A –  Le degré de précision et les modalités déontiques des énoncés prescriptifs

26Le droit souple, lorsqu’il prend la forme de recommandations, suggestions, lignes directrices ou encore, selon les différentes expressions consacrées, de standard, ne serait pas ou ne serait que faiblement contraignant. Plutôt que d’imposer un comportement déterminé, ce qui serait le propre du droit classique, le droit mou se contenterait de le suggérer, de l’orienter. Ce sont donc les énoncés porteurs de normes qui sont ainsi visés. Les énoncés du type de ceux qui caractérisent le droit mou ne contiendraient pas des normes, faute d’imposer un certain comportement, ou se singulariseraient par la faiblesse de leur degré de contrainte.

27Concernant l’absence de norme posée par les énoncés du droit mou, il faut rappeler que seuls les énoncés de type prescriptif contiennent des normes. Les énoncés de type déclaratif ne sauraient contenir de normes. Les lois mémorielles, en ce qu’ils reconnaissent ou consacrent l’existence d’un évènement historique, ne contiennent, à elles seules, aucune norme. En reconnaissant l’existence d’un fait, en l’occurrence d’un évènement historique, elles sont susceptibles d’être vraies ou fausses, en supposant bien sûr qu’il existe une vérité historique, contrairement aux énoncés normatifs qui ne sauraient avoir cette qualité. La forme prescriptive de l’énoncé conduit ici à écarter certains types de droit mou de la normativité.

28Sous l’angle des énoncés susceptibles de poser des normes, il convient d’indiquer que les énoncés de type prescriptif peuvent revêtir plusieurs formes selon la logique déontique. Ainsi, de tels énoncés sont susceptibles de couvrir trois ou quatre types de comportements, selon que les deux premières situations sont considérées ou ne sont pas considérées comme étant les mêmes, à savoir rendre obligatoire, interdire, permettre ou habiliter un certain comportement. Parmi ces quatre situations, la catégorie des permissions d’agir semble pouvoir accueillir les énoncés « non contraignants » du droit mou. Une recommandation est une permission d’agir dans la mesure où elle suggère un comportement possible. Certes, elle ne l’impose pas, mais elle en permet l’exercice.

29Il est enfin nécessaire d’insister sur deux distinctions, d’une part, entre le caractère prescriptif de l’énoncé et l’obligation que la norme qu’il contient est susceptible de poser et, d’autre part, entre l’obligation d’agir issue d’une norme et le caractère non obligatoire de l’acte qui la contient. Sur le premier point, l’obligation d’agir n’est simplement qu’une des modalités déontiques d’un énoncé prescriptif. Un énoncé de ce dernier type peut en effet également interdire, permettre ou habiliter un comportement. Sur le second point, l’obligation d’agir tirée d’une norme se rattache à l’énoncé prescriptif qui la pose, quand le caractère non obligatoire d’un acte résulte d’une autre norme.

30Sous l’angle de la faiblesse de la contrainte, celle-ci, comme ce peut être le cas d’une ligne directrice, n’affecte pas, non plus, le caractère normatif d’un énoncé. Ce n’est pas parce qu’une norme présente un faible degré de contrainte qu’elle n’est pas pour autant normative, c’est-à-dire qu’elle permet, interdit, rend obligatoire ou habilite un certain comportement. La souplesse de la contrainte permet de couvrir un plus grand nombre de comportements susceptibles d’être conformes à la norme, et donc d’augmenter le nombre de comportements potentiellement réguliers, mais elle n’en éteint pas pour autant la contrainte. Elle ne fait qu’accroître les comportements réguliers possibles en vertu de la norme. Les codes de conduite peuvent participer d’une volonté de moralisation « souple » d’un secteur d’activité, à même d’être acceptés par les acteurs de ce secteur, et l’on retrouve ici une autre caractéristique du droit mou que de permettre une meilleure acceptation de la norme par les destinataires des normes, en ne fixant que des contraintes relativement indéterminées.

