1 – La fiabilité du vote éprouvée à petite échelle

8Le principe de liberté de l’élection implique l’obligation de neutralité de l’État et donc de fiabilité du système de vote. Or, il faut bien considérer les risques liés au transfert des données qui peuvent conduire à des erreurs ou à des tentatives de piratage. Chantal Enguehard a montré que, dans les bureaux utilisant des machines à voter, on constate plus souvent une différence entre suffrage exprimé et liste d’émargement. La proportion d’erreurs y est par ailleurs plus importante [13]. Si la sécurité du système de vote ne peut être que renforcée et non assurée, une telle consolidation peut elle-même poser des problèmes. Auditionné par une commission sénatoriale, le chercheur en informatique François Pellegrini, relève que, en l’état actuel, il est impossible de respecter la double exigence de secret du suffrage et la sécurité du scrutin [14]. Le paradoxe veut que, pour renforcer le second, l’on doive fragiliser le premier. S’assurer d’une meilleure sécurité implique une traçabilité du vote et donc un secret éventé [15]. Pour garantir ce dernier, la CNIL considère que « la gestion du fichier des votes et celle de la liste d’émargement doivent être faites sur des systèmes informatiques distincts, dédiés et isolés [16] ». Il ne doit pas être possible de croiser les données et donc de s’assurer de ces dernières. Or, en cas d’erreurs multiples, c’est l’ensemble des opérations électorales qui peuvent se voir frappées d’un doute sérieux. Ce constat s’impose au législateur. Ainsi en arrive-t-on à quelques tautologies ou vœux pieux comme en témoigne la législation suisse qui dispose que « si les risques ne sont pas suffisamment faibles malgré les mesures prises, il convient de prendre des mesures supplémentaires afin de réduire les risques [17] ».

9La difficulté de contrôler la fiabilité et la fraude conduit les États ayant mis en place le vote électronique à prendre des précautions concernant son étendue. En France, le vote par internet n’est possible que pour les élections où les Français établis hors de France votent dans une ou des circonscriptions données. Ainsi, il n’est pas autorisé pour les scrutins présidentiels, européens ou pour les référendums. Un élargissement à ces élections aurait posé la question de sa généralisation sur tout le territoire, ce qu’a fermement exclu le législateur [18]. Les contraintes liées à la situation des Français de l’étranger justifient l’existence de dérogations au droit électoral, et c’est à ce titre seulement qu’est permis le vote par internet. Concernant les machines à voter, leur utilisation dans une commune est soumise à l’autorisation du préfet. Les machines informatiques firent l’objet d’expériences dans le cadre des collectivités afin de tester la faisabilité technique de leur introduction [19]. Un vote électronique parallèle a alors eu lieu, dont le Conseil d’État rappela l’absence de valeur légale [20]. Les élections présidentielles et législatives de 2007 ont représenté un tournant [21]. À la suite de la réunion d’un groupe de discussion interne, le ministère de l’Intérieur souligna que le nombre de communes utilisant ce dispositif était gelé. La question de l’emploi de ces instruments devrait alors faire l’objet d’une réévaluation [22].

10Bien que très différent, le rapport suisse au vote électronique repose sur le même principe. Ainsi l’article 27f de l’ordonnance du Conseil fédéral suisse sur les droits politiques du 24 mai 1978 permet au Conseil fédéral de fixer un plafond d’électeurs ayant accès au vote électronique. Celui-ci s’entend à la fois au niveau cantonal et au niveau national [23]. Il s’agit d’éviter une manipulation à grande échelle de l’élection grâce au principe de l’expérimentation et de la généralisation par paliers. L’article 8a de la Loi fédérale sur les droits politiques du 17 décembre 1976 permet ainsi au Conseil fédéral d’autoriser le vote électronique pour une période limitée [24] dont la reconduction est possible si « le contrôle de la qualité d’électeur, le secret du vote et le dépouillement de la totalité des suffrages [25] » se trouvent garantis. Des conditions strictes sont posées à l’autorisation de proposer le vote électronique à plus de 30 % de l’électorat d’un canton (pour, au maximum, 10 % de l’électorat national). Cela implique que les votants puissent individuellement contrôler la prise en compte de leur vote par le serveur. Pour dépasser 50 %, il faut que le système garantisse une vérification complète, non seulement individuelle, mais aussi « universelle ». « Pour qu’il y ait vérification universelle, les vérificateurs doivent recevoir la preuve attestant que les résultats ont été établis correctement. Ils doivent évaluer cette preuve au cours d’un processus observable. Pour ce faire, ils doivent utiliser des dispositifs techniques indépendants et séparés du reste du système [26]. » Par ailleurs, la profondeur de l’audit par une entreprise extérieure est moins importante quand le seuil maximal est fixé à 30 % de l’électorat [27] ou à 50 % [28].

