à caractériser l’infraction. Autrement dit, le délit de favoritisme est plus large que celui de la corruption parce qu’il peut être constitué en l’absence de toute contrepartie [60].

40Certes encore, la ratification des conventions internationales impose une harmonisation des législations nationales. Ainsi, il est nécessaire de faire évoluer les législations de chaque État dans le sens d’une certaine équivalence des incriminations afin de rendre la lutte contre la corruption possible sur le plan international. Néanmoins, on assiste également à une profusion de textes internationaux sur le même domaine au point de soulever certaines discontinuités (Tricot, 2005, p. 753 et suiv).

41En effet, d’abord toutes les conventions internationales ne traitent pas à la fois de la corruption passive et active. C’est le cas, par exemple, de la convention de l’OCDE qui ne vise que la répression de la corruption active;

42Ensuite, on note des divergences sur la qualité des auteurs de l’infraction : certains textes renvoient au droit national pour définir la qualité de l’agent public tels que la convention pénale contre la corruption du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1999 et celle de l’Union européenne du 26 mai 1997; d’autres conventions comme celles de l’OCDE et des Nations unies donnent une définition large de la qualité de l’auteur (Dion, 1997).

43Enfin et surtout, s’agissant de la corruption privée, cette dernière est exclue de la convention de l’OCDE, tandis qu’elle est expressément visée dans les textes européens [61].

44Toutes ces distinctions pourraient être expliquées par rapport à l’intérêt à protéger : celui économique visant à conserver le libre jeu de la concurrence et celui démocratique recouvrant la protection des droits de l’homme. Or, si ces intérêts à protéger sont complémentaires l’un de l’autre, ils n’en demeurent pas moins étendus au point de conduire à une extension des domaines d’application des textes nationaux alors harmonisés. Il en ressort une extension de la corruption au secteur privé qui chevauche l’existence de normes préétablies traitant de la concurrence. On pourrait, par exemple, citer le durcissement de la législation pénale suisse dans le même domaine. Ainsi, la réforme du 1^er juillet 2006 a étendu l’incrimination de corruption au secteur privé conformément à la convention du Conseil de l’Europe. Cet élargissement a été intégré dans la loi sur la concurrence déloyale [62] visant essentiellement à garantir une saine concurrence dans le secteur de l’économie privée. Or, cette consécration, dans le même sens que celle de la législation française, démontre le souci de sanctionner des actes contraires aux obligations de loyauté. Cela revient à dire qu’il existe une pénalisation supplémentaire là ou les textes répressifs actuels en matière de concurrence déloyale pourraient suffire. Il en ressort une appréciation mitigée sur l’effectivité prochaine de ces nouvelles lois, celles-ci correspondant à des hypothèses incriminées par d’autres normes.

45On pourrait encore aller plus loin et soulever le problème des ententes illicites entre les initiés. Lorsqu’on envisage, notamment, le cas des analystes financiers, on sait que l’extension de la corruption au secteur privé vise ces personnes en ce qu’elles sont susceptibles de négocier les informations privilégiées à travers des pactes corrupteurs. Or, de tels actes sont déjà incriminés à travers les opérations d’initiés. En effet, les atteintes à la transparence des marchés peuvent exister sous différentes formes, telles que l’utilisation des informations privilégiées [63], les actions illicites sur le marché [64], et la communication d’informations privilégiées [65]. Selon cette dernière infraction, le fait pour toute personne, disposant dans l’exercice de ses fonctions d’une information privilégiée sur les perspectives ou la situation d’un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé, de la communiquer à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions fait encourir une peine d’emprisonnement d’un an et une amende de 150000 euros [66]. La communication d’une information privilégiée, peut comprendre, bien que le texte ne le mentionne pas expressément, un concours de volontés entre le communiquant et le récepteur. Cette incrimination n’impose pas non plus la caractérisation d’une contrepartie. Il en ressort l’existence d’incriminations pouvant intégrer des comportements de corruption privée sans que les exigences probatoires soient les mêmes. Il est vrai que la spécificité des pactes corrupteurs impose une incrimination autonome conformément aux exigences internationales. Toutefois, on constate que la norme répressive préexiste et concerne les divers domaines d’incrimination de la corruption privée. La consécration d’un texte supplémentaire en ce sens ne peut que participer à la perfectibilité de la lutte contre la corruption, sans rendre celle-ci concrètement effective. Cela est d’autant plus vrai lorsqu’on envisage la faculté pour les États de manifester des réserves en matière de coopération internationale. L’accroissement de la répression est alors limité par la volonté des États.