31Ranger les suggestions, recommandations… dans le permissif, et donc dans le normatif, présente l’avantage de porter un regard critique sur la prétendue dynamique « souple » du droit mou. Celui-ci demeure normatif et, en tant qu’instrument normatif, il apparaît comme un instrument de pouvoir visant à modeler les comportements. Il ne faut pas ici occulter la dimension politique du recours au droit mou. Le choix de permettre des comportements par la norme conduit à régir, sous l’angle normatif, ces mêmes comportements. Le seul fait de suggérer un comportement, qui était auparavant totalement libre tend, déjà, plus ou moins directement, à limiter l’usage d’autres comportements. Ces derniers ne sont certes pas interdits, mais ils ne sont pas suggérés et n’entrent donc pas dans le comportement que l’autorité publique invite à suivre. La recommandation ou la suggestion de l’autorité publique ne saurait donc être neutre, ni d’ailleurs sans portée. La jurisprudence du Conseil d’État sur la question est, en l’occurrence, précisément dictée par cette logique d’efficacité : si la recommandation produit des effets notables, autrement dit, si elle façonne les comportements, elle peut être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir. L’institutionnalisation des autorités de régulation en matière économique participe d’ailleurs précisément de ce mouvement : après une phase de liberté totale, la création d’autorités administratives indépendantes permet d’encadrer les comportements par leur compétence aussi bien pour produire du droit dur que pour produire du droit souple.

32Cette tendance masquée, « dure », du droit souple se vérifie également si l’on observe que ce qui est d’abord du droit souple peut être récupéré ensuite par le droit dur. Autrement dit, le droit souple peut n’être qu’une étape, expérimentale ou transitoire, vers du droit dur [19]. Le droit de l’Union européenne regorge d’exemples de droit souple annonciateur de droit dur. La création et l’institutionnalisation du Conseil européen en sont l’une des illustrations sans doute les plus significative [20]. L’usage du droit souple peut ainsi apparaître comme une technique normative transitoire ou expérimentale avant le passage au droit dur.

B –  L’auto-référentialité des normes

33L’auto-référentialité implique que, pour déterminer l’appartenance d’une norme à un ensemble de normes, à un ordre normatif, il est nécessaire d’identifier, dans cet ordre, une autre norme qui qualifie cette norme, la première, de norme, ce qui en fait, ainsi, une norme du système. Un ordre normatif s’autorégule en ce qu’il établit les normes qui en font partie. Pour un ordre normatif juridique, l’on dira que le droit règle sa propre production et, que, seul le droit permet de dire ce qui est du droit et ce qui n’en est pas.

34Le droit mou met en évidence trois situations génériques qui sont susceptibles d’être rattachées à cette question de l’auto-référentialité :

35– les actes qui contiennent des normes qualifiées de normes par d’autres normes, l’on parlera alors de « normes formelles », mais qui sont, en vertu de ces mêmes normes, dépourvues de caractère obligatoire ;

36– les normes formelles, au sens précédemment établi, qui ne contiennent pas de normes car l’énoncé qui en est à l’origine n’est pas un énoncé prescriptif ;

37– les actes adoptés par des organes habilités à produire du droit qui le sont en dehors des catégories normatives qu’ils sont habilités à produire.

38La question des modalités de production de la norme, le droit souple associant les destinataires de la norme à sa production, est également à rapprocher de l’auto-référentialité. La norme qui prévoit les conditions de production d’une autre norme peut parfaitement prévoir des modalités de production associant les destinataires. Toutefois, sous cet angle, la spécificité du droit souple n’appelle pas de discussion particulière, les modalités de production d’une norme étant parfaitement indifférent à la reconnaissance de cette qualité.

39La première catégorie peut être illustrée par les résolutions de l’Assemblée générale des Nations unies, qui n’ont pas de caractère obligatoire pour les États, tout comme, dans le cadre de l’Union européenne, les avis et recommandations. La question qu’il faut alors se poser est celle de savoir si, dépourvus de ce caractère, ces actes peuvent être considérés comme des normes et donc établir si le caractère obligatoire est ou n’est pas un critère de définition de la norme. La question se présente sans aucun doute avec une acuité plus forte si l’on s’intéresse aux avis. Intuitivement, les avis ne sauraient être considérés comme des normes alors que l’on se montrerait plus indulgent avec les résolutions de l’ONU qui constituent, malgré l’absence de caractère obligatoire, une catégorie normative bien identifiée. Il reste que les avis s’insèrent, le plus souvent, dans une procédure de production d’une norme et ne sont donc qu’une étape dans la procédure de production d’une norme, sans être eux-mêmes une norme.