11L’Estonie est le seul des États étudiés où la généralisation du vote électronique ne semble pas connaître de limites dans le droit positif. Si chaque citoyen a le choix de voter à l’urne, il peut aussi le faire par internet. Cette généralisation repose sur le pari d’une fiabilité de la technique. En France comme en Suisse, le vote électronique reste au contraire considéré comme une modalité à risque d’expression du suffrage. Si ce risque ne peut, pour des raisons techniques, être conjuré, il doit être jugulé.

2 – Le contrôle de la fiabilité du vote délégué à l’électeur

12Les problèmes liés au vote électronique ne sont pas seulement inhérents aux aléas techniques. Dans le cadre du vote à distance notamment, ils touchent également aux conditions du vote. Au contraire de la machine à voter, le terminal utilisé lors d’un scrutin en ligne ne peut faire l’objet d’aucune vérification. Au regard de la sincérité du scrutin, il n’est pas possible d’être certain que la personne qui vote soit bien l’électeur inscrit et non quelqu’un disposant de ses codes. Ceux-ci peuvent être perdus, et même vendus. Dans un arrêt du 11 mars 2015 [29], le Conseil d’État juge que la transmission par courriel des identifiants, permettant l’accès au site de vote, ne présente pas des garanties suffisantes de confidentialité. Pourtant, il considère également « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obstacle à ce que plusieurs électeurs utilisent le même ordinateur pour voter par correspondance électronique [30] ». Malgré ces conditions particulières, il y a donc une présomption de sincérité du scrutin. Cette dernière s’impose concernant le vote en ligne dès lors qu’aucun contrôle de ces conditions de vote n’est possible.

13Devant l’impossibilité pour l’État d’assurer de façon certaine le respect des principes fondamentaux devant guider le processus électoral, l’électeur est rendu responsable de leur maintien [31]. C’est là un problème qui ne se pose pas en premier lieu pour le vote électronique. En 1985, une loi sur les élections municipales dans l’État de Basse-Autriche a introduit le vote à distance par voie postale. La Cour constitutionnelle a annulé la disposition, car elle était considérée comme violant les principes du suffrage personnel et secret [32]. Cela conduisit le constituant en 2007 à modifier la Constitution afin de permettre le vote par correspondance [33]. Dans cet arrêt, la Cour considère ainsi que le vote à distance remet en cause le caractère personnel du vote. Il induit un doute sur la liberté de l’électeur qui ne peut être levé que dans le cadre d’un espace de vote contrôlé. L’amendement constitutionnel oblige ainsi l’électeur à affirmer par écrit que son vote fut personnel et secret [34]. C’est sur la base de cette même déclaration que put être instauré le vote électronique [35]. Ce transfert sur l’électeur des devoirs normalement dévolus à l’autorité organisatrice du vote se retrouve en Estonie concernant le secret et l’égal accès au vote. La question du secret du vote se veut réglée par le vote par anticipation. Tout citoyen peut voter par internet au cours d’une large période débutant dix jours avant le scrutin. L’électeur peut se reconnecter un nombre illimité de fois à son compte pour changer ledit vote. Il peut également se rendre dans un bureau de vote le jour du scrutin et voter, ce qui annule les précédentes opérations. Ainsi, il est reconnu que, la sincérité du vote ne pouvant être assurée, l’électeur doit de lui-même recommencer la procédure jusqu’à la réaliser dans des circonstances favorables.

14L’égalité devant le vote pose pour sa part problème au regard de la difficulté pour certains citoyens d’utiliser internet et d’avoir accès à un terminal. Cet obstacle est relativisé par la Cour estonienne. Elle juge que le maintien du vote à l’urne conduit à considérer l’inexistence d’une rupture d’égalité. C’est l’électeur qui, dès lors qu’il dispose de modes alternatifs de vote, doit pouvoir se munir d’un support informatique adapté [36]. S’il « incombe à l’État d’assurer la compatibilité du logiciel utilisé pour les élections avec le matériel, les systèmes d’exploitation, les résolutions d’écran ou les polices les plus courantes [37] », cela ne saurait cependant représenter une obligation de compatibilité [38]. C’est un raisonnement que l’on retrouve également en France dans la jurisprudence de la Cour de cassation [39]. Dès lors que le vote à l’urne est maintenu, il appartient à l’électeur de contrôler que les conditions de son vote sont satisfaisantes s’il opte pour le vote électronique.

15Reste que l’argument d’une modalité alternative de scrutin avancée par les cours témoigne d’une faiblesse. Si l’électeur peut être amené à renoncer au vote électronique pour assurer la sincérité du vote, c’est que celle-ci n’est pas garantie par la modalité de vote choisi. Les cours tendent à relativiser les problèmes rencontrés par l’électeur au regard des objectifs et du résultat du scrutin. Les difficultés techniques empêchant certains électeurs de voter en ligne ne sont ainsi pas considérées, étant jugées non déterminantes sur l’issue de l’élection par le Conseil d’État [40] ou le Conseil constitutionnel [41]. Pour fonder sa jurisprudence libérale en matière de vote électronique, la Cour estonienne s’appuie pour sa part sur le principe de proportionnalité. Il est possible de limiter ou de restreindre un droit fondamental si la disposition concernée poursuit un objectif légitime. En la matière, la Cour en dégage deux [42] : d’abord, la lutte contre l’abstention et la possibilité pour le plus grand nombre de voter ; ensuite, la modernisation des pratiques de vote.