Les réserves étatiques

46C’est en matière d’entraide pénale internationale que l’on relève encore des limites de l’instrument répressif confortant l’idée de perfectibilité de la lutte contre la corruption. L’entraide pénale recouvre les domaines de la procédure, l’information, les communications des preuves entre autorités judiciaires, les saisies, les mandats d’arrêt et l’extradition. Certes, les conventions d’entraides ont été améliorées et un progrès important a été réalisé avec la convention du 29 mai 2000 [67]. Parmi ces progrès, on cite l’application de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires pénales destinée à dépasser l’exigence de la double incrimination entre deux États. Cette application a pour objet de faciliter les échanges de décisions d’autorité judiciaire à autorité judiciaire afin de mieux appréhender les infractions internationalisées. De la poursuite, de la recherche des preuves de culpabilité jusqu’au jugement, ce principe constitue la base de la coopération interétatique en matière répressive. Les mécanismes de coopération mettent en relation un état requérant et un état requis, ce dernier étant sollicité pour faciliter la poursuite et la répression des auteurs d’infractions.

47Toutefois, il existe de nombreux obstacles. L’un des plus importants comprend la marge d’appréciation laissée aux États quant à la réponse qu’ils décident de fournir aux requérants. Cette marge d’appréciation est constitutive de la réserve étatique. Cette dernière est fonction de l’interprétation que l’État fait du respect des intérêts politiques et des conditions de protection des droits de l’homme par l’État requérant. On relève alors un conditionnement important de l’entraide judiciaire pénale par rapport à la protection des droits de l’homme et à l’enjeu de lutte contre la corruption. C’est par référence à la protection des droits fondamentaux consacrés par les constitutions des États qu’il existe des limites à la coopération internationale. Dès lors, on assiste à une conciliation problématique entre l’adoption de conventions internationales et européennes destinées à enrayer un fléau tel que la corruption et les réticences étatiques fondées sur le respect des droits et libertés. Par exemple, en Allemagne, le mandat d’arrêt européen consacré par une décisioncadre de 2002, a été déclaré contraire aux dispositions constitutionnelles. Ainsi, par une décision du 18 juillet 2005, le Tribunal constitutionnel fédéral a annulé une loi allemande sur la base de la non-conformité avec la constitution au motif particulier que cette loi constitue « une ingérence disproportionnée au regard des ressortissants allemands… » [68]. Les conséquences relatives, notamment, à la commission de l’infraction de corruption, sont non négligeables. S’il est rendu difficile de poursuivre les auteurs pour les infractions concernées par les conventions internationales, il paraît peu probable de rendre la lutte efficace par la multiplication des textes définissant seulement l’interdit. Ce type de réserve est encore plus vrai en matière de preuve, de saisie, de perquisition, les réticences nationales n’ayant pas permis une consécration pleine et entière, notamment lorsqu’il s’agit du secret bancaire. Cela paraît regrettable en ce que ce sont les modalités de mise en œuvre des conventions internationales qui rendent la lutte contre la corruption efficace.

48En définitive, si l’on relève un progrès notable sur la définition de l’incrimination par le biais des conventions internationales, celui-ci conduisant les États à harmoniser leurs législations, on relève aussi des freins quant aux moyens d’appréhender la corruption. L’accroissement des textes en matière de corruption comporte donc des limites non seulement parce qu’il suscite des chevauchements avec des textes nationaux préexistants et traitant de domaines communs, mais aussi parce que leur mise en œuvre souffre de nombreuses réserves nationales. Certes, l’acte de corruption commis pour partie sur le territoire français et pour partie sur un autre territoire conduira à l’applicabilité de la loi française sur la corruption privée, conforme aux exigences internationales et européennes. Mais, le contenu de la répression comprendra des limites quant aux moyens de l’entraide. Ne disposant pas de tous les éléments, les poursuites et jugements peuvent être ralentis. Par ailleurs, les produits financiers issus de la corruption peuvent faire l’objet de placements sur des places financières non soumises à l’entraide. L’absence de collaboration d’autorités locales contribuera à favoriser le transit des commissions occultes et de pots de vins. Ce sont les réserves des autorités qui empêcheront alors de reconstituer les mécanismes destinés à remonter jusqu’aux comptes des détenteurs concernés.

49Force est donc de relever que l’instrument pénal comporte des limites et ne peut constituer la seule réponse en matière de lutte contre la corruption. Cette perfectibilité, ainsi relevée, conduit alors à dire que l’étude reste ouverte et que tous les problèmes ne sont pas résolus, ce qui suscite la recherche de nouveaux instruments.