40Il reste qu’exiger le caractère obligatoire conduirait à étendre l’exigence d’auto-référentialité en y ajoutant un élément. Il semble pourtant que l’on puisse penser la qualification de norme par une autre norme sous le seul angle de l’existence d’une catégorie normative, c’est-à-dire d’une semble de normes produites selon une procédure de production particulière d’où elles tirent leur normativité. Les actes évoqués relèvent bien des catégories normatives formelles, ils doivent donc être considérés comme des normes, seulement ils sont dépourvus de caractère obligatoire. Quel que soit leur contenu, et nous renvoyons ici à ce qui a été dit précédemment, ils ne présentent pas de caractère obligatoire. Néanmoins, parce qu’ils sont reconnus comme des catégories formelles d’actes, elles sont des normes. Le système normatif est, en tout état de cause, susceptible de librement s’organiser en créant des catégories normatives dépourvues de caractère obligatoire.

41La deuxième catégorie a déjà été évoquée à propos des énoncés normatifs, à savoir les lois mémorielles. Celles-ci sont bien des normes d’un point de vue formel, des lois, dès lors qu’elles sont produites conformément à la procédure de production de cette catégorie normative, mais, au regard de leur énoncé, elles ne contiennent pas de norme, en l’absence d’énoncé prescriptif. Toutes les conditions de la normativité ne sont donc pas remplies. Seule la seconde l’est. La situation ne semble pas poser plus de difficulté que cela à partir du moment où ces deux conditions sont cumulatives.

42La dernière situation concerne un acte adopté par un organe habilité, en général, à produire du droit, mais qui n’entre pas dans les catégories normatives qu’il est compétent pour produire en vertu des règles du système. Ce n’est pas ici la question de la production d’un acte qui aurait dû être produit par un autre organe, un agent de police qui adopterait une loi, même si rien n’empêche le droit positif de le prévoir, mais celle d’une production normative par un acte qui n’est pas prévu par le système : une juridiction qui adopte un communiqué de presse pour annoncer la portée de l’une de ses décisions, la commission européenne qui adopte un livre, blanc, bleu ou jaune… Le biais que peut avoir la lecture portant sur la normativité de ces actes est que l’autorité qui adopte l’acte est un organe d’application du droit, qui est habilité à produire des normes par l’intermédiaire de certains actes, mais qui adopte un acte qui n’est pas prévu par le système juridique comme pouvant être produit par lui. La conséquence de ce défaut est pourtant claire : il ne saurait s’agir d’une norme du système. Le cas des codes de bonne conduite produits par plusieurs entreprises semble également pouvoir illustrer cette situation. Ces codes peuvent être des normes pour les entreprises, mais uniquement pour ces entreprises, s’il existe une norme de ces entreprises qui leur permet d’adopter de tels codes. Les normes adoptées par plusieurs entreprises peuvent ne relever que du ou des systèmes normatifs de ces entreprises. Ils ne sauraient relever d’un autre système et, en particulier, d’un système juridique que si le système juridique habilite ces entreprises à produire des normes en général ou des codes de conduite en particulier. Les codes de conduite pourront, selon les cas, ne pas être des normes, faute de reconnaissance de cette qualité par une autre norme, être des normes du système normatif propre aux entreprises ou être des normes juridiques, si elles sont plus ou moins directement reconnues comme telles par un système juridique. Cette présentation ouvre une autre question, celle de la juridicité.

A –  L’efficacité

44La question de l’efficacité en droit soulève une question sous l’angle épistémologique : doit-on étudier le droit positif en intégrant la manière dont il est appliqué en pratique ? Doit-on s’en tenir au law in books ou porter son regard sur le law in action ? Ne faut-il s’intéresser qu’au seul droit efficace, tel qu’il est effectivement appliqué par ses destinataires ? Doit-on intégrer les applications du droit par tous les destinataires ou seulement les applications par ceux qui sont habilités à le faire ? À partir de quel seuil, l’étude du seul droit, tel qu’il est révélé par les textes, traduit un renoncement du juriste à voir la « réalité », et donc à saisir la réalité du monde qu’il est censé décrire, face à une pratique du droit qui remettrait en cause ces textes ? Pour le formuler autrement, à quoi servirait le juriste s’il se contentait de décrire un droit dur alors que l’ensemble du droit, en raison d’un changement de contexte social, serait aujourd’hui un droit mou ?