1 – La sincérité remise en cause sur le fondement d’un risque potentiel sur le vote

17La Cour de Karlsruhe accepte de considérer les risques potentiels du vote électronique sur la sincérité du scrutin [43]. Dix ans après que les machines à voter furent introduites pour les élections européennes de 1999, elle déclare ainsi inconstitutionnelle leur utilisation, car « les étapes effectives du processus de vote et la transmission des résultats devaient être fiables et vérifiables quant à leur exactitude par le citoyen sans connaissances particulières ».

18La question est plus complexe en Autriche. Le vote électronique y a reçu une base législative en 2001, mais seulement pour l’élection d’associations de droit public, non prévues par la Constitution. La Cour réaffirme que les principes constitutionnels propres aux élections prévues par la Constitution ne sont pas applicables en l’espèce. Aussi la loi ne saurait être pour ce motif contraire à la Constitution [44]. En vertu de sa jurisprudence antérieure [45], les divergences par rapport aux principes constitutionnels étaient considérées comme relevant de la marge d’appréciation du législateur. Le paragraphe 1 de l’article 120c de la Constitution autrichienne dispose toutefois que les « corps auto-administrés » (Selbstverwaltung), dont font partie les associations de droit public concernées, sont établis selon des principes démocratiques. Au regard de la Constitution autrichienne, cela implique [46] le respect des principes de la représentation proportionnelle, du suffrage universel, égal, direct, personnel, libre et secret. Afin de s’assurer de la constitutionnalité du dispositif, la Cour raisonne par analogie avec le vote par correspondance. Ce dernier est constitutionnel, puisque le constituant avait contourné la censure en le prévoyant lors d’une révision du texte fondamental en 2007. Pour l’être aussi, le vote électronique ne doit pas offrir des garanties inférieures. Ce qu’elle juge être le cas en l’espèce.

19Ainsi, en Allemagne comme en Autriche, la Cour accepte d’effectuer un contrôle des conditions de vote tout en considérant que la validité des résultats du scrutin ne saurait être remise en cause. Les deux cours différencient la question de la validité de l’élection et celle de l’usage des machines à voter. Constatant qu’il n’y a aucune preuve de défaillance ou de piratage des machines, elles déclarent les élections valides. Certes, les machines à voter ont pu potentiellement altérer les conditions du scrutin. Toutefois, la Cour de Karlsruhe juge disproportionné de réparer une erreur électorale par ce qu’elle considère comme étant une atteinte au principe de démocratie [47]. Ce dernier se trouve en effet notamment fondé sur la protection de l’élu et une présomption de validité de l’élection en l’absence de preuves contraires [48].

20Il apparaît par ailleurs difficile pour les cours d’exercer un contrôle concret sur les opérations de vote électronique. C’est d’ailleurs là l’une des motivations de sa très forte limitation par la Cour allemande. En l’absence de traçabilité des votes, elle remarque qu’« alors que les manipulations ou les falsifications d’élections sont pratiquement impossibles dans les élections classiques avec des bulletins de vote dans des conditions normales, y compris pour ce qui est des dispositions concernant la nature publique des élections – ou du moins ne sont possibles qu’avec des efforts considérables et avec un risque très élevé de découverte ce qui représente une garantie préventive – un impact majeur peut en principe être atteint avec relativement peu d’efforts par des empiétements sur les machines à voter commandées électroniquement. Les manipulations de machines à voter peuvent influencer non seulement les votes des électeurs individuels, mais aussi de tous les votes exprimés à l’aide de ce dispositif  [49]. »

21En France, un tel contrôle des risques potentiels du vote électronique par le Conseil ne pourrait prendre la forme que d’un examen in abstracto. Toutefois, le Conseil considère que ce dernier a déjà été réalisé et se refuse à tenir compte des évolutions des conditions de vote. La loi française autorise les machines à voter depuis les années soixante [50]. On trouve leur existence encadrée par l’article L-51-1 du code électoral. Il faut toutefois attendre le début des années 2000 pour que ces instruments, d’abord mécaniques, deviennent informatiques et fonctionnent sur logiciel. Dans sa communication à propos des élections de 2012, le Président Jean-Louis Debré note ainsi que la controverse sur l’existence des machines à voter ne saurait être constitutionnelle ; le Conseil ayant eu à connaître la disposition en 1969 [51]. Le ministère de l’Intérieur s’est appuyé sur ce cadre légal antérieur, se contentant d’énumérer les exigences à respecter et précisant la procédure de certification et d’accréditation. Toutefois, ce raisonnement pose deux problèmes. D’abord, le Conseil n’a jamais été saisi de la conformité à la Constitution de l’article L. 57-1. Il s’est simplement référé à cette disposition lorsqu’il eut à connaître les modifications de la loi de 1962 relative à l’élection du Président de la République [52]. Ensuite, la transformation en profondeur de l’instrument emporte un important changement de circonstances de fait. Une éventuelle QPC pourrait donc permettre au Conseil de se prononcer. C’est également là une possibilité ouverte concernant le vote en ligne des Français de l’étranger ; ni la loi de 2003 relative aux élections des membres de Conseil supérieur des Français de l’étranger [53], ni la loi de ratification de l’ordonnance de 2009 relative à celle des députés [54], ne lui ont été soumises.

