Les enjeux pratiques

18Au niveau pratique, au moins du point de vue de l’administration, c’est plus comme moyen de gestion de flux des dossiers qu’en tant que levier d’un changement en profondeur que la médiation semble être privilégiée. En effet, le volume de litiges a augmenté de plus de 30 %, au début des années 1980, et a connu une nouvelle augmentation après la réunification. Les tribunaux allemands traitent plus de deux millions de nouveaux dossiers par an, sans que leurs effectifs soient en mesure de répondre à cette croissance. D’après un rapport commandé par le ministère fédéral de la Justice, les modes alternatifs de règlement des conflits permettraient de filtrer plus de 30 % de ce flux (Leeb, 1998).

19Mais aucune réflexion ne semble être menée au sein de l’administration sur l’évolution des mentalités. Dans la mesure où la prise de position en faveur de la médiation s’appuie uniquement sur des chiffres, toute réforme risque de porter atteinte à l’esprit du processus de médiation lui-même.

20La réforme du code de procédure civile reflète ce défaut : le nouvel article 15a de l’introduction du Code civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch) prévoit une médiation obligatoire pour des litiges de faible importance qui sont traités au niveau des tribunaux d’instance (Risse, 1999). Cette réforme ne fait que réintroduire un article qui prévoyait jadis, entre 1924 et 1950, une sorte de médiation au niveau des tribunaux d’instance avant que les parties ne forment un recours en justice. Vu le coût d’une médiation qualifiée (entre cent vingt et trois cents euros de l’heure), cette réforme a plutôt tendance à desservir la médiation car elle en fait une sorte de justice de bas de gamme plus coûteuse que la justice classique. De même, les arrêts qui font d’une tentative de conciliation une exigence préalable à l’octroi d’une aide juridictionnelle (Prozeßkostenhilfe, OLG, 1990), desservent la médiation. En effet, ces réformes nuisent plutôt à la politique de l’accès au droit bien plus qu’elles ne le simplifient (Prütting, 1999).

Les enjeux théoriques

21Pourtant, au niveau théorique, l’idée de trouver une solution aux conflits sur la base des intérêts sous-jacents des uns et des autres participe du principe d’autonomie des particuliers qui constitue la base du droit privé. Les déficits structurels du procès, à savoir son orientation vers le passé et la construction juridique de l’état des faits, plaident en faveur d’une plus grande utilisation de la médiation (Breidenbach, 1997, p.4). Les critères juridiques ne donnent qu’un point de vue trop restreint sur la complexité d’un conflit. Car le droit civil se résume à la transformation d’un conflit humain en un conflit financier. En outre, il n’offre qu’une solution binaire, à savoir le oui ou le non par rapport à un chef. En conséquence, il ne règle un conflit qu’au niveau financier et seulement par rapport à la demande formulée.

22La médiation, au contraire, cherche à trouver une base de décision commune et à trouver une entente en se projetant dans l’avenir. Car toute solution orientée vers le futur est plus durable que le seul jugement du passé. En effet, la médiation plus que toute forme de solution judiciaire garantit que les personnes puissent trouver une solution qui corresponde à leurs besoins. Par là, elle en revient à la source du droit civil : protéger les intérêts et besoins des personnes privées. La médiation n’est donc rien d’autre que l’émanation du droit : dans la limite du droit positif, elle aboutit à une contractualisation durable des relations entre les parties.

23Par ce biais, elle résout aussi l’autre déficit structurel d’un procès, qui consiste en un problème de communication. Car avec la spécialisation grandissante des avocats et des juges, la communication entre les parties devient de plus en plus difficile. En Allemagne, la prise de conscience de ce problème et la quête d’une meilleure communication à l’intérieur du tribunal datent des années 1960 et 1970. Alors qu’elle se heurte à des obstacles intrinsèques au système juridique, au nombre desquels en particulier la prétendue nécessité d’une communication « claire » entre experts, le médiateur renonce justement à se retrancher derrière ce mur de l’expertise. S’il est lui-même juriste, il doit expliciter l’apport et le point de vue du droit pour que les parties puissent trouver une solution qu’il devra ensuite traduire pour la rendre juridiquement valable. Dans le cas contraire, il exige que les juristes présents fournissent ces explications, toujours dans le même but.

24Enfin, il convient de souligner qu’à l’heure de la globalisation du commerce, l’influence de la pensée juridique américaine et de sa mise en pratique dans des différents contrats joue un rôle important : en effet, la médiation figure de plus en plus souvent dans des contrats dont l’un des cocontractants est américain. Les entreprises partenaires ont donc tout intérêt à se familiariser avec les méthodes d’« Alternative Dispute Resolution » (ADR), dont la médiation. Bien que l’arbitrage ait déjà connu un certain succès dans le secteur économique, il reste calqué sur le modèle d’un jugement et ne peut être considéré comme une réelle alternative au procès. Bien qu’il ait souvent la faveur des parties en litige, il ne comble pas le vide laissé par le système juridique. Au contraire, il semble de plus en plus s’orienter vers le modèle de la procédure classique (Weigand, 1996).

25Suite à cette prise en compte de l’évolution dans des pays anglo-saxons, le Centre de médiation et de résolution des conflits économiques a été fondé. Il est soutenu par de nombreux cabinets d’avocats et entreprises, et s’est donné pour tâche d’intéresser le secteur économique dans son ensemble au processus de médiation.