45Cette question du réel appelle à revenir sur la distinction entre l’être et le devoir être et les principes qui régissent le domaine normatif, le principe d’imputation, et celui du domaine des faits, le principe de causalité. Le domaine normatif repose sur le devoir être et le principe d’imputation, de sorte que si certaines conditions sont réunies alors quelque chose doit arriver ; le domaine factuel sur l’être et le principe de causalité en vertu duquel si certaines conditions sont réunies alors quelque chose arrive nécessairement [21]. Le rapport entre ces deux mondes est régi par la loi de Hume selon laquelle aucune conclusion prescriptive ne saurait être déduite de prémisses simplement descriptives [22]. Quelle que soit l’éventuelle complexité conceptuelle de cette question, l’illustration par l’exemple semble difficilement devoir laisser de doute sur la pertinence de cette loi. Qui pourrait soutenir que le fait de constater que sa voisine a noyé son mari dans une baignoire implique qu’il existe une norme qui autorise les femmes à noyer leur mari dans une baignoire ?

46Pour autant, l’on pourrait envisager une normativité qui repose sur l’efficacité. Ne serait une norme qu’une règle effectivement respectée et qui refléterait, en conséquence, la commune attitude. Cette conception soulève toutefois des difficultés car aucune règle ne saurait être appliquée par tous et il faudrait donc déterminer un seuil de juridicité en pourcentage de respect de la règle par ses destinataires. Seule une règle déductible de l’observation d’un même comportement par 99,9 % de la population, le pourcentage devant dépendre du seuil de déviance toléré, pourrait être considérée comme une norme. Il faudrait alors développer des instruments de mesure de type empirique susceptibles de mesurer de manière précise tous les comportements déterminés, en espérant que, pour une population comme celle de la France, des moyens financiers puissent être alloués à cette fin par le ministère de la justice et/ou celui de l’intérieur, pour dégager les règles applicables. L’observation devrait d’ailleurs être renouvelée périodiquement pour être certain que les normes demeurent efficaces et qu’elles constituent bien des normes qui s’imposent. Sans doute, pour une meilleure connaissance du droit, conviendrait-il également de codifier ces règles afin d’éviter d’avoir à mettre en œuvre trop fréquemment tous ces procédés empiriques afin de disposer, pour chaque question, des normes juridiques applicables. Une fois écrites, elles risquent pourtant d’être confrontées aux mêmes difficultés d’efficacité. Rechercher les normes dans les comportements conduit à une circularité de la réflexion. En effet, il faudrait encore déterminer si ces normes codifiées sont bien efficaces pour qu’il s’agisse de normes.

47Les écueils d’une démarche empirique peuvent être évités, si l’on considère que l’efficacité demeure une condition de la juridicité, en envisageant l’efficacité comme une condition devant être respectée globalement au sein d’un ordre normatif. Pour qu’un ordre normatif soit reconnu comme un ordre juridique, il faut alors que la plupart des normes qui composent le système soient plutôt respectées que non respectées. L’appréciation peut apparaître grossière, mais un minimum de paix sociale suffit à témoigner de ce qu’un ordre normatif est globalement efficace. Sans doute, cette lecture est discutable. Elle a toutefois l’avantage d’intégrer de manière équilibrée, et même réaliste, l’efficacité au sein de la juridicité.

48Il convient de ranger dans la question de l’efficacité la démarche contentieuse du Conseil d’État à propos du droit mou des autorités de régulation, le « droit spontané » ou les conventions de la Constitution.