2 – La sincérité remise en cause sur le fondement d’une influence avérée sur le scrutin

22Pour les juges estoniens, suisses ou français qui se refusent à examiner le risque potentiel du vote électronique, il convient d’établir si les incidents ont pu exercer une influence sur les résultats. Mais même en considérant un tel choix, les juges se retrouvent devant une difficulté à établir les faits. En effet, la juridiction ne peut exercer son contrôle que sur des éléments entourant le contexte du scrutin, mais pas sur les votes eux-mêmes. Pour contester une élection, il faut prouver que cette dernière a été entachée d’erreurs. Même, avec la mise en place d’un cadre contrôlé, comme c’est le cas des machines à voter, l’erreur ou la fraude n’est directement constatable qu’a posteriori. Or, cela implique que les résultats puissent être jugés aberrants. Dans le cas contraire, le personnel du bureau de vote ne dispose d’aucun élément lui permettant de penser que le scrutin s’est mal déroulé. Par ailleurs, le problème tient dans l’impossibilité de contrôler ou d’évaluer une opération de vote informatisée sans un retour sur la configuration certifiée et considérée comme propre à assurer la sincérité du vote. C’est d’ailleurs là un point souligné par les experts de l’OCDE et de l’Union européenne [55]. Enfin, il n’est pas possible de procéder à un recomptage. En cas d’erreurs de la machine, ou de mauvaise manipulation, la fiabilité des résultats de l’ensemble du bureau de vote peut être remise en doute. Il est donc compliqué pour le juge de se fonder sur des motifs techniques pour annuler l’élection.

23La difficulté à établir qu’il y a eu fraude ou manipulation a pour conséquence principale de rendre le contrôle concret de l’élection très délicat. C’est notamment le cas dès lors que la charge de la preuve incombe au requérant qui n’a guère la capacité de la produire. En effet, il n’est pas vraiment possible de savoir si une fraude a affecté de façon marginale ou importante le processus électoral. Dans une décision de 2007, le Conseil d’État juge nécessaire de prouver que « les dysfonctionnements rencontrés ont été de nature à influer sur les résultats du scrutin [56] » ; ce au regard, notamment, des autres modalités de vote dont disposaient les électeurs. En 2013, le Conseil constitutionnel exige la preuve qu’un nombre important de suffrages aient été concernés par le problème, et que ce dernier ait « été de nature à altérer la sincérité du scrutin [57] ». Or, cela a pu être constaté, cela reste très difficile. Par ailleurs, l’article R. 176-3-5 du code électoral prévoit que tout candidat, délégué du candidat ou électeur, peut faire valoir des observations ensuite étudiées par la juridiction. Dans le cadre du vote en ligne, cela n’est toutefois pas vraiment possible. Pour ce qui est des machines à voter, cette observation est limitée. C’est d’autant plus le cas au regard de la jurisprudence du Conseil. Celui-ci considère en effet que les difficultés rencontrées et rapportées par un électeur ne permettent pas d’établir que les mêmes difficultés ont été éprouvées par un nombre significatif d’autres électeurs [58].

24De même en Suisse, un risque potentiel portant sur les conditions de vote ne saurait être considéré par la Cour. C’est un point souvent réitéré dans les affaires concernant le vote électronique [59]. Ainsi, c’est au requérant d’apporter les preuves du mauvais déroulement du vote. Dans une décision de 2013, le Tribunal fédéral précise toutefois sa jurisprudence dans un sens pouvant permettre une évolution. Aussi considère-t-il que la précision des allégations et leur caractère concret sont une question de fond [60]. Dès lors, leur insuffisance ne peut justifier un rejet pour irrecevabilité et oblige la cour à examiner au fond l’affaire. Toutefois, cet examen ne saurait excéder le vote en question et remettre en cause des dispositions légales prévoyant les modalités du vote électronique, ce qui en limite de beaucoup la portée [61].

25De façon un peu différente, la Cour estonienne ne refuse pas de contrôler l’introduction du vote électronique [62], mais n’en apprécie pas les aléas techniques au regard d’un risque potentiel. Elle considère ainsi qu’une possibilité hypothétique de piratage ne saurait conduire à invalider le scrutin [63]. Là encore, c’est la preuve d’une atteinte réelle qui est attendue par la Cour. La définition qu’elle en donne est par ailleurs restreinte. Les affaires arrivées devant elle pour de tels faits en 2011 [64] et 2013 [65] concernent en effet des individus ayant piraté leur propre vote dans le but de montrer qu’une telle manipulation était possible. La Cour répond alors que le piratage de son propre vote ne représente qu’une modalité de son expression. Par analogie avec un vote nul dans une urne, celui-ci ne remet ainsi pas en cause la sincérité du scrutin [66].