Des secteurs-clés en droit des affaires

26Le développement de la médiation et de la négociation dépend aussi de leur acceptation dans les différents secteurs régis par le droit privé. Alors que leur implantation réussit relativement facilement dans des secteurs en crise, elle bute encore sur un élément primordial du système juridique allemand : celui des assurances. Vu la grande importance des assurances de protection juridique, une prise en compte des frais de médiation pourrait constituer un facteur-clé pour le succès de celle-ci.

27Pour ce qui est des secteurs en crise, l’on peut constater de sérieux progrès. C’est le cas notamment du droit des sociétés. En effet, dans ce domaine, les conflits atteignent très souvent un degré de complexité dont on ne peut rendre compte par une question juridique à laquelle le juge répondrait par oui ou non : des aspects juridiques se mêlent à des questions de valeur symbolique et réelle d’une entreprise, aux aspects affectifs et aux ambitions personnelles (Risse, 1999). Il semble que le succès de la médiation dans ce domaine s’explique notamment par sa capacité à traiter la complexité au lieu de la transformer en une question financière et de la réduire artificiellement à cette seule dimension.

28Pour des considérations similaires de complexité et de coûts, semble-t-il, on constate des progrès dans le secteur de l’énergie, actuellement en phase de concentration, comme dans ceux du droit de la faillite, des contrats de long terme et, bien entendu, dans le domaine phare de la médiation : le droit de la famille.

29Profitant du moindre coût d’un règlement extra-judiciaire du redressement d’une entreprise et fort du soutien de certains hauts fonctionnaires, la médiation y rencontre un franc succès. Ce succès devrait se confirmer avec la réforme du droit de la faillite en vigueur depuis 1999. En effet, en vertu de cette réforme législative, la médiation a trouvé sa place dans les procédures de redressement judiciaire, menées sous la surveillance d’un tribunal : l’administrateur de l’entreprise en faillite, nommé par la cour et indépendant du créancier et du débiteur (art. 56 al. 1 du code de la faillite), est en position idéale pour se poser en médiateur. Divers outils de la médiation, en particulier la « one-text procedure » (Raiffa, 1982, p. 105) et la « négociation intégrative » (Walton et McKersie, 1965), peuvent être autant de leviers pour aboutir à des solutions plus satisfaisantes.

30Ainsi, la « London Approach » (Kent, 1993) – soutien actif de la banque d’Angleterre en tant que médiateur – depuis de nombreuses années, a-t-elle largement influencé et encouragé la pratique allemande (Leonhard, 1999). Ainsi, l’utilisation, encore marginale en Allemagne, de « caucus » ou entretiens séparés, et l’amélioration de la base de décision par le partage et la diffusion d’informations, peuvent être d’une grande aide dans le cadre d’un processus d’assainissement. Ces deux tâches typiques d’un médiateur combinées à son aptitude, en tant que juriste, à évaluer les risques d’un procès, plaident en faveur d’une plus grande utilisation des techniques de médiation par les administrateurs judiciaires.

31De même, le nouvel article 305 alinéa 1 relatif aux procédures de recouvrement en matière de litiges de consommation (Verbraucherinsolvenz) prévoit une tentative de conciliation entre créancier et débiteur préalablement à tout recours en justice. Il ouvre ainsi un second champ d’application à la médiation (Eidenmüller, 1999).

32En ce qui concerne les contrats à long terme, la négociation s’avère être un moyen indispensable pour régler des conflits qui peuvent surgir. Les contrats de construction d’installations industrielles (centrales nucléaires, construction de routes ou autres grands projets d’infrastructure) en sont un cas typique (Leonhard, 1999). Le plus souvent, de tels projets réunissent des partenaires internationaux dans un engagement à long terme et avec un investissement très élevé. Alors que le modèle du contrat correspond, en droit privé, à l’échange ponctuel d’un bien, un tel contrat pose les bases d’une coopération à long terme. Il est évident que le contrat initial ne peut pas prévoir à l’avance tous les conflits possibles. Pourtant, les acteurs de tels projets sont conscients des risques qu’un litige représenterait non seulement en termes de coûts mais aussi au regard de la confidentialité requise dans de telles affaires et pour la réputation des partenaires. Enfin, l’internationalisation des partenariats et la complexité du droit international privé plaident en faveur de solutions négociées. Cela reste vrai, même si des normes élaborées au niveau national (VOB) et international (comme les normes de la FIDIC, Fédération internationale des ingénieurs conseils) tentent de combler le vide laissé par la dogmatique classique du droit privé. Le contexte interculturel privilégie, notamment avec des pays asiatiques, une solution non-litigieuse (Trappe, 1989). Les partenaires ont donc intérêt à éviter d’éventuels procès néfastes à leur relation. Même l’arbitrage, qui fait pourtant figure de solution privilégiée pour de tels conflits, ne répond pas aux besoins évoqués. Bien qu’il soit plus opérationnel que le procès classique, il reste une démarche conflictuelle en contradiction avec l’objectif poursuivi : maintenir la relation pour une meilleure coopération. Pour ces raisons, les contrats à long terme fixent de multiples obligations de participation, de précaution, de ménagements et de coopération, afin d’éviter, si possible, le règlement du conflit par une tierce personne. L’obligation de renégocier (Nelle, 1992,1993; Breidenbach, 1995) et la définition d’une procédure permettant la solution du conflit prennent en conséquence une place importante dès le contrat initial (Nelle, 1993). Autrement dit, la négociation ne prend pas fin au moment où le contrat est conclu, mais se perpétue avec le projet.