49Pour le Conseil d’État, il convient de le rappeler ici, ce que nous avons qualifié comme étant des permissions d’agir sont susceptibles d’être justiciables si elles produisent « des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent [23] ». Les effets conditionnent la justiciabilité. La position est-elle pour autant critiquable ? Les permissions d’agir sont bien des normes, au regard des deux conditions que nous avons mis en évidence. Si l’autorité de régulation est habilitée à produire les actes en question qui contiennent ces permissions d’agir, ces actes contiennent des normes et même des normes juridiques qui relèvent du système juridique. Que l’on puisse contester des normes ne soulève aucune difficulté ; qu’il faille qu’elles aient été efficaces et donc respectées pour qu’elles puissent l’être, surprend. Cette démarche participe d’une économie de moyens : le contrôle de la régularité de normes est subordonné au fait qu’elles produisent un effet. Ces normes sont certes peu contraignantes, mais leur efficacité est exigée pour reconnaître la compétence du juge pour en contrôler la régularité, même si par ailleurs, et ce n’est toutefois pas la question que se pose le juge, elles n’ont aucun caractère obligatoire en vertu des normes du système. Qui s’étonnera encore de ce que le Conseil d’État fasse du contentieux sans norme ?

50Le droit spontané peut être défini comme « le droit qui, sans avoir été imposé et sans volonté délibéré, se dégage de la répétition constante et générale d’un comportement juridique par les membres d’un groupe, le plus souvent particulier, pour répondre à leurs besoins [24] ». Au-delà de l’indétermination de certains des termes de cette définition, « droit » et « comportement juridique » en particulier, le droit spontané s’inscrit dans une logique d’efficacité car c’est le comportement des destinataires de la norme qui fait la règle. Il renvoie à un mode décentralisé de production normative qui se rapproche, spontanément, de la coutume, du moins dans sa dimension matérielle et peut-être également subjective puisqu’il est question de « droit ». Il ne s’agit pas ici de nier qu’il puisse exister de tels modes de production de norme qui, précisément, s’inscrivent dans une dimension d’efficacité, mais seulement de déterminer, ce qui nous renvoie à une condition de la normativité, si le système normatif prévoit un tel mode de production de norme. Il ne suffit pas de dire que des normes apparaissent spontanément, ce dont personne ne saurait douter, mais encore faut-il discriminer et savoir si ce sont des normes prévues par l’ordre normatif et, éventuellement, par un ordre juridique ou s’il n’en est rien.

51L’analyse développée par Pierre Avril des conventions de la Constitution, que l’on peut rattacher à du droit souple, apparaît rigoureuse à cet égard. Cet auteur considère, d’une part, qu’il « ne suffit pas de lire la Constitution écrite pour connaître la Constitution réelle, c’est-à-dire les normes qui régissent effectivement le Gouvernement du pays, the living Constitution comme le désignent les Américains [25] ». L’effectivité révèle ainsi la réalité des normes. Il n’en concède pas moins, d’autre part, qu’il « s’agit incontestablement de normes qui guident le comportement des acteurs, mais si elles sont effectives, ces normes ne sont pas juridiquement valides ; elles ne sont pas du droit et elles ne sont donc pas justiciables [26] ». L’efficacité n’est donc pas la seule condition de la juridicité et il est parfaitement possible de concevoir que des comportements puissent être régis, grâce à l’efficacité, par des normes, alors même que celles-ci ne sont pas des normes juridiques. La question qui se pose ensuite est de savoir si cette définition délimite le champ d’étude, il n’appartiendrait alors au juriste que d’étudier le droit, et donc, dans notre exemple, de ne pas étudier les conventions de la Constitution, ou permet-elle seulement de classer ce qui est du droit et ce qui n’en est pas, tout en étudiant les deux phénomènes normatifs, la Constitution et les conventions de la Constitution en l’occurrence ? L’enjeu est décisif notamment avec le droit mou, souvent présenté comme étant une zone grise ou comme étant en dehors du droit.

B –  La sanction

52Dernier élément de la juridicité et sans doute l’élément le moins discuté comme élément de définition du droit, du moins dans son principe : la sanction. Il convient d’identifier en quoi le droit mou ne remplirait pas ce critère, avant de clarifier ce qu’il faut entendre par l’exigence d’une « sanction » au sein d’un ordre juridique. Sur le premier point, deux éléments sont caractéristiques d’un droit mou : l’absence de sanction juridictionnelle ou le défaut de norme de sanction.