1 – La vérification, fondement de la confiance dans le scrutin

28Pour les Cours allemande et autrichienne, la question de la constitutionnalité du vote électronique n’est pas tant liée aux erreurs techniques potentielles qu’à la quasi-impossibilité d’un contrôle [67]. Si les instruments mécaniques employés avant les années 2000 pouvaient permettre un examen compréhensible par chacun, le fonctionnement des machines informatiques et la vérification des données sont, pour leur part, réservés à des spécialistes. Or, la démocratie peut apparaître comme un objet trop sacré pour en déléguer le contrôle à des experts.

29Sur le fondement de l’article 41 de la loi fondamentale allemande, deux électeurs ont déposé un recours contre l’utilisation des machines à voter à la suite du renouvellement du Bundestag en 2005. Le déploiement de machines contrôlées par ordinateur était, selon eux, contraire aux principes de la démocratie, de respect de l’État de droit et de publicité des élections. Après un premier échec devant le Bundestag, ils firent appel devant la Cour de Karlsruhe. Celle-ci a rendu son jugement le 3 mars 2009. Elle déclare que l’acte réglementaire fédéral (Verordnung) de 1999 sur le déploiement de machines à voter est contraire au principe garanti de publicité des élections [68]. Dès lors, elle estime que l’utilisation des machines informatiques lors des élections de 2005 au Bundestag n’était pas conforme à la Constitution et dépourvue de base juridique valable. Ainsi, elle déclare que : « Le caractère public des élections est la condition préalable fondamentale à la formation politique démocratique. Il garantit l’exactitude et la vérification des événements électoraux et crée donc une condition préalable majeure pour la confiance bien fondée du citoyen dans le bon fonctionnement des élections [69]. » C’est là une idée que l’on retrouve dans les observations du Conseil constitutionnel portant sur les élections présidentielles de 2012 ou dans les délibérations de la CNIL [70]. Le Conseil note que « l’attention du Conseil constitutionnel a été appelée sur l’obligation de “transparence” des opérations de dépouillement, qui se déroulent “sous les yeux des électeurs”, pour reprendre une expression qui figure sur les modèles de procès-verbaux qu’il a eu l’occasion d’examiner, mais qui ne figure pas dans le code électoral où elle aurait pourtant sa place [71] ».

30Le raisonnement de la Cour autrichienne est un peu différent. Bien que la publicité de l’élection soit aussi prévue dans la Constitution, elle n’en fait pas un principe permettant de juger la constitutionnalité de la loi électorale. C’est en se fondant sur la nécessité pour les autorités organisatrices du scrutin et pour le juge électoral de contrôler la sincérité du scrutin que la Cour autrichienne censure l’acte réglementaire. Il est donc indispensable que les normes électorales prévoient précisément la manière dont les principes constitutionnels doivent être concrètement respectés. Il convient dès lors de s’assurer des méthodes et des moyens par lesquels les autorités compétentes peuvent exercer un contrôle effectif sur le système de vote. La Cour ajoute toutefois qu’il « convient également de noter que les étapes essentielles de l’analyse du vote et des résultats par la Commission électorale peuvent être vérifiées de manière fiable et sans connaissances spéciales d’experts (sans la participation d’experts) [72] ». Si l’aide d’experts n’est pas a priori interdite, elle ne peut conduire à déléguer à ces derniers la vérification de la sincérité du scrutin. Autrement dit, si l’expert peut venir en soutien, la commission électorale ou le juge doit être capable de s’assurer par lui-même du bon déroulement des opérations de vote.

31Le Code électoral français ne prévoit en rien de telles garanties. En son alinéa 3 de l’article L-63, il impose seulement que, « dans les bureaux de vote dotés d’une machine à voter, le bureau de vote s’assure publiquement, avant le commencement du scrutin, que la machine fonctionne normalement et que tous les compteurs sont à la graduation zéro ». Or le personnel n’est alors pas en mesure d’effectuer un réel contrôle technique et les vérifications imposées sont clairement insuffisantes pour s’assurer du bon fonctionnement de la machine. Sur ce sujet, il faut d’ailleurs considérer l’évolution de l’avis de la CNIL qui, plaidant pour un contrôle direct des citoyens en 2002 [73], note en 2010 que « la mise en œuvre du système de vote électronique doit être opérée sous le contrôle effectif […] de représentants de l’organisme mettant en place le vote ou d’experts désignés par lui [74] ».

32Si les raisonnements des cours autrichiennes et allemandes diffèrent de manière importante, ils emportent la même conséquence : un individu sans connaissances précises de l’informatique doit pouvoir contrôler le déroulement du processus de vote sans que son incompétence technique représente un obstacle.

33À ce stade, il existe toutefois des solutions permettant de concilier vote électronique et vérification par des non-spécialistes. Il faut néanmoins noter que ces dernières ne concernent que sa mise en place dans les bureaux de vote, le vote à distance ne pouvant faire l’objet de tels aménagements. La Cour allemande élabore ainsi dans sa décision un cadre pour l’introduction du vote électronique [75]. Elle exige qu’il soit possible de vérifier, de manière fiable et sans expertise spécialisée, les étapes essentielles de la procédure de vote de même que le dépouillement [76]. Or, il existe des techniques de contrôle auxquelles le juge fait lui-même référence. C’est d’ailleurs leur utilisation qui est conseillée par l’OSCE [77]. Le système OdV-BM employé au Venezuela [78], évoqué par la Cour [79], prévoit un vote dans une urne électronique et l’impression concomitante d’un bulletin papier. Celui-ci est présenté pour validation à l’électeur avant d’être stocké dans une urne physique. De même en va-t-il du vote par stylo numérique. Il s’agit d’un stylo avec une caméra avec lequel l’électeur scanne un bulletin et le met dans l’urne. Les données sont entrées dans l’ordinateur qui effectue le décompte, mais l’urne permet d’assurer la transparence et la falsifiabilité du processus. Dans les deux cas, la matérialisation du vote par un bulletin papier contrôlé avant validation par l’électeur autorise une vérification des résultats par les juridictions.

2 – La vérification, source de la confiance dans la démocratie

34Le principe de publicité avancé pour la Cour allemande n’est toutefois pas une fin en soi. Il est un moyen d’assurer la confiance dans le vote comme acte démocratique. C’est d’ailleurs un point que le Conseil constitutionnel semble soulever dans son rapport de 2005 sur les conditions du référendum. Il remarque que l’introduction des machines est possible sous réserve des « garanties indispensables de fiabilité technique, de confidentialité et, ce qui est peut-être le plus difficile, d’acceptabilité psychologique [80] ». C’est une mise en garde qu’il réitérera concernant les élections de 2007 [81] en observant que : « Même s’il ne lui appartient pas de remettre en cause le choix fait par le législateur d’autoriser l’utilisation de telles machines, […] ces incidents peuvent accroître la réticence psychologique à laquelle se heurte l’utilisation d’un procédé qui rompt le lien symbolique entre le citoyen et l’acte électoral. Il appartient donc aux pouvoirs publics de faire en sorte, à l’avenir, que ces défaillances, même minimes, ne contribuent pas à altérer la confiance des citoyens envers la sincérité du vote [82]. » Le problème conduit le Conseil à suggérer de renoncer temporairement aux machines à voter. L’usage du vote électronique, que ce soit au regard de ses risques ou de la rupture des rituels collectifs, peut ainsi fragiliser la confiance en la démocratie.

35La Cour de Karlsruhe va plus loin et fait de la confiance dans le processus de vote une condition à partir de laquelle le peuple se reconnaît lui-même. Le déplacement au bureau de vote n’est en effet pas seulement une façon d’exprimer son opinion. Il est aussi le chemin par lequel l’électeur est conduit à rencontrer son semblable. Il prend alors conscience de la sacralité de son geste, de la légitimité de l’élection et de son appartenance à une communauté politique [83]. La Cour rajoute ainsi que « le scrutin lors des élections au Bundestag allemand constitue la base de l’intégration politique [84] ». Autrement dit, les élections ont pour fonction de légitimer le pouvoir politique en intégrant le citoyen dans l’exercice collectif des pouvoirs publics [85].

36Dès lors, même fiables, les machines à voter ou le vote par internet constituent un obstacle pour une démocratie dont le fondement repose non seulement sur des procédures, mais aussi sur la confiance [86]. La Cour rajoute que « l’obligation qui incombe au législateur et à l’exécutif de veiller à ce que la procédure électorale soit conçue de manière constitutionnelle et soit correctement mise en œuvre n’est pas suffisante pour assurer la nécessaire légitimité [du système politique]. Ce n’est le cas que si l’électorat peut se convaincre de manière certaine de la légalité de l’acte de transfert et si les élections sont donc mises en place devant les yeux du public [87] ». Cette idée est par ailleurs liée à la définition de la République par la Cour. Elle renvoie à l’étymologie du régime comme celui de la chose publique : « Par conséquent, le suivi de la procédure d’élection doit également être une question et une tâche du citoyen. Chaque citoyen doit pouvoir comprendre et vérifier les étapes centrales des élections de manière fiable et sans connaissances techniques antérieures [88]. »

37Une telle lecture de la transparence électorale conduit ainsi à nuancer l’apport des technologies permettant le doublement papier du vote électronique en Allemagne. Si l’utilisation de telles machines est possible, la jurisprudence de la Cour implique également qu’à la demande d’un électeur l’ensemble des résultats d’un bureau de vote soit recompté manuellement. Or, il n’est même pas nécessaire que l’électeur soit inscrit dans le bureau de vote, la circonscription électorale étant à la fois locale et nationale pour les élections au Bundestag. En fin de compte, si l’introduction de telles machines en Allemagne permettait sans doute de connaître les résultats électoraux quelques heures plus tôt, elle n’épargnerait probablement pas un dépouillement complet [89]. On peut alors juger les avantages bien minces au regard des coûts engendrés.

1 – La qualité de l’expertise, fondement de la confiance

39L’idée d’une vérification individuelle n’est pas étrangère aux États ayant souhaité généraliser le vote électronique. Elle existe notamment de façon explicite dans le droit positif suisse, elle est même nécessaire pour autoriser plus de 30 % des électeurs d’un canton à avoir accès à cette modalité de vote. Sa définition s’avère toutefois bien différente [90]. Elle doit permettre aux électeurs de se rendre compte de la manipulation de leurs votes ou de leur interception sur la plate-forme de l’utilisateur ou lors de la transmission. En Suisse donc, la vérification individuelle implique une confiance dans la machine, qui assure la prise en compte du vote, puis dans son traitement postérieur. Cette confiance ne peut être établie que si le votant a foi en l’expertise [91] qui certifie la fiabilité du système. La confiance dans l’expertise est également l’argument employé par le Bundestag pour rejeter le recours lors de l’affaire qui mènera à la décision de la Cour constitutionnelle du 3 mars 2009. C’est ce même argument qui est repris par le Gouvernement allemand dans sa défense du dispositif devant le juge [92] et c’est explicitement à celui-ci que la Cour donnera tort.

40En Suisse, pour que plus de 30 % des électeurs d’un canton soient autorisés à voter par voie électronique, une entreprise certifiée doit réaliser un audit. Celui-ci doit concerner : le protocole cryptographique, des fonctionnalités, de la sécurité de l’infrastructure et de l’exploitation, la protection contre les tentatives d’intrusion dans l’infrastructure et les exigences applicables aux imprimeries [93]. Pour que plus de la moitié de l’électorat d’un canton soit autorisée à voter par voie électronique, cet audit doit également comprendre les composants de contrôle [94].

41En Estonie, le contrôle se veut centré sur le code source de l’application. Ce dernier doit être disponible pour un audit par des experts informatiques externes certifiés internationalement. Le contrôle reste toutefois limité. En 2005, il ne fut réalisé que par une seule société à la suite d’une procédure de mise en concurrence. La loi réglemente ainsi ce qui doit faire l’objet de l’audit par ces experts ; notamment les étapes jugées critiques du processus de vote qui doivent chacune pouvoir être soumises à l’examen d’un contrôle singulier.

42En France, concernant les machines à voter, les entreprises doivent s’adresser à un organisme de certification agréé par le Ministère de l’Intérieur. Celui-ci produit un rapport sur lequel se basera le ministère pour délivrer l’accréditation. Le droit français n’implique toutefois pas d’audit systématique en aval ou juste avant le vote, les contrôles a posteriori sont réalisés aléatoirement par les sociétés ayant produit le rapport d’accréditation. Une fois la machine certifiée, il y a donc une incertitude. L’arrêté du 27 avril 2012 relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel, prévu à l’article R. 176-3 du Code électoral, précise pour sa part les modalités de contrôle du vote en ligne [95]. Celui-ci a été administré par le groupe espagnol Scytl et a été supervisé par l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information et un expert indépendant. De façon générale, les audits sont soumis à la CNIL qui en mesure l’étendue et s’assure qu’ils garantissent non seulement la fiabilité technique, mais aussi « la sincérité, l’anonymat, la transparence, l’“auditabilité” et la sécurité du scrutin [96] ».

43Toutefois, comme le note bien l’OSCE, il est « préoccupant que les organismes agréés de vérification aient un pouvoir discrétionnaire aussi important pour apprécier la marge de variation acceptable pour la validation de chaque critère et pour déterminer si certains critères sont pertinents ou non [97] ». C’est d’autant plus vrai en France, où le juge administratif se contente d’examiner si l’expert a pu disposer des éléments nécessaires à sa mission ; cela sans exercer un contrôle sur la qualité de l’expertise [98]. Ce pouvoir implique au moins de s’assurer non seulement de la compétence, mais aussi de la neutralité de l’expert. La définition que la CNIL en donne est vague et ne garantit pas absolument son indépendance [99], notamment politique. L’expert est ainsi défini comme quelqu’un de compétent et sa neutralité comme une absence d’intérêt financier. Cette définition sera réutilisée par l’arrêté pris en application des nouvelles dispositions prévoyant l’élection des députés représentant les Français de l’étranger [100]. En Estonie, l’indépendance de l’expert se veut garantie en outre par une certification internationale. Les cabinets d’audit en Suisse et en Estonie sont généralement choisis hors du pays. Ces démarches vont à l’inverse de celles des Cours allemande et autrichienne. Alors que, pour ces dernières, c’est l’implication du citoyen dans le processus de vote qui produit la confiance, en France, en Estonie ou en Suisse, elle est le fruit de la distanciation de l’expert. Si son activité est a priori jugée neutre, c’est la manipulation dont les instruments de vote peuvent faire l’objet par le personnel du bureau de vote qui est à craindre. Ainsi, en France il ne s’agit pas de permettre à ce dernier de comprendre le fonctionnement de la technique, mais de contrôler l’usage qu’il en fait [101].

2 – Le contrôle citoyen, garantie de la sincérité de l’expertise

44Les États utilisant le vote électronique ont tous recours à une expertise externe. En cela, ils tentent d’assurer la fiabilité du vote, mais ne renforcent que peu la confiance des citoyens dans les opérations électorales.

45Pour conforter celle-ci, il est nécessaire de permettre une contre-expertise. Or cette dernière pose un certain nombre de problèmes. D’abord, le processus de vote est difficile à contrôler en aval pour les raisons déjà exposées. Il s’agit donc pour l’État de laisser en libre accès les codes sources pour que ces derniers fassent l’objet d’un test par des associations, des universitaires ou des experts indépendants. C’est là l’une des préconisations de la Commission de Venise [102]. Le code source du système de vote estonien a ainsi été rendu public en 2013. Les rapports d’audits sont pour leur part disponibles en ligne sur le site de la commission électorale. Un audit peut également être mené par les partis politiques qui le souhaitent.

46En France et en Suisse toutefois, la question est bien plus délicate, car la mise à disposition du code source est jugée comme allant à l’encontre du secret industriel. Ainsi, le Tribunal fédéral suisse ne reconnaît pas le droit d’accès des citoyens pour cette raison [103]. La loi électorale genevoise dispose néanmoins que « le code source peut en outre être éprouvé, sans toutefois être reproduit, par tout électeur qui justifie d’un intérêt scientifique et purement idéal et qui s’engage à en respecter la confidentialité ; le Conseil d’État fixe les conditions et les modalités de ce test [104] ». Un tel choix demeurait jusqu’à récemment à la discrétion des cantons. Cependant, les nouvelles dispositions légales prévoient que toutes les procédures officielles importantes relatives au vote électronique et la documentation connexe doivent être divulguées à un groupe de représentants des votants [105]. Si le contrôle reste donc limité, il tend à se développer.

47C’est en France que le problème de la transparence demeure le plus prégnant. Le code source des systèmes de vote n’est pas public malgré les recommandations de la CNIL de 2003 [106] sur lesquelles elle reviendra toutefois en 2010 [107]. Par ailleurs, les rapports sur lesquels le Ministère de l’Intérieur se fonde pour agréer les machines à voter ne sont pas accessibles aux citoyens. Ils sont pourtant importants, car ils pointent les divergences entre le modèle de machine examiné et le règlement technique adopté par le Ministère. Le 3 février 2006, ce dernier a rejeté une demande d’accès à ces rapports [108] arguant qu’elle « pourrait nuire au secret industriel et commercial et entraver le bon déroulement des élections ». La CADA a rendu par deux fois la même réponse [109]. La jurisprudence du Conseil d’État permet toutefois qu’en respect du principe de la procédure contradictoire, le dossier d’agrément soit communiqué à l’autre partie en cas de litige [110]. Le Conseil constitutionnel considère de façon similaire « qu’en s’abstenant de prévoir la publicité des tests de conformité pratiqués sur chaque modèle de machines à voter par les organismes de certification agréés par le ministre ainsi que la publication des “codes sources” des logiciels utilisés, lesquels sont protégés par le secret industriel et commercial, le règlement technique fixant les conditions d’agrément des machines à voter approuvé par l’arrêté ministériel susvisé du 17 novembre 2003 ne méconnaît ni le principe de liberté du vote, ni le principe de sincérité des opérations électorales [111] ». Il n’en reste pas moins qu’en considérant ces rapports comme emportant uniquement des conséquences techniques et ne jouant aucun rôle sur la confiance de l’électeur, le juge contredit ses propres prises de position émises lors de l’observation des élections présidentielles [112].

48Établir la confiance dans le processus de vote par l’intermédiaire de l’expertise est donc une gageure. Même en suivant le modèle estonien et en accordant un accès total aux données, celle-ci reste discutable. Le contrôle des codes sources n’est en effet pas la garantie infaillible que le vote n’a pas été l’objet d’une manipulation durant son déroulement. Par ailleurs, c’est considérer que les citoyens sont en mesure d’accorder toute confiance à des associations ou des chercheurs assurant eux-mêmes la vérification. Si un tel croisement des regards peut fiabiliser le processus de vote, il ne le rend pas plus compréhensible et sensible pour tout à chacun. Les objections avancées par la Cour de Karlsruhe demeurent en cela tout à fait valables. Reste à décider si, dès lors que les risques techniques sont considérés comme raisonnables, la fragilisation du sentiment de confiance dans la démocratie au nom d’un objectif d’efficacité ou de participation relève du choix politique ou du respect des principes constitutionnels.