53En droit international public, mais pas seulement dans ce domaine, l’absence de sanction « juridictionnelle » en cas de non-respect d’une norme serait caractéristique du droit mou. Sur cette question, la vision jurisprudentielle du droit qui domine dans les facultés de droit a vite fait de confondre juridicité et justiciabilité. Il faudrait d’ailleurs plus largement intégrer dans cette perspective de sanction juridictionnelle la théorie réaliste de l’interprétation française lorsqu’elle se concentre sur le juge comme seul organe producteur de normes. La justiciabilité ne saurait être considérée comme un critère de définition du droit, sous peine de réduire de manière considérable ce qu’est cet objet. Elle s’inscrit dans une perspective contentieuse et il paraît pour le moins périlleux, si l’on maintient une exigence de ce qu’une théorie du droit vise à la connaissance d’un objet ancré dans une réalité observable de manière objective, de réduire le droit aux seules normes appliquées devant le juge. L’application du droit par le juge n’est, d’un point de vue quantitatif, qu’un domaine réduit de l’application générale des normes. Si tous les destinataires d’une norme sont censés l’appliquer, peu d’entre eux iront devant un juge pour que celui-ci tranche un litige portant sur cette application. Il n’en reste pas moins que si la justiciabilité favorise l’exigence de régularité dans l’application des normes ; elle ne saurait conditionner la normativité. Il est également possible, et nous y reviendrons, que l’absence de justiciabilité caractérise seulement la souplesse du droit et non pas l’absence de droit. Ainsi lue, la justiciabilité peut être un critère valable de « souplesse » du droit ou plus exactement d’une norme juridique qui ne serait pas justiciable.

54Le droit souple pourrait encore être constitué de normes de comportement qui ne font pas l’objet de normes de sanction en cas de violation des premières. Dans un jardin public, il peut exister une norme (de comportement) interdisant de marcher sur les pelouses, sans qu’il existe par ailleurs une norme (de sanction) instituant une sanction en cas de méconnaissance de la première norme. Le souple serait du côté de l’absence de normes de sanction ; le droit du côté de l’existence d’une norme de comportement. À moins de considérer, l’ambiguïté existe parfois avec le droit souple dans ce qui relève ou ne relève pas du droit en son sein, qu’en l’absence de norme de sanction, le caractère souple du droit réside dans le fait que ce dernier n’est, précisément, pas du droit. Une partie du droit souple relèverait ainsi du droit, une autre partie du non-droit. Comme pour le critère de justiciabilité, il semble plus juste de voir dans l’absence de norme de sanction, une caractéristique d’un droit souple, plutôt qu’un élément qui conditionne la juridicité de la norme de droit souple.

55Demeure toutefois entière la question de savoir comment la sanction peut être valablement intégrée dans une définition du droit. La condition liée à la sanction peut être formulée de la manière suivante : il faut qu’il existe, dans un système normatif, des normes de sanction dont la violation peut entraîner, en dernière analyse, la mise en œuvre d’une contrainte physique pesant sur les personnes ou sur les biens. Il n’est pas nécessaire que la méconnaissance de chaque norme soit couverte par une norme de sanction, mais il faut qu’il existe des normes de sanction et que celles-ci présentent certaines qualités. Dans le même mouvement que celui décrit précédemment, le droit souple serait constitué par des normes juridiques dont la violation n’aboutirait pas, en dernière analyse, à la mise en œuvre d’une contrainte physique.

56À l’issue de ce parcours autour du droit souple à travers les conditions de la normativité et de la juridicité, il semble possible de ne retenir que quatre éléments pertinents, à resituer, susceptibles de caractériser, au sein du droit en général, le droit souple :

57– le faible degré contraignant des énoncés normatifs (1) ;

58– l’absence de caractère obligatoire de l’acte contenant la norme (2) ;

59– le caractère non normatif de l’acte qui le contient, le système juridique ne reconnaissant pas cet acte en tant que catégorie normative du système (3) ;

60– la faiblesse des mécanismes de sanctions (absence de normes de sanction ou absence de justiciabilité) (4).

61Ainsi défini, le droit souple peut être (1, 2 et 4) ou ne pas être du droit (3), s’il en est, les instruments de sa souplesse paraissent clairement identifiés ; s’il n’en est pas, c’est au nom de son efficacité, c’est-à-dire de sa capacité à influencer les comportements, qu’il fait l’objet de cette qualification impropre, il est comme du droit (il est efficace) sans être du droit (il n’est pas retenu comme étant du droit par le droit). Si le droit souple oblige à une définition rigoureuse du droit, une fois cette dernière définition posée, il est à l’évidence possible de mieux situer ce qu’est le droit